Protección del Depositante en Cuenta Corriente Bancaria como Consumidor

 Dra. Jenifer Alfaro Borges

SUMARIO

INTRODUCCIÓN

1. Derecho del consumo. Concepto. Justificación. Ubicación en el Derecho del Mercado.

2. Derecho del consumo en el Uruguay.

3. El consumidor. 3.1. Concepto: en el derecho positivo nacional; en el derecho positivo comparado: breve comentario del concepto en el ordenamiento jurídico de EE.UU., Gran Bretaña, España y Honduras. 3.2. Concepto: en la Doctrina nacional y extranjera.

4. El cliente bancario como consumidor.

5. El depositante y el cuentacorrentista como consumidor.

CONCLUSIONES.

INTRODUCCIÓN

Tratándose de un tema que entiendo subyace a la situación de crisis en que nos encontramos, este trabajo tiene por fin afrontar algunos de los aspectos que relacionan a dos de las situaciones de hecho que han traído más grandes cambios en nuestro Derecho: la desprotección del consumidor y la crisis bancaria.

La primera ha merecido la sanción de una Ley que para muchos, como el Derecho del Consumo del que forma parte, produce cambios en la base misma de nuestra contratación tradicional: cuestiona la autonomía de la voluntad.  La segunda moviliza a nuestros legisladores hacia la búsqueda de mecanismos de protección del sistema financiero como parte esencial de nuestra economía nacional, proponiéndose en última instancia generar más confianza en los ahorristas. Es en el mercado financiero en que se mueven los protagonistas de este trabajo: los clientes bancarios, y más precisamente los depositantes en cuenta corriente bancaria. Mercado éste que también debe ser objeto de tratamiento por  aquel Derecho del Mercado, del que, como veremos, el derecho del Consumo forma parte.

La interrogante que promueve el presente es si el concepto de cliente bancario se corresponde con el de consumidor, y particularmente si el depositante (ahorrista) queda englobado en el concepto de consumidor[1], y en definitiva podemos tomarlo como sujeto protegido por las normas en la materia.

1. Derecho del consumo.

Cabe comenzar recordando el marco jurídico al cual ingresa el sujeto calificado como consumidor. El Derecho del Consumo engloba a aquellas normas jurídicas que tienen por fin la defensa de los derechos de los consumidores. Según Stiglitz y Stiglitz[2], el Derecho del Consumidor es el “sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento jurídico en favor del consumidor para garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones con empresarios.” Pero como se ha señalado[3], se ha pasado de una defensa del consumidor a “… una defensa de la igualdad de las partes en el mercado o en una potenciación de la transparencia y perfección de ese mercado para que las decisiones que se tomen en el mismo sean informadas y libres.”

La protección del consumidor en general por medio de una norma jurídica tuitiva constituye el resultado de al menos una constatación: puede entenderse que la generalidad de los consumidores son la parte más débil en la contratación moderna. Como señala Picod[4], se parte de una “... presunción de ignorancia legítima” y particularmente de la relación de éste profano con un profesional en el que confía; de lo que además se deriva que si se trata de una relación basada fundamentalmente en la  confianza, se acentúa el deber de informar, contracara de uno de los derechos esenciales del consumidor. Ordoqui[5] destaca que en la contratación moderna en la que las relaciones contractuales de automatizan, el consentimiento se va diluyendo y aparece la confianza, siendo la publicidad un instrumento para crear confianza  y consumo.

A pesar de la importancia que ha adquirido en la sociedad contemporánea el Derecho del Consumo, no son pocos los estudiosos del tema que entienden que no es el ordenamiento jurídico el sistema capaz de proteger al consumidor. Entre ellos, Alfaro[6] expresa que “... Afortunadamente para los consumidores -y desgraciadamente para los juristas que se dedican al derecho del consumo- los precios proporcionan información sobre la calidad de los productos y la competencia desapodera a los empresarios, constriñendo su conducta e impidiendo que exploten a los consumidores. La competencia proporciona tales resultados no sólo en el modelo teórico de mercados completos y perfectos, sino también en los mercados reales, imperfectos, plagados de fallas. Desgraciadamente para aquellos juristas, también, no hay ninguna garantía de que el Derecho cumpla esa función de una forma más eficiente que el propio mercado. ” (los destacados me corresponden)

Es importante recordar que cuando analizamos cual debe ser la conducta exigible a un agente económico, en el caso del presente trabajo, frente al consumidor,  a la relevancia que el tema tenga para los co-contratantes del mismo, debe agregarse la que seguramente pueda alcanzar para el mercado. Aquel mercado conceptualizable como “...ese lugar abstracto, esa cuasi entelequia”[7] en donde se contactan la oferta y la demanda de bienes y servicios; o como el área de la actividad económica en la cual compradores y vendedores se encuentran y las fuerzas de la oferta y la demanda afectan los precios[8].

Es justamente la regulación del mercado en diversos aspectos, englobado en denominado Derecho del Mercado, lo que pone en contacto con  el Derecho del consumidor, nada menos que con el Derecho de la competencia y el Derecho de la propiedad industrial. Como expresa Rippe[9], Derecho de la competencia, Derecho del Consumidor y Derecho de la Propiedad Industrial constituyen  el “...trípode jurídico en el que se sustenta...” el Derecho del Mercado.

Señala este autor que tanto el derecho de la propiedad intelectual como el de la competencia se dirigen directamente a regular los derechos del empresario en su actividad en el mercado, protegiendo indirectamente los derechos de los consumidores[10]. Aunque corresponde decir que ha sido Rippe[11] quien ha destacado que lo que originariamente ha sido una defensa indirecta del consumidor por la normativa citada, se va tornando en una protección directa mediante la construcción de un Derecho del Mercado que tiene por fin la defensa de esos tres elementos (competencia, propiedad industrial y consumidor) de forma conjunta.

En igual sentido Kemelmajer[12] pone énfasis en que en el Mercado actual son 3 los hechos que van juntos: consumo, crédito y publicidad, lo cual trae aparejado grandes cambios en la contratación y torna necesarias normas  que regulen la nueva realidad, sobretodo normas de protección del consumidor y del competidor.

Barbier[13] entiende que la tutela de los clientes bancarios puede llevarse adelante en forma directa o indirecta: la primera implica un equilibrio entre intereses entre empresarios del sector financiero;  la directa implica el equilibrio entre el sector financiero y el usuario. Hacia una protección indirecta, se deben asegurar la libre competencia entre los integrantes del sector, el comportamiento correcto en la dinámica de la competencia (competencia leal), y rigurosos controles de la estabilidad y la transparencia. De la transparencia del desarrollo de la actividad de intermediación financiera, puede surgir la información suficiente y idónea hacia el público que habiliten elecciones más concientes. En lo que refiere a la protección directa del cliente bancario, se requiere el establecimiento de garantías tanto en la etapa de gestación del contrato como en la de la ejecución del mismo, tornándose necesario  que se atienda a las técnicas de información del cliente, técnicas de contacto social con el cliente, técnicas de formación del contrato y de definición de su contenido y modos de ejecución. De nuevo la transparencia del mercado, se presenta asociada a las técnicas de información del cliente, refiriendo a la información de los estados patrimoniales y financieros de las entidades, pero también de la naturaleza, contenido y efectos de las operaciones que se proponen.

             Coincido en que la defensa de la competencia  como mecanismo esencial al funcionamiento del mercado, se encuentra íntimamente relacionada con el tema de este trabajo: uno de los mecanismos básicos de protección del consumidor está dado por asegurarle la efectividad de su derecho a la información. Digo esto en tanto es innegable que informar al cliente puede traer consigo altos costos, y no lo digo precisamente por los gastos en informar en sí, sino por las consecuencias que puede traer consigo el negociar con un cliente informado. Es así que un banco que informe a sus clientes, podrá estar en desventaja frente a sus competidores, y avanzando más aún, un sistema financiero en que se informe más a sus clientes, estará o podrá estar  en desventaja frente a sus competidores (otros sistemas financieros) Salvo, claro está, hasta que la buena fe en la contratación y la transparencia del mercado sean tomados como  valores agregados.

            Szafir[14] entiende que “Toda política de defensa del consumidor tiende, en última instancia, a garantizar la igualdad, restableciendo el equilibrio entre las partes.” Para ello parece imprescindible dejar al descubierto esas situaciones en las que bajo apariencia de un contrato se esconde el “sometimiento”[15].

2.  Derecho del Consumo en Uruguay.

Aunque nuestro Derecho no cuenta, a diferencia de otros Estados como Argentina y Brasil, con una disposición constitucional en materia de protección de los consumidores, en tanto ha suscripto las Directrices de las Naciones Unidas (concretamente la Resolución 39/248 del 16/04/85) el Uruguay está obligado ha programar políticas en esta área. En tal sentido, entre las Directrices de la Naciones Unidas para la protección del consumidor (1986)[16], se especifica que “Las políticas de los gobiernos deben tratar de hacer posible que los consumidores obtengan el máximo beneficio de sus recursos económicos... Los gobiernos deben intensificar sus esfuerzos para impedir el empleo de prácticas que perjudiquen los intereses económicos de los consumidores, garantizando que los productores, los distribuidores y cuantos participen en la provisión de bienes y servicios cumplan las leyes y las normas obligatorias vigentes”

Por otra parte, los derechos de los consumidores se derivan de otros sí reconocidos por nuestra Lex Fundamentalis que son inherentes a la personalidad humana como el derecho a ser protegido en el goce de la vida, la salud y la seguridad (art.7) y pueden además extraerse del art. 72 como derecho inherente a la forma Republican de Gobierno.  Pero como señala Szafir[17] (y en consonancia con lo dispuesto en la Directrices de las Naciones Unidas antes referidas) nuestro legislador no ha buscado únicamente la protección del consumidor en sus derechos fundamentales, sino que “... pretende proteger también el interés económico del consumidor sancionando las prácticas y cláusulas abusivas en las negociaciones de consumo.”

            Contamos si con una Ley de Relaciones de Consumo, la Ley 17.250, por el cual se establece un innovador régimen, innovador respecto de la normativa vigente en materia de contratación. Surgen allí los conceptos de Derecho positivo de consumidor, proveedor, relación de consumo, entre otros, se regula el contrato de adhesión, imponiéndose la nulidad de determinadas cláusulas que califica de abusivas, como las limitativas de responsabilidad.

3. EL CONSUMIDOR

3.1. Concepto. Derecho positivo (nacional y comparado)

Como resulta de la misma denominación de nuestra Ley “de relaciones de consumo” y del art. 1 de la misma, el objeto de regulación es el vínculo a título oneroso entre proveedor que provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como consumidor final (art. 4)  Partiendo de esa base puede percibirse sin dificultad la trascendencia de la definición de que es consumidor y que es proveedor: son éstos quienes traban la relación a la que es aplicable esta Ley.

Para nuestra Ley es consumidor es toda persona física o jurídica que utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella. Este concepto implica diversas decisiones adoptadas por el legislador: incluir como sujetos protegidos a las personas jurídicas, es una de ellas y está fundamentado por el hecho de que “El hecho de ser persona jurídica no la convierte en consumidora poderosa que pueda impedir los abusos que existen en el mercado. No se trata de analizar el poder económico del consumidor, sino su debilidad frente al proveedor que actúa igual frente a un consumidor pobre o rico, persona física o jurídica.”[18] Pero lo más relevante a los efectos de este trabajo es el concepto de destinatario final, que como se desarrolla más adelante, puede constituir el sustento de la teoría  que excluye a los clientes bancarios como consumidores.

Para el Derecho estadounidense es consumidor “...quien compra, utiliza, mantiene y dispone de productos y servicios, es decir, el adquirente de bienes o usuario de servicios para satisfacer necesidades personales o familiares, no contemplando posibles lucros o posteriores reventas ...” excluyéndose a productores, fabricantes o vendedores al por mayor o menor. 

En el Derecho británico para que estemos ante un consumidor se requiere que el contrato no se enmarque dentro del curso ordinario de sus actividades comerciales pero sí en las de la contraparte y que las mercancías objeto del contrato sean de las que habitualmente se destinan al uso y consumo privado[19].

