Roberto Otero Campodónico

Límites

a la actuación de los órganos de representación y administración societarios

 establecidos en la Ley 16.060

Tutor: Prof. Virginia Bado

Derecho Privado IV

Introducción

                A nadie puede resultar extraña la trascendencia del papel que las sociedades comerciales desempeñan en la Comunidad, no sólo por la importancia económica que ellas revisten, sino también por la llamada función social que desempeñan, donde la sociedad “devuelve” al medio en que se desarrolla parte de lo que de este recibe en una suerte de feedback, función ésta, que ha sido destacada por numerosos autores.

De igual manera, tampoco resulta extraño la magnitud que los órganos de administración y representación poseen para el desarrollo de la vida societaria, e indirectamente para la comunidad, ya que es a través de ellos que la sociedad actúa.

            En general, los autores al tratar el tema societario se ocupan de la representación y administración de las sociedades en general, o de ellos, en las especialidades que presenten según el tipo de sociedad que se esté analizando, procurando siempre abarcar las cuestiones más importantes que revisten.

Sin embargo, como resulta evidente, y por ser precisamente muy numerosos los aspectos relevