DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y POLÍTICA DE COMPETENCIA
Por Daniel Hargain
Artículo publicado en la Tribuna del Abogado
(publicación del Colegio de Abogados del Uruguay),
nº 127, marzo/abril 2002, p. 19 y ss.
Nuevas reglas para los agentes económicos. Recientemente se han dictado una serie de normas que introducen cambios radicales en las reglas de juego del empresariado uruguayo. Se trata de los Arts. 13 a 15 de la Ley 17.243 (la primera ley de urgencia del actual gobierno), los Arts. 157 y 158 de la Ley 17.296 (la ley de presupuesto), y el Decreto 86/2001, publicado en el Diario Oficial el 20.3.2001.
Todas estas disposiciones legales se refieren a la Defensa de la Competencia, tema que carecía de regulación en Uruguay, pero ampliamente difundido en el resto del mundo. Los EE.UU. crearon la primera ley antimonopólica hace más de 100 años -la Sherman Act-; la Unión Europea hizo lo propio en 1957 -Arts. 85 y 86 del Tratado de Roma por el que se creó la CEE-; y en las últimas décadas del siglo XX, los países desarrollados y la mayoría de las naciones en vías de desarrollo fueron incorporando soluciones de la misma índole.
La finalidad perseguida por esta clase de leyes es mejorar el desempeño de las economías nacionales, para lo cual se protege y fomenta la competencia entre los empresarios.
La competencia y sus efectos. El concepto de competencia presupone la pugna entre dos o más sujetos, por conseguir alguna cosa. Evidentemente, el objeto de esta confrontación será siempre algún bien “escaso” -ya que nadie competiría por cosas que existen en cantidad ilimitada, y a las cuales todos tienen acceso-, pero no es imprescindible que tenga un valor material -por ejemplo, una justa deportiva amateur, o dos pretendientes que compiten por el amor de la misma dama-.
Las leyes que comentamos, sin embargo, se ocupan de una clase específica de competencia: la que se genera entre los agentes económicos, cuando luchan por obtener participaciones cada vez mayores del sector de mercado en que actúan.
La aspiración de todo empresario es conquistar la totalidad del mercado, abasteciendo por sí solo el 100% de la demanda. De hecho, esto es prácticamente imposible, y en la inmensa mayoría de los sectores de mercado puede verse que operan varios empresarios, compitiendo entre sí por captar un mayor porcentaje de demanda.
La cantidad de unidades que cada empresario consigue vender, depende de los adquirentes, quienes toman en cuenta una serie de factores del producto o servicio -precio, calidad, diseño, garantía, service post-venta, etc-, y además son influidos por la acción de la publicidad.
La competencia por captar la preferencia de los adquirentes, estimula a los empresarios a superarse constantemente, y constituye el principal mecanismo económico para la asignación de recursos y la fijación de precios.
Cuando hay competencia, triunfan los agentes económicos más eficaces y eficientes; para ello deben empeñarse por mejorar sus productos, invertir en tecnología, cuidar sus costos y no desperdiciar recursos.
En cambio, cuando no hay competencia, los empresarios no tienen que preocuparse por la calidad o el precio de los productos o servicios, porque son los únicos oferentes en el mercado -los demandantes no tienen opciones-. Ello se traduce en reducción de la cantidad y variedad de la oferta, aumento injustificado de los precios, ineficiencia, pérdida de competitividad frente a productos extranjeros, indebida asignación de recursos, etc.
Las leyes de Defensa de la Competencia son las que aseguran que el sistema funcione correctamente, prohibiendo que los agentes económicos reduzcan o eliminen deliberadamente la competencia.
Política de competencia. La Política de Competencia es la concepción que existe en un determinado país, en un momento histórico concreto, acerca de si debe haber competencia en todos los sectores del mercado, y de cuán intensa debe ser la misma.
La historia de la segunda mitad del siglo XX constituye el ejemplo más notorio de la diversidad que pueden asumir las Políticas de Competencia. La guerra fría fue también un enfrentamiento entre una propuesta ideológica de competencia y otra de no-competencia.
De un lado, las democracias liberales capitalistas, donde los partidos políticos compiten para ganar el derecho de gobernar, y los empresarios compiten por abastecer la demanda de bienes y servicios. La economía está basada en la propiedad privada, y las reglas reguladoras de la misma, las brinda la “mano invisible” del mercado.
En el bando opuesto, se encontraban los sistemas de partido único, en que el Estado es el único titular de los medios de producción. Consecuentemente, a nivel interno no existía competencia política ni económica de clase alguna.
Si bien es notorio que triunfaron los sistemas liberales, muchas veces no se aprecia que la confrontación sirvió para que se reconsideraran muchas de las premisas del capitalismo: quedó de manifiesto que no puede dejarse librada la economía al exclusivo juego de las fuerzas de mercado, y que en determinados casos es necesaria la intervención del Estado.
El fin de la bipolaridad no significó que todos los países pasaran a adoptar el mismo sistema económico. Pero se acortaron significativamente las distancias entre las diversas propuestas.
Ya no se discute que la eficiencia económica debe obtenerse en forma más o menos espontánea, permitiendo y fomentando la existencia de múltiples empresarios, que compitan entre sí por conquistar la preferencia de los consumidores, dejando actuar de manera más o menos libre los mecanismos del propio mercado.
Y tampoco se discute que el Estado debe desempeñar en la economía, un rol mucho más activo que ser apenas juez y gendarme.
Actualmente, la controversia pasa por decidir cuándo y cómo debe intervenir el Estado en la economía.
Y esta decisión es una verdadera expresión de soberanía: cada nación tiene una impronta particular, formada por un conjunto de ideas y experiencias que influyen en forma determinante a la hora de decidir en qué casos se considera inadecuada la asignación de recursos resultante del libre juego de los mecanismos de mercado, o la fijación de precios que en el mismo se establecen.
Sin embargo, más allá de las diferentes percepciones que cada país tenga sobre este tema, hay algunas premisas que deben tenerse en cuenta en todos los casos:
a- Todas las intervenciones del Estado en la economía, importan distorsiones a la libre competencia.
b- La economía es un sistema; en consecuencia, las distorsiones introducidas en una parte del mismo, provocan consecuencias en todo el conjunto. Ello implica que deban analizarse cuidadosamente los efectos que cada medida concreta adoptada para un sector del mercado, va a terminar produciendo en la generalidad del sistema.
c- Las limitaciones a la libre competencia deben ser resueltas en consideración del interés general, el cual debe ser privilegiado por encima de cualquier interés personal o sectorial. Esto es muy importante, porque es muy frecuente que se ejerzan presiones para limitar la competencia, cuando algún sector específico atraviesa por dificultades; en todos los casos debe tomarse en cuenta la totalidad del sistema, a efectos de determinar si corresponde intervenir, así como la entidad de la intervención.
d- Las limitaciones a la libre competencia deben ser decididas por los poderes públicos -Poder Legislativo, Ejecutivo, Gobiernos Departamentales-, dentro del ámbito de sus facultades. Los agentes económicos privados no pueden introducir por sí mismos ninguna distorsión a la competencia.
e- Los órganos estatales deben actuar de manera coordinada, para evitar contradicciones en el sistema.
f- El Estado debe impedir y sancionar las prácticas de los empresarios tendientes a limitar la competencia por cuenta propia.
Política de Competencia y Defensa de la Competencia. La Política de Competencia es una categoría amplia, en cuyo seno existe una especie de tensión, puesto que está integrada por todas las normas que refieren a la competencia, tanto las que introducen limitaciones a la misma, como las tendientes a protegerla y fomentarla.
Hasta la sanción de las mencionadas Leyes 17.243 y 17.296, en nuestro país sólo existían normas limitativas o distorsionantes de la competencia, creadas por los distintos poderes del Estado.