Por su parte en España[20], consumidor o usuario es la persona física o jurídica que adquiere, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, de un bien, cosa o servicio (es más amplio, incluyendo también funciones y actividades), para satisfacer sus necesidades domésticas y usarlo sin ánimo de lucro. Viguri Perea[21] señala que el concepto legal de consumidor implica un aspecto subjetivo: el destinatario final, y otro objetivo: como destinatario final de un producto o servicio que no ha de integrarse en el proceso de producción. La noción expuesta, además de ser ampliamente criticada por parte de la Doctrina por corresponderse con la idea económica de consumidor, no puede tenerse como la única vigente en el Derecho positivo español en tanto la Directiva europea 93/13/CEE  (del 05/04/1993) da un concepto que puede considerarse en algunos aspectos  más amplio[22] que la Ley General[23]. Dicha norma de la Unión Europea  refiere a consumidor como toda persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional[24]. Aunque suele ocurrir que un sujeto encuadre en el concepto de consumidor  por ambas normas (comunitaria y Ley nacional), en el caso de que ello no suceda, se entiende que prima el comunitario por ser más amplio[25]. A su vez corresponde decir que el concepto comunitario ha sido recogido en numerosas normas en materia de protección de determinados sectores de consumidores (como en el art. 1.2 de la Ley de crédito al consumo[26] que incluye protección de los consumidores bancarios)

El art. 2 de la Ley General de Protección al Consumidor de Honduras es citado por Gutiérrez Falla[27] como ejemplo de un concepto amplio de consumidor recogido por el Derecho Positivo. Dicha disposición dispone que es consumidor “... cualquier persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta bienes o servicios, cualquiera sea la naturaleza, pública o privada, individual o colectiva de quien o quienes los produzcan, faciliten o suministren.”

3.2. Concepto. Doctrina  (nacional y extranjera)

Parte de la Doctrina ha calificado al consumidor como “… el sujeto pasivo, inconexo, desorganizado y paciente, mero destinatario de decisiones” de los detentadores del capital financiero y los empresarios[28].

Puede decirse que es consumidor quien realiza el acto de consumo, entendiéndose “acto de consumo “ como, según lo señala Arrighi[29], el acto jurídico que permite obtener un bien o un servicio para satisfacer una necesidad personal o familiar.

Calais Auloy[30] define al consumidor como toda persona que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma no profesional.

                Bercovitz[31] entiende que existen dos conceptos de consumidor: uno concreto y otro abstracto. E primero comprende a quienes adquieren bienes o servicios para uso privado; el segundo, abarca “ ...todos los ciudadanos en cuanto que personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida, y esta noción abstracta de consumidores es adecuada, no para la atribución de derechos individuales, sino más bien para expresar programas políticos de actuación.”

Lima Marques[32]  diferencia 3 tipos de vulnerabilidad: la técnica, que hace relación a la situación en la que se encuentra el comprador no posee conocimientos respecto del objeto que adquiere; la jurídica o científica, que refiere a la falta de conocimientos jurídicos específicos, o de contabilidad o economía; la fáctica o socioeconómica, que se verifica cuando el proveedor, sea por su poderío  económico o por tratarse de un servicio o producto esencial, impone a su contraparte su voluntad.

Aunque es criticable que se deje fuera a los empresarios cuando se regulan mecanismos de recomposición del equilibrio entre los contratantes[33] en tanto la desprotección de éstos es en muchos casos evidentes, aún quedando fuera del concepto de consumidores pueden quedar englobados por una normativa que proteja frente a las “condiciones generales”.

Del análisis del concepto legal de consumidor, una de las nociones que se repite en Derecho comparado y que ha requerido de una labor interpretativa, es la de “destinatario final”.

Tanto Bercovitz como Botana García[34] señalan que quien adquiere un bien para tramitarlo pero no volcándolo en el mercado (citando como ejemplo a quien adquiere algo para regalarlo) es consumidor final pero también lo es el que recibe ese bien de quien (en el ejemplo, el donatario) Puede decirse asimismo que la doctrina suele diferenciar entre usuario eventual del bien de consumo y el consumidor contractual. Es decir que aunque suele tratarse de una misma persona, pueden coexistir un consumidor jurídico con un consumidor material, pero a juicio de los citados autores,  los últimos sólo estarían legitimados activamente para plantear reclamos asociados a la salud o seguridad.

Blengio[35], citando a Alfaro Aguila -Real, para la construcción del concepto de consumidor, incluso en nuestra Ley de relaciones de consumo[36] (art.2º), se parte de la “...clásica contraposición entre acto patrimonial y acto capitalista.”: el primero implica un intercambio entre valores de cambio y valores de uso; el segundo, a la operación de intercambio referida se agrega que la finalidad de la misma es reintroducir en el mercado los valores adquiridos para, por medio de una nueva operación de intercambio, recuperar “valores de cambio acrecidos”, es decir, con una ganancia. En el acto de consumo, que se verifica cuando para uno es un acto capitalista y para otro un acto patrimonial, uno de los sujetos busca recuperar su inversión más una ganancia, y el otro adquirir el bien para disfrutarlo.

De los conceptos vertidos no puede más que estarse de acuerdo con quien señala que no se “es consumidor” sino que “se actúa como tal” en determinado momento. En tal sentido Andreu Martí[37] manifiesta que la figura del  consumidor bancario no entraña una cualidad jurídica sino que refiere a una actuación como tal en una determinada situación y momento, siendo dicha actuación “…lo que posee trascendencia jurídica”.

Barbier[38] destaca que siendo la posición la que define  al consumidor, ello ocurre en dos aspectos: 1. aspecto positivo, según el cual son consumidores las personas físicas y jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final, beneficio propio o de su familia; 2. aspecto negativo, según el cual quedan excluidos quienes “... adquieran, almacene, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios.”

Esa es la técnica por la que optó nuestro legislador (art. 2º Ley 17.250), lo cual merece según Blengio[39]  algunas observaciones: señala este autor que la técnica de combinar una definición positiva y otra negativa tiene su fundamento en la finalidad de excluir supuestos que por la positiva quedarían comprendidos, no sucediendo ésto en la definición legal de consumidor. Es así que según la definición positiva es consumidor el destinatario final, y la negativa nada agrega.

El mismo autor expresa que la protección no se confiere al consumidor como categoría en sí misma sino que sólo cuando su actuar se enmarca en una relación en la que suele presentarse como parte débil y que es la que entable con un proveedor (no así cuando contrata con un sujeto no profesional o empresario en la actividad en cuestión.

4. El cliente bancario como consumidor.

En primera instancia podría pensarse que cliente y consumidor bancario son conceptos equivalentes, pero tal conclusión puede no resultar ajustada a la normativa vigente (al concepto legal de consumidor) Cliente, aún en los diferentes contenidos manejados por la Doctrina para tal noción, es un concepto más amplio, en tanto el de consumidor excluye a quienes no son destinatarios finales de productos o servicios.

Escarra[40] entiende que incluso los clientes de pasaje son parte de la clientela bancaria, concepto este último que dicho autor define como el conjunto de personas que acostumbran a servirse en la casa del mismo comerciante. Dentro de la clientela y a los efectos de definir el ámbito subjetivo de aplicación de algunas normas que los protegen[41], corresponde según Pérez Fontana[42] diferenciar al cliente propiamente dicho.

El concepto de cliente bancario, no resulta fácil de elaborar, lo cual se pone en evidencia con la proliferación de criterios según los cuales se puede incluir o excluir a un sujeto del mismo. Se desarrollan así conceptos según el grado de conocimiento que el banco tenga sobre ellos, según la naturaleza jurídica de la relación, entre otros. Corresponde precisar que algunos de dichos criterios se elaboran con un alcance determinado: el primero señalado, se conecta con la previsión del art. 833 del Código de Comercio en tanto regula la responsabilidad de la institución de intermediación financiera respecto a “persona conocida por el Banco antes del depósito”, pero también fue expuesto en Francia por la jurisprudencia en lo relativo al cobro del cheque cruzado; el segundo, hace relación más con la definición de los sujetos protegidos por el secreto bancario; históricamente se han elaborado otros a fin de delimitar los sujetos habilitados para el cobro del cheque cruzado, etc.

Para Nahum Bergstein[43] es cliente “...   todo individuo  o sociedad o representante autorizado, que ha utilizado o utiliza cualquier servicio de una institución financiera en relación a su cuenta”.

Pérez Fontana[44] manifiesta su desacuerdo con el concepto de cliente bancario antes referido, diciendo que la noción vertida comprende a la denominada clientela de pasaje, a la cual el Decreto-Ley 15.322 no se refiere cuando habla de cliente bancario. Este autor parece afiliarse a la posición que pone acento en el conocimiento que el banquero tiene del sujeto: son clientes para Pérez Fontana aquellos cuyos antecedentes son conocidos por el banco y que mantienen relaciones permanentes con él. L´Hereux[45] entiende que a partir de la solicitud de apertura de una cuenta corriente a su nombre, el sujeto pasa a ser cliente del banco, no siendo suficiente contactos esporádicos entre ellos (por ejemplo por cobro de cheques)

 Es así que se es cliente bancario según el criterio de la naturaleza jurídica de la relación, desde que el banco acepta la formulación por un sujeto de una petición tendiente a establecer relaciones contractuales con la institución, siempre que se trate de relaciones propias del objeto de la misma (aunque luego se rechace tal solicitud) De esta último alcance resulta que en el período precontractual o preparatorio también hay un cliente bancario, y por lo tanto un sujeto pasivo de tutela. Villegas en tal sentido[46] entiende que es cliente bancario “… todo aquel que utilice los servicios de una empresa financiera aunque sea en forma accidental.”

Por otra parte, la incorporación al derecho positivo francés de la Ley Uniforme de Ginebra de 1935, que regulaba entre otras cosas el cheque cruzado. Dicha norma establecía que el pago de ese tipo de cheques podía hacerse a un número limitado de sujetos entre los cuales estaba el cliente bancario, de lo que se derivó el esfuerzo doctrinario por precisar dicho concepto. Ripert entendía que era cliente quien tenía una cuenta en el banco.

No es posible dejar de comentar lo dispuesto por la Ley española de disciplina e intervención de las entidades de crédito, en la que, según expresa Andreu Martí[47], se regula la protección de la clientela (art. 48.2) en términos generales, existiendo una graduación en el nivel de protección. La posibilidad de que se efectúe tal graduación es reconocida por la Comisión Europea, graduación que puede verificarse según la experiencia o el poder de negociación.

El concepto de cliente y el de clientela puede incluso merecer una diferenciación sustancial, ya que para algunos autores, como Gutiérrez Falla[48], la clientela constituye un elemento abstracto incluido en los elementos de la empresa que, no constituyendo ni una cosa en sentido jurídico[49], no es un sujeto de derecho (es decir que no puede ser ni objeto independiente –fuera del establecimiento comercial como universalidad que lo comprende- ni sujeto de derechos y obligaciones) A diferencia de la clientela, continúa diciendo dicho autor, el consumidor se presenta como la persona natural o jurídica protegida por Ley. No quiere decir esto que la clientela no esté tutelada por el ordenamiento, pero sí que lo está en función de la hacienda comercial como un valor de la empresa, de lo que Gutiérrez Falla deriva que “... no es concebible, bajo esta ángulo visual, que la clientela de un comercio tenga “derechos” contra éste, ...” Se trata sin duda de conceptos complementarios y al parecer de Garrigues[50], la protección de la clientela y del consumidor, son fenómenos coincidentes. Corresponde remitirme al capítulo titulado “derecho del consumidor”, en tanto es allí donde se desarrolla la relación tan estrecha existente entre las diferentes modalidades del Derecho del Mercado: Derecho del Consumo, Derecho de la Competencia y Derecho de la Propiedad Intelectual, siendo como allí se expresa normas que en defensa de distintos bienes jurídicos, pero que indirectamente protegen tanto a la clientela como a los consumidores.

Según Montés[51], “...si en algún sector de la economía es patente  la desigualdad entre empresarios y consumidores es, precisamente, en el de la contratación bancaria.” Igualmente Casado Cerviño[52] destaca que aunque la posición general del consumidor en el mercado es de inferioridad, “...es más evidente en el sector” financiero.

Barbier[53]  señala  una tendencia a proteger más al cliente bancario persona física, en su papel de adherente contractual, pero que en realidad esa presunción de minusvalía relativa que caracteriza al consumidor no es exclusiva de las mismas. Según este autor el consumidor o usuario bancario padece como el consumidor general, de una inferioridad relativa frente al cocontratante.

