Modalidades del Contrato de Factoring en la Doctrina
Por Carolina Charamelo
El contrato de factoring puede ser catalogado como un instrumento jurídico que se adapta y satisface las necesidades cambiantes de las empresas actuales. En efecto: financiación, garantía, disminución de costos administrativos, agilización en el cobro de créditos, entre otras, son las utilidades que puede procurarle nuestro contrato a quien decida contraerlo en calidad de factoreado o “cliente”.
Empero, no todas las utilidades arriba mencionadas son brindadas por todos los contratos de factoring que se presentan en casos concretos. Es que en realidad el contrato en análisis puede tener un contenido muy variado, dependiendo de las obligaciones que las partes asuman o dejen de asumir al celebrarlo.
Como diversas son, según hemos venido de decir, las obligaciones que pueden asumir las partes en éste contrato, diversas serán, por ende, las modalidades o tipos del mismo que puedan distinguirse.
La doctrina nacional y extranjera ha contribuido con varias páginas al estudio de las modalidades que puede presentar nuestro contrato, modalidades que en parte han sido recogidas por nuestro Derecho Positivo a través de la Ley 17.202 del primero de octubre de 1999.
Dicha Ley, empero, dedica dos escasos artículos de dudosa redacción al contrato en estudio, lo que ha llevado a la doctrina uruguaya no sólo a formular diversas y controvertidas interpretaciones de los mismos, sino a cuestionar el alcance mismo de esta Ley.
Por ello nos parece importante el estudio de las modalidades del contrato, lo que intentaremos hacer de la manera más clara posible y atendiendo a la opinión de algunos de los más importantes exponentes doctrinarios en la materia.
I. MODALIDADES DEL CONTRATO DE FACTORING EN DOCTRINA
Asentada la idea de que las modalidades que puede asumir el contrato de factoring son varias, según sean las obligaciones que asuman las partes en su seno, ha de señalarse que para facilitar su estudio, la doctrina ha formulado numerosas clasificaciones atendiendo a parámetros o criterios diversos.
Nosotros preferimos utilizar de entre ellas, aquellas que nos permitan analizar los tipos o modalidades de factoring que nos parecen más interesantes y de mayor relevancia práctica, sin perjuicio de aventurar algunas clasificaciones propias.
Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica del contrato de factoring, y acerca de la conveniencia de que éste sea concebido como un contrato preliminar o definitivo.
Lo cierto es que en la práctica nuestro contrato puede asumir ambas modalidades.
Procedamos pues, a analizarlas.
1. El factoring como contrato preliminar
Cuando en virtud de un contrato de factoring el factoreado[1] se obliga a ceder los créditos de que es titular producto de la actividad que realiza, y el factor se obliga a adquirirlos a cambio de un importe estipulado, y en un plazo fijado a tales efectos en el propio contrato (o a medida que los créditos vayan naciendo)[2] nos hallamos ante un contrato preliminar.
LÓPEZ RODRÍGUEZ afirma que en la modalidad descrita el factoring es en esencia una promesa de cesión de créditos no endosables, ya que “... es un contrato por el cual el cliente promete ceder créditos futuros al factor y éste se obliga a pagar su importe (...) la cesión de créditos se efectuará en ejecución del contrato y cumpliendo las normas del contrato...”[3]
Siendo en éste caso el factoring un contrato preliminar, el mismo será cumplido mediante la celebración de diversos contratos definitivos de cesión de crédito, a través de los cuales el factoreado cederá efectivamente los créditos de que es titular al factor, ajustándose en cada una de ellas a lo estipulado en el contrato de factoring.
Es por esto que, se asevera que en la modalidad descrita nos hallamos no sólo ante un contrato preliminar, sino además ante un contrato normativo y de ejecución continuada.[4]
También el contrato de factoring será un contrato preliminar, normativo y de ejecución continuada cuando el factor tan solo se encargue del cobro de los créditos a nombre y por cuenta del factoreado a cambio de una comisión, pero sin celebrarse previamente una cesión de créditos.
RODRÍGUEZ OLIVERA y LÓPEZ RODRÍGUEZ afirman que en este caso el contrato se asemeja mucho a un mandato para el cobro de créditos.[5]
2. El factoring como contrato definitivo
Sin embargo, el contrato de factoring también puede asumir la naturaleza
jurídica de un contrato definitivo. Ello sucede cuando se estipula en el contrato la denominada “cesión global de créditos presentes y futuros”.
Destaca ORDOQUI CASTILLA que si se realiza una cesión de este tipo, a medida que los créditos surgen automáticamente se entiende que son del factor. “...aquí la notificación propia de la cesión no configura una nueva cesión sino la ejecución del contrato definitivo preexistente”.[6]
Como puede observarse, en este caso ya no nos hallamos ante un contrato preliminar, sino ante un contrato definitivo.
En el mismo sentido RODRÍGUEZ OLIVERA y LÓPEZ RODRÍGUEZ entienden que cuando se configura la cesión global de créditos “... no estamos ante una promesa de cesión sino ante una cesión de créditos de la cual quedará pendiente su ejecución...”[7]
De esta manera, respecto de los créditos futuros, estos serían adquiridos antes de su nacimiento, transmitiéndose al patrimonio del factor al nacer y notificarse[8].
En esta modalidad del contrato de factoring también es admisible la cláusula por la cual se pacte que la cesión global de créditos será título suficiente para su transmisión. Acepta la doctrina[9], que en este caso, bastaría con la simple tradición de los títulos que documentan los créditos para que opere su tradición[10].
Muchos autores se han mostrado partidarios de la cesión global de créditos presentes y futuros en el contrato de factoring. Se dice que a través de ella “... la entidad de factoring se asegura la adquisición directa de todos los créditos, presentes y futuros”[11],siendo esta modalidad “...más segura, pues en el caso no existe el riesgo de que el cliente cambie de opinión y no haga la cesión, y además, tiene la ventaja de ser oponible a terceros desde la fecha del perfeccionamiento mismo del contrato...”[12], todo lo cual, en definitiva, incentiva “...fuertemente el factoreo...” [13].
Cláusula de Facultad de Reserva del Factor
En los contratos de factoring en los que se pacta la cesión global de créditos, suele establecerse una cláusula por la cual el factor se reserva la posibilidad de aceptar o rechazar los créditos generados en la actividad del factoreado[14].
Esta cláusula beneficiaría evidentemente al factor, puesto que previamente a la aceptación del crédito, tendría la posibilidad de ponderar los riesgos que le pueden aparejar los créditos cedidos en relación a la solvencia de sus respectivos deudores.
Cuando esta cláusula es prevista en un contrato de factoring, se configura una nueva modalidad de factoring denominada “Factoring con Reserva”[15].
Este tipo de factoring puede ser, empero, cuestionado desde el punto de vista de su legalidad, ya que la admisión de esta facultad del factor podría dejar en sus manos el determinar cuando queda obligado y cuando no, pudiéndose configurar una hipótesis de condición meramente potestativa, de acuerdo al art. 1253 y 1413 del Código Civil uruguayo.
De ahí a que la doctrina unánimemente haya sostenido que, en caso de preverse esta cláusula en el contrato de factoring, no puede dejarse al mero arbitrio o discrecionalidad del factor la aceptación o no de los créditos objeto del contrato, sino que esta facultad debe ser ejercida atendiendo a parámetros objetivos.[16]
Esta idea es expuesta con mucha claridad por MERLINSKY que considera que “... esta cláusula es un límite al deber del factor de aceptar todos los créditos que le ofrezca la empresa factoreada. No creemos en la posibilidad de una total libertad y discrecionalidad del factor en la utilización de esta facultad. Dicha utilización en forma irrestricta podría fácilmente implicar abusos que podrían perjudicar al cliente (empresa factoreada). Creemos que el factor podrá solamente rechazar la adquisición de créditos de deudores de dudosa confiabilidad, calificándose ello de acuerdo a datos objetivos que así permitan establecerlo...”[17]
En el mismo sentido PÉREZ FONTANA destaca que “... la facultad de no aprobar un futuro negocio no es absoluta. Debe ejercerla (el factor) con parsimonia. Si no fuera así, si el factor pudiera rechazar los negocios indiscriminadamente, el negocio de factoring carecería de interés para el cliente...”[18]
El contrato de factoring puede cumplir diversas funciones, dependiendo, otra vez, de la modalidad del mismo que se celebre.
De dichas funciones analizaremos las más destacadas, advirtiendo desde ya al lector que las mismas pueden presentarse acumulativamente en un mismo contrato[19].
1. Función de Garantía
a. Factoring sin recurso (con garantía)
Indica PÉREZ FONTANA[20] que en sus orígenes, el contrato de factoring
solía presentarse en la práctica como un contrato de comisión en el cual el comitente (en nuestro contrato el factoreado), por lo general titular de una empresa manufacturera, enviaba sus mercaderías a un comisionista (factor), el que se encargaba de comercializarlas.
Posteriormente el factor comenzó a asumir el riesgo del cobro del crédito del que era titular el factoreado, obligándose a pagar en un plazo fijado al respecto, el importe de los mismos, más allá de que fueran o no cancelados por sus deudores.
Esta modalidad del contrato de factoring recibe la denominación de “Factoring sin Recurso”, puesto que en la misma si los créditos no son cancelados por sus respectivos deudores, el factor carece de “recurso” contra el factoreado, esto es, carece de acción para que éste le devuelva el importe que abonó por ellos.
Por otra parte, cierta doctrina[21] afirma que en este caso el factoreado cede los créditos “pro soluto” al factor, asumiendo por ende “el riesgo por la cobranza” o el “riesgo de insolvencia del deudor”, señalándose así, la función de garantía que cumple el negocio.
En efecto, según se observa, el factoreado cobrará de todas formas el importe de los créditos que tiene contra sus deudores, “trasladándose” el riesgo por su incobrabilidad a la esfera patrimonial del factor [22].
Como indica LORENZETTI que “… el factoring tiene una racionalidad asegurativa que lo sustenta. Cuando se cede la cartera de créditos hay un riesgo de incobrabilidad, un problema de asimetría informativa, ya que el factor no conoce claramente cuáles son las ratio de cumplimiento o incumplimiento de los clientes…”[23]
De ahí a que se sea frecuente que en el contrato de factoring se establezcan límites a la asunción de este riesgo por parte del factor, ya sea estableciendo categorías de clientes, de créditos o, simplemente, fijándose un monto máximo hasta el cual asumirá el factor dicho riesgo.[24]
Por último hemos de señalar que esta función de garantía es característica de la modalidad “Old Style Factoring” u “Old Style Factor”.
b. Factoring con recurso (sin garantía)
En aquellos casos, en cambio, en los cuales el factor cobra el crédito a sus
respectivos deudores, remitiendo posteriormente al factoreado el monto de los que hayan sido efectivamente cancelados, la función de garantía no se cumple.
En efecto, si el crédito no puede ser cobrado por el factor por insolvencia del deudor, aquél devolverá los títulos que documentan los créditos en cuestión al factoreado sin tener que pagar su monto.
Tampoco se cumple con la función de garantía en la modalidad de factoring en la cuál el factor paga determinado suma al factoreado por los créditos cedidos con posibilidad de recurrir posteriormente contra el factoreado en caso de insolvencia del deudor.
En esta última hipótesis nos hallamos ante una modalidad de factoring que recibe la denominación de “Factoring con Recurso”o “Factoring con rivalsa”.
En ésta hipótesis, si el deudor es insolvente el factor puede recurrir contra el factoreado, esto es, accionar a fines de exigirle el monto del crédito que no fue cancelado por el deudor, siendo el riesgo en caso de incobrabilidad del crédito sufrido por el factoreado.
A diferencia de la modalidad de factoring en la que se cumple con la función de financiación, en ésta, el factoreado cedería sus créditos “pro solvendo” al factor.[25]
c. Split Risk Factoring (riesgo compartido)
Esta modalidad es una de las más sofisticadas. Por ella se dividen las
consecuencias de la insolvencia de los deudores entre el factor y el factoreado.
2. Función de Financiación
Credit Cash Factoring (con financiación)
En esta modalidad del contrato de factoring, el factor anticipa al factoreado parte o la totalidad del monto de los créditos, aún no exigibles, en un plazo estipulado a tal efecto en el contrato.
Por su parte, el factoreado entregará al factor los documentos que respaldan dichos créditos para que éste se haga cargo de su cobranza.
Según se observa, en éste caso el contrato cumple una función de financiación, puesto que el factoreado no tendrá, en el caso, la necesidad de esperar a que sus créditos se vuelvan exigibles para poder obtener recursos, sino que los percibirá desde el momento en el que el factor otorga los anticipos referidos.
De esta manera, según señala MERLINSKY “... el cliente factoreado ve reducirse notablemente el ciclo formado por sus egresos de dinero (pago a sus proveedores, empleados, otros gastos, etc.) y sus ingresos...”[26].
Debido a que el factor presta éste servicio, por lo general cobrará al factoreado, además de la comisión correspondiente por la gestión de cobro del crédito, intereses por los adelantos efectuados durante el tiempo que reste para el vencimiento de los créditos[27].
Esta modalidad de factoring es sumamente conveniente para las pequeñas y medianas empresas que carecen muy a menudo de liquidez debido al crédito que ellas mismas deben otorgar a sus clientes.
En efecto, a través de la modalidad en estudio, dichas empresas obtienen financiamiento en base a sus propios recursos, lo que le permite solucionar su problemática sin tener que recurrir al caro y selectivo préstamo bancario.
Enseña LORENZETTI que “...en el préstamo dinerario, es el deudor quien asume la obligación de restitución; en el factoreo es el cliente del deudor el que paga. Esto es así porque se presta el dinero contra la cesión de carteras de crédito...”[28]
Maturity Factoring (sin financiación)
En ésta modalidad del contrato el factor paga el importe de los créditos, por lo general, a la fecha de su vencimiento o en una fecha promedio del vencimiento de un conjunto de créditos. Según se observa, en esta modalidad la función de financiación no se cumple.
MERLINSKY denomina al tipo en estudio, además, como “factoring al vencimiento” y expresa que en éste “... el factor no abona el precio de los documentos que adquiere al contado. Se pacta un plazo para el pago. Se suele diferir este último para un momento posterior que se sitúa habitualmente fijando una fecha de vencimiento promedio de los créditos que fueron transferidos al factor...”[29]
Como en esta modalidad el contrato no cumple la función de financiación, el factoreado no deberá pagar interés alguno (ya que el factor no le otorga los “anticipos” aludidos al analizar el Credit Cash Factoring), lo que no excluye el pago de una comisión (por el servicio que preste el factor a la empresa factoreada[30]).
RODRÍGUEZ OLIVERA y LÓPEZ RODRÍGUEZ expresan que en este caso, el contrato de factoring se asemeja al descuento bancario ya que “ ...el comerciante obtiene los recursos de las operaciones realizadas, de inmediato, sin tener que esperar el vencimiento de los plazos concedidos...”[31].
3. Función de descongestión de las actividades del factoreado
El contrato de factoring puede asumir lo que hemos denominado “función de
descongestión de actividades
del factoreado”. En efecto, en virtud de este contrato y a cambio del pago de un
precio, el factor puede contraer la obligación de prestar diversos servicios
que libran al factoreado de realizar “per se” las actividades comprendidas en
los mismos.
Los servicios referidos son de diversa índole. Entre ellos pueden comprenderse, en una enumeración a simple título de ejemplo: la gestión de cobro del crédito[32] originados en la actividad del factoreado, tanto judicial como extrajudicial; asesoramiento financiero, contable o jurídico de carácter permanente, información sobre garantías de solvencia de los clientes, estudios de marketing, entre otros.[33]
De ésta manera el factoreado se desembaraza de la realización de un conjunto de actividades relacionadas con el giro de su empresa, en definitiva, abaratando costos, pues, según establece un mensaje del Poder Ejecutivo que acompañaba al proyecto de la actual Ley 17202 “... disminuirá la necesidad de las pequeñas y medianas empresas de contar con infraestructura administrativa, cuyo costo material y humano es excesivo a la luz de su organización en conjunto...”[34]
Por otra parte, la prestación de estos servicios por parte del factor será sumamente conveniente para el factoreado, ya que muchas veces el primero contará con una estructura especializada para la realización de estas actividades ( grupos de asesores jurídicos, modernos sistemas de informática, de contabilidad, etc), lo que le hace con respecto a ellas, mucho más eficiente que el factoreado.
Indica BLANC que en el caso particular de las PYMES “... el negocio se traduce en beneficio para estas empresas particularmente por la liberación del trabajo burocrático, para el cual muchas no están preparadas o es manejado por gente del oficio o técnicos sin asesoramiento financiero, disminución de las presiones y preocupación del gerenciamiento, más tiempo para las tareas específicas, aumento en la eficiencia de los cobros, disminución de los costos de material de oficina y comunicaciones, eliminación de gastos de financiamiento por atraso en los cobros y riesgos de insolvencia (cuando es factoraje sin recurso), gastos y tiempo empleados p/obtener informes y gastos judiciales, etc.”[35]
Hemos de señalar, por último, que la prestación de múltiples servicios por parte del factor en el marco de un contrato de factoring es nota característica del denominado “New Style Factoring”, por oposición al ya mencionado “Old Style Factoring” en el cuál la prestación de servicios de este tipo por parte del factor era algo accesorio o secundario en el contrato.
C. Según haya notificación o aceptación por parte del deudor
1. Notification Factoring (con notificación)
Al celebrarse un contrato de factoring en el que se establezca que debe
notificarse al deudor del crédito, o tercero (le llamamos tercero puesto que este sujeto no es parte en el contrato de factoring) acerca de la existencia del contrato de factoring, esto es, de que “...se ha conferido el encargo para el cobro o que (se) ha transmitido el crédito al factor...”[36] nos hallaremos ante la modalidad de Factoring con Notificación o Notification Factoring.
Dicha notificación, por lo general, debe ser realizada por el factoreado, y en la práctica es efectuada a través de una constancia o cláusula en la factura que se entrega al cliente en virtud del negocio que éste celebre con el factoreado.
Sin perjuicio de ello, admite ORDOQUI CASTILLA que “... si en el momento de perfeccionamiento del contrato de factoring no se había comunicado a los deudores la cesión del crédito, puede asumirse en esta instancia la obligación de hacerlo y que la misma quede de cargo ya del cliente o bien de la empresa factor, que deberá notificar al deudor sobre la cesión de crédito realizada...”[37]
Una vez que el tercero es notificado deberá pagar necesariamente al factor para liberarse, ya que éste será el único que tendrá en adelante legitimación para recibir el importe debido por el crédito.
Indican RODRÍGUEZ OLIVERA y LÓPEZ RODRÍGUEZ que desde ese momento, además, el cliente deberá rechazar todo pago que se le pretenda hacer respecto del crédito, y en caso de haber admitido dicho pago, deberá remitirlo al factor.[38]
2. Non Notification Factoring (sin notificación)
En ésta modalidad, el tercero no es notificado de la existencia del mismo,
manteniéndose reserva acerca de la existencia del contrato de factoring.
Su utilidad radica en que al evitar la toma de conocimiento por parte del cliente del factoreado de la existencia del contrato de factoring, se evitan también las sospechas que pueden nacer de que éste se halla atravesando un momento de inestabilidad económico – financiera, lo que puede conllevar a su alejamiento..
Por supuesto que, al no ser notificado el tercero acerca de la existencia de éste negocio, este le pagará al factoreado, teniendo dicho pago pleno efecto liberatorio.
Luego, el factoreado deberá, generalmente, transferir lo que cobró por las facturas al factor.[39]
Ya que existe tal reserva acerca de la existencia del factoring, el factor no prestará el servicio que hemos denominado anteriormente “gestión de cobro del crédito”, pero podrá obligarse a realizar cualquier otro de los ya mencionados.
Opina DE CORES[40] que en éste tipo de factoring se plantea una problemática de índole jurídica que ha de ser salvada. Dicha problemática consiste en determinar el momento desde el cual la cesión del crédito que opera en el contrato es oponible a terceros.