Así por ejemplo, el Poder Legislativo ha dictado leyes que prohíben instalar una farmacia a menos de cierta distancia de otra ya existente, o que establecen requisitos para la instalación de establecimientos de grandes superficies destinados a la comercialización de productos; el Poder Ejecutivo fija por decreto el precio de la leche, o prohíbe la importación de automóviles usados; y los Gobiernos Departamentales fijan el precio del boleto urbano de pasajeros, y permiten la instalación de vendedores ambulantes y de quioscos en la vía pública.
Y el gran problema, era que estas normas carecían de sistematización. En realidad, se trata de respuestas del Estado uruguayo a algunos problemas concretos que se iban presentando a lo largo de la historia del país, sin que existiera una verdadera propuesta de Política de Competencia, que considerase globalmente el tema.
La legislación recientemente creada vino a proporcionar ese principio general que faltaba. A partir de ahora, la libertad de competencia se ha erigido como regla: las restricciones a la misma deben ser excepcionales y establecerse por leyes que se promulguen por razones de interés general (Art. 7 de la Constitución y Art. 13 de la Ley 17.243).
Perspectivas de evolución. Los cambios introducidos, entonces, suponen un antes y un después en la economía nacional, tanto en lo que se refiere a los Poderes Públicos, como a los agentes privados.
En lo que respecta al Estado, la nueva normativa significa una verdadera autolimitación que el sistema político se ha impuesto a sí mismo.
A partir de ahora, habrá que formular una línea de acción en materia de Política de Competencia, para que todas las medidas concretas que distorsionen la libre concurrencia sean decididas de manera coordinada y sistemática.
Para ello, deberán que identificarse todas las normas que introducen restricciones a la libertad de competencia, y examinar si esas leyes, decretos u ordenanzas municipales responden a razones de interés general. Porque si así no fuera, o si el interés general que llevó a dictarlas hubiera perdido vigencia, las mismas deberían ser derogadas.
Ese relevamiento, además, permitirá tomar conciencia de cuál es el panorama global de nuestro país en materia de competencia, brindando una información vital para el desarrollo de la política adoptada a su respecto, y para el dictado de nuevas normas que versen sobre el tema.
El Poder Ejecutivo ya ha comenzado a transitar por ese camino, encomendando a la Oficina de Planeamiento y Presupuesto la revisión de todas las regulaciones legales y administrativas, a fin de identificar las que imponen restricciones no justificadas a la libre competencia. El resultado de esa tarea se ha plasmado en los Decretos 241/2000 de 21.8.2000, y 479/2001 de 4.12.2001, que derogan diversas normas reglamentarias que establecían distorsiones injustificadas, afectando negativamente la competitividad de la economía nacional.
Es deseable que se transite por el mismo camino a nivel parlamentario y municipal. Ello no obsta, además, para que desde el sector privado, los propios interesados desarrollen estudios sistemáticos de la normativa vigente, a través de las entidades de clase que los agrupan –cámaras y asociaciones empresariales y profesionales, asociaciones de consumidores-, y una vez identificadas las normas restrictivas de la competencia, lo hagan saber a los Poderes Públicos encargados de derogarlas.
Simultáneamente al relevamiento de las distorsiones a la competencia creadas por el Estado, la Dirección General de Comercio, que es el órgano encargado de aplicar las normas de Defensa de la Competencia, se ocupará de identificar las distorsiones a la competencia generadas por las prácticas empresariales privadas, prohibiendo y sancionando las mismas.
También en este ámbito se ha comenzado a actuar, siendo de público conocimiento algunas de las resoluciones adoptadas.
El resultado de ambas gestiones permitirá la formación de un círculo virtuoso, redundando en el incremento de la competencia empresarial y de la eficiencia de todos los sectores de la economía nacional, mejor asignación de recursos, y reducción de los precios de bienes y servicios.