“En líneas generales, …” comenta Barbier[54], el cliente bancario, “…confía plenamente en su banco, sin que pueda justificar cuales son las circunstancias que lo llevan a ese “acto de fe”, el que en buena medida está cimentado sobre la imagen que  el propio banco refleja de sí mismo en el mercado.”

Como Barbier[55] comenta, diversas son las posturas en cuanto a la inclusión o exclusión del cliente bancario en el concepto de consumidor, fundamentalmente  en tanto la  noción de “acto de consumo” en torno a la cual se desarrolla el mismo, varía de un ámbito a otro. Su inclusión dependería de una interpretación amplia del término “servicio” empleados por la normativa de defensa del consumidor, lo cual es posible en mérito a que el derecho positivo no ha brindado tal definición y en aplicación de un principio por el cual en la duda se debe interpretar a favor del tutelado (del más débil) [56]

En el análisis de la normativa vigente en el ordenamiento jurídico de su país (Argentina[57]) Barbier, a pesar de concluir que según la misma puede cuestionarse que el crédito  destinado a la adquisición de  bienes o servicios esté incluido en la norma de tutela, expresa que el “crédito” como operación económica no está excluido del concepto de acto de consumo.

5. El depositante y el cuentacorrentista como consumidor.

Andreu Martí[58] sostiene que aunque los clientes de operaciones bancarias[59] pasivas parecen a primera vista excluidos del concepto de consumidor en tanto no son destinatarios finales de los servicios, esa conclusión resulta sólo primaria. Para la mayoría de la Doctrina española, según la citada autora, “… en estas operaciones los intereses perseguidos por el cliente y asumidos por la entidad (seguridad, garantía, …) tiene como consecuencia que la entidad de crédito presta a favor del depositante una serie de servicios”, a lo que se debe agregar el servicio de custodia para quienes entienden que se trata de un depósito.

La citada autora expresa que el fundamento de la protección de los consumidores, es decir, la desigualdad manifiesta del consumidor frente al profesional en el mercado, se verifica asimismo en las operaciones pasivas bancarias.

Comenta Montés[60] que en la Doctrina extranjera[61] se ha discutido si es posible calificar de consumidor al ahorrador: A favor tenemos a Bourgoignie[62]  y en contra a Calais Auloy[63]. En España, están a favor de considerar al ahorrador como consumidor,  García Cruces[64] y Rivero Alemán[65]. El primero maneja como argumentos de su postura: la desigualdad manifiesta entre las partes, el cliente de estas operaciones es también usuario de servicios, y un argumento de Derecho positivo que es que la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios menciona incidentalmente a las operaciones pasivas en el art. 10.1 punto c y en el 7º. Por su parte Rivero Alemán fundamenta su posición en que el depositante pretende además obtener una custodia segura, entre otros servicios (por lo que es en definitiva consumidor de servicios o usuario) y en que el fin de tutelar a quienes están en condiciones de inferioridad también en estos casos se verifica.

Con Blengio[66] puedo decir que para  dilucidar el problema de la viabilidad de interpretar analógicamente la Ley de Relaciones de Consumo[67] (con el régimen tuitivo que establece) corresponde primeramente  definir la naturaleza jurídica atribuida a dicha norma: si se trata de una Ley excepcional, no será admisible tal extensión; sin embargo si se entiende que esta norma materializa una serie de modificaciones del régimen jurídico del Código Civil (fundamentalmente) que venían produciéndose con anterioridad, será posible su aplicación analógica. Es así que el último autor citado señala que aunque sin dudas muchos pueden ser los sujetos que se posiciones en algún momento en una situación de inferioridad que condicione su poder de negociación, en el caso de los consumidores es posible una generalización en tanto existe una debilidad normal de los mismos. La aplicación analógica sería procedente en tanto no es posible admitir que para otro sujeto en igual situación de debilidad no exista una protección igual (principio de igualdad consagrado en nuestra Carta Magna, art. 10) Pero aún negando tal extensión  el referido autor expresa que tal protección  deriva asimismo del citado principio de igualdad y de las cláusulas generales implícitas en todo contrato (buena fe, prohibición de abuso del derecho, entre otras)