En efecto, la notificación en el contrato de factoring, así como en la cesión de créditos, no sólo cumple con la finalidad de hacer conocer al deudor a quién debe pagarle, sino que constituye además un mecanismo de publicidad de la transferencia del crédito en protección a terceros.
Esta problemática puede ser solucionada, por el derecho positivo concreto de cada país. Una solución posible sería la constitución de un sistema de publicidad registral constitutiva, como el que rige en materia de prenda sin desplazamiento o hipoteca.[41]
Más adelante estudiaremos la
solución que se puede dar al tema desde la perspectiva del Derecho positivo
uruguayo.
Hemos de señalar, por último, una submodalidad de factoring sin notificación. Nos referimos al llamado “undisclosed factoring” o “money without borrowing” en el cual tampoco se notifica al deudor del crédito de la existencia del crédito, pero, celebrándose en el marco del contrato de factoring dos contratos.
En el primero de ellos el cliente le vende las mercaderías al factor. En el segundo lo nombra comisionista para la venta de dichas mercaderías y lo autoriza, además, para el cobro.[42]
3. Con aceptación del deudor o tercero
Esta modalidad es sólo mencionada por RODRÍGUEZ OLIVERA y LÓPEZ
RODRÍGUEZ en doctrina.
Según los autores mencionados, en la operativa del contrato de factoring puede intervenir el cliente del factoreado, declarando que acepta las mercaderías compradas a éste, y renunciando a oponer excepciones.
Agregan dichos autores que a través de esta modalidad del contrato de factoring, se reemplaza el uso del crédito documentario en las compraventas internacionales.[43]
II. MODALIDADES DEL CONTRATO DE FACTORING EN EL DERECHO URUGUAYO
La Ley 17.202 incorpora un Título V a la Ley 16.774 que por su parte regula
Los fondos de inversión. Dicho título, a su vez, se divide en cinco capítulos, el último de los cuales se titula “Factoraje (“factoring”)”, avocándose en tan solo dos artículos (artículos 45 y 46) a la regulación de éste contrato inserto en el particular contexto referido.
El artículo 45 de dicha ley reza:
“ (Factoraje: factoring).-El presente Título se aplica, en lo pertinente, a la actividad financiera que consiste en adquirir créditos provenientes de ventas de bienes muebles, de presentación de servicios o de realización de obras, otorgando anticipos sobre tales créditos y asumiendo o no sus riesgos. La expresada actividad podrá ser complementada con servicios como los de la gestión de cobro de los créditos o la asistencia técnica, comercial o administrativa a los cedentes de los créditos aquí referidos. Los créditos deben provenir del giro habitual de los cedentes.
En los contratos de factoraje será válida la cláusula por la que se pacte la cesión global, de parte o de todos los créditos del cedente, tanto existentes como futuros. En este último caso se requerirá que tales créditos futuros sean determinables. También podrá convenirse que el acuerdo de la cesión de los créditos futuros a favor de la empresa de factoraje sea título suficiente de transmisión.
Por su parte el art. 46 establece:
“ (Formas de la cesión de créditos. Notificación de la cesión).- La cesión global de todos o de parte de los créditos del cedente con sus garantías otorgada a favor de una empresa de factoraje a causa de un convenio de factoraje, podrá efectuarse válidamente y notificarse por cualquiera de las formas previstas por los artículos 33 y 34 del Título V de la presente ley”.
1. Contrato preliminar o definitivo
Al analizar las modalidades de factoring que se enumeran en doctrina, hemos mencionado que dicho contrato puede asumir la naturaleza jurídica de un contrato preliminar o de un contrato definitivo.
El art. 45 de la L. 17.202 admite ambas modalidades, en cuanto establece que el contrato de factoring[44] “...consiste en adquirir créditos ...”, y que por otra parte es “...válida la cláusula por la que se pacte la cesión global, de parte o de todos los créditos del cedente, tanto existentes como futuros”, exigiendo que éstos últimos sean determinables, y admitiéndose que se pacte en éstos casos que dicho acuerdo sea título suficiente de transmisión[45].
Según hemos analizado antes, que el contrato de factoring sea “título suficiente para la transmisión” de los créditos, implica que nos hallamos ante un contrato definitivo.
Como todo contrato, en nuestro derecho positivo, éste es un negocio jurídico obligacional, y como tal requiere para que se de el “efecto real” (en nuestro caso, para que opere la transmisión de los créditos en cuestión), la yuxtaposición de un nuevo negocio jurídico, esta vez dispositivo, esto es, el modo.
En éste caso dicho segundo negocio consistirá en la tradición, esto es, la entrega del documento representativo del crédito de parte del factoreado al factor (si se trata de títulos valores se transmitirá a través del endoso).
Por último, y como analizaremos en la modalidad de factoring con o sin notificación, se requerirá, en principio la notificación para que la cesión de crédito (en el caso específico de los créditos no endosables) sea eficaz u oponible, según la opinión doctrinaria a la que se adhiera.
DE CORES[46], por su parte, realiza una particular interpretación del giro “...podrá convenirse que el acuerdo de cesión de los créditos futuros a favor de la empresa de factoring sea título suficiente de transmisión...”.
El autor sostiene que el legislador a través de esta frase ha consagrado la naturaleza dispositiva del factoring, a diferencia de lo que sucede con la generalidad de los contratos en nuestro Derecho positivo, que son negocios con efecto tan solo obligacional.
Ésta interpretación se vería reforzada, según el autor, por la posibilidad que establece la Ley 17.202 de que la transmisión de los créditos opere sin necesidad de notificación.
En resumen, es su idea que “... la ley establece que el convenio produce la trasferencia de los créditos y sus garantías, siendo dicha transferencia oponible a los terceros desde el perfeccionamiento del contrato. Es decir que la ley de factoring ha incorporado a nuestro derecho el contrato con efecto dispositivo”[47]
La doctrina no ha acompañado, empero, ésta posición[48]. Se entiende que el contrato de factoring, como todo contrato e nuestro derecho positivo, es un negocio jurídico obligacional, y como tal, solo tiene efectos jurídicos obligacionales, no reales. Es así que, para que opere efectivamente la transmisión del crédito es necesaria la celebración de un nuevo negocio jurídico, éste es el modo.
Creemos que el sentido que ha de asignársele a esta expresión ( esto es, que el factoring sea título suficiente de transmisión) es que no es necesaria la celebración de nuevos contratos en el marco del contrato de factoring (como sí sucedería si nos halláramos ante un contrato preliminar), sino que éste mismo es título legitimante (suficiente) para que luego de yuxtapuesto el modo, opere la transmisión del crédito.
2. Funciones de financiación, garantía y descongestión de actividades.
a. Esencialidad de la Función de Financiación
Nuestra ley parece admitir exclusivamente el factoring en su modalidad de
contrato con función de financiación [49]. Esto se extrae del propio artículo 45 al establecer que el factoring “...consiste en adquirir créditos (...) otorgando anticipos ...” sobre ellos.[50]
Nada se dice acerca del punto de si dichos anticipos deben ser totales o también pueden ser parciales con respecto del monto de créditos a ceder. Esta circunstancia parecería estar librada a lo acordado por las partes en el contrato en el margen de autonomía de voluntad que corresponda.
b. No esencialidad de la Función de Garantía y Función de descongestión
El artículo 45 de la ley prevé ambas modalidades del contrato de factoring.
Por una parte se establece que el factor puede o no asumir los riesgos de
incobrabilidad de los créditos cedidos. De esta manera en el marco de la ley en análisis el contrato de factoring puede o no cumplir con la función de garantía analizada anteriormente en éste trabajo.
Por otra parte se establece que “... la expresada actividad podrá ser complementada con servicios como los de la gestión de cobro de los créditos o la asistencia técnica, comercial o administrativa...”
De esta manera se admite la posibilidad de la celebración de un contrato de factoring que cumpla con la función que hemos denominado de “descongestión”, característica de la modalidad “New Style Factoring” según se ha señalado.
Sin embargo esto es tan solo una posibilidad, puesto que la ley también admite que dichos servicios no sean prestados por el factor, así pues nos hallaríamos ante una modalidad asimilable al “Old Style Factoring”.
3. Notificación
Nuestro Código de Comercio (art. 563) así como nuestro Código Civil (art.
1738) establecen que la cesión de créditos no endosables[51] es ineficaz hasta tanto no opere notificación al cedido.[52]
La notificación es considerada por nuestra doctrina, ya sea como un requisito de eficacia que debe sumarse a la tradición de los documentos que representan el crédito[53], o como algo equivalente, en los hechos, al modo tradición[54]
Para cualquiera de las dos posiciones, empero, el traspaso efectivo del crédito del patrimonio del cedente al del cesionario operaría una vez realizada la notificación al cedido.
La Ley 17.202 en su artículo 46, se remite a los artículos 33 y 34 de su propio texto, que regirán por ende, en materia de notificación al deudor de los créditos para el caso del factoring en su modalidad de cesión global de todos o parte de los créditos presentes o futuros.
De estos artículos nos parece sumamente relevante el artículo 34 que reza:
“ (Notificación al cedido).- Los deudores de los créditos integrados al fondo podrán ser notificados por telegrama colacionado o cualquier otro medio hábil, con la designación de la sociedad administradora del fondo y del cedente, sin requerirse la exhibición del título a que refiere el inciso segundo del artículo 1757 del Código Civil. La fecha de las notificaciones se podrá probar por todos los medios de prueba admitidos por nuestra legislación.
La notificación al cedido no será necesaria cuando el deudor haya renunciado anticipada y expresamente a los derechos que le otorgan los artículos 1758, 11759 y 1760 del Código Civil y los artículos 565, 564 y 565 del Código de Comercio, según corresponda[55]. En estos casos el deudor cedido paga lícitamente si lo hace al cedente y las cesiones de crédito, así como sus garantías, serán oponibles a terceros desde su otorgamiento, pudiéndose probar su fecha por todos los medios de prueba admitidos por nuestra legislación.
En los casos en que no exista la renuncia a que refiere el inciso anterior, la cesión de créditos que no se notifique al cedido será oponible a terceros desde su perfeccionamiento con excepción del cedido.”
Este artículo es de suma relevancia puesto que exime directamente del requisito establecido por el art. 1757 del Código Civil, según el cuál la notificación al cedido debe hacerse con exhibición del título que documenta el crédito en cuestión.
Según ARIAS BOUZADA esta opción del legislador es muy acertada, puesto que, en caso de mantenerse la exigencia mencionada la circulación del los créditos no endosables se hallaría prácticamente impedida.[56] [57]
Sin embargo, posteriormente el artículo 34 establece que la notificación al cedido no será requerida en caso de que éste renuncie “... anticipada y expresamente a los derechos que le otorgan los artículos 1758, 1759 y 1760 del Código Civil y los artículos 563, 564 y 565 del Código de Comercio...”.
Aquí se admite, según se ve, la modalidad antes estudiada denominada “Non Notification Factoring” o “Factoring sin Notificación”.
Aclara la ley que en éste caso, el cedido puede pagar al cedente[58], lo que concuerda con lo expuesto más arriba acerca de las reglas que rigen en el contrato de factoring sin notificación.
La problemática se halla en determinar, en caso de que no exista notificación, desde cuándo es oponible la cesión de créditos a terceros, puesto que una de las funciones de la notificación era, según hemos expuesto, dar publicidad a la celebración del negocio para que tomaran conocimiento de él los terceros.
La Ley 17.202 en el artículo en análisis establece que en caso de renuncia del cedido a ser notificado, la cesión es oponible a terceros desde su otorgamiento. Posteriormente establece, aparentemente con la finalidad de establecer una solución jurídica diferente a la recién expuesta, que en caso de no existir tal renuncia, si todas formas no se notifica al cedido de la cesión de créditos, esta será oponible desde su perfeccionamiento, excepcionándose, por supuesto el cedido, que podrá pagar lícitamente al cedente.
Así pues, la renuncia de la que trata el art. 34 de la ley parecería no tener sentido. En efecto, si el cedido renuncia, y por ende no se le notifica, puede pagar lícitamente al cedente, pero se aplica la misma solución si el deudor no renuncia y de todas formas no se le notifica.