A su vez se presenta como innegable obstáculo a la aplicación de las normas de defensa del consumidor a las relaciones depositante – banco, las especiales características del dinero: Por un lado el dinero tiene como destino natural a incorporarse a sucesivos procesos productivos. En cuanto a ello Barbier[68]  recuerda que la Ley parece excluir a quienes adquieren bienes específicamente para incorporarlos como medio para alcanzar un resultado, entendiendo dicho autor que la Ley no se refiere a los casos en que el dinero es incorporado a un proceso productivo por un tercero cuando ya se ha desprendido de él el consumidor que por tanto ha agotado su disponibilidad. Agrega el citado autor que “Aun si el crédito fuese destinado a alguna forma de inversión con el propósito de obtener una renta, la relación habida entre cliente y entidad financiera constituye desde la perspectiva de aquél un consumo, dado que con su percepción ha consumido el crédito otorgado por el banco.”

Vogel[69] diferencia entre el dinero como objeto, material o inmaterial, del valor dinerario que representa, siendo el primero una medida de cambio y el segundo, una medida o unidad de cuenta. El bien dinero se presenta como portador abstracto de valor económico, dependiendo dicho valor de la confianza que quien la recibe tenga de que puede volver a cambiarlo por mercancías o servicios de igual valor económico[70]. De tal confianza, depende la posibilidad de acumular dinero o de cambiarlo por la promesa de su devolución posterior, lo que implica en ambos casos, continúa diciendo Vogel, la conservación o acumulación[71] de valor económico.

Por otra parte se ha dicho que el dinero y el crédito, objeto de las operaciones propias de la intermediación financiera, no son productos adquiridos o usados por el destinatario final sino que constituyen instrumentos o medios de pago. Continúa diciendo Barbier que en el centro de la discusión se encuentra el concepto mismo de “dinero”, que considerándose una “unidad de cambio o medida del ámbito patrimonial” no entra en el concepto de cosa, por lo que dejaría afuera del ámbito de aplicación de las leyes de defensa del consumidor que refiere a la adquisición de productos a toda la actividad bancaria desarrollada a través del mutuo[72]. Por otra parte, si analizamos, como hace Barbier, la clásica diferenciación entre consumo y ahorro e inversión, y entre consumo y producción, podríamos inclinarnos por considerar excluidos de la normativa de defensa del consumidor a los depositantes.

CONCLUSIÓN:

Aunque en principio puede discutirse que el ahorrista quede englobado en la definición legal de consumidor, la protección que ésta norma confiere debe ser objeto de extensión analógica en tanto estamos sin duda frente a un nuevo régimen jurídico en el cual ya no se tiene como un principio indiscutible a la autonomía de la voluntad, sino que se admite que un contratante puede estar privado de un efectivo poder negocial. que a mi juicio con nuestra Ley de relaciones de consumo se reconocen principios o manifestaciones de principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico: la buena fe en la contratación (tanto antes, como durante la celebración del contrato, y en su ejecución) y la igualdad de los contratantes que sólo puede alcanzarse entre otras cosas, si ambos están igualmente informados. Por otra parte sólo a partir de la información puede manifestarse un consentimiento válido (libre y no viciado de error)

 La única solución admisible a mi juicio que resulta acorde con el principio de igualdad, es la extensión analógica de la Ley de Relaciones de Consumo, permitiendo su aplicación a los contratos de depósito y cuenta corriente bancaria. Podemos verlo con mayor claridad en lo que refiere al derecho a la información en tanto no es posible admitir que existan sujetos en igual situación de debilidad que los consumidores (desigualdad reconocida por la doctrina nacional y extrajera, y maximizada en una relación que privilegia al elemento confianza) respecto de los cuales sólo se tenga un deber de no ocultar (es el que tradicionalmente se ha derivado del principio de buena fe), reservando para los amparados por dicha Ley la calidad de sujetos pasivos de un deber activo de informar. Como señala Blengio[73], otra interpretación tornaría inconstitucional a  esta Ley por violación del art. 8 de nuestra Lex Fundamentalis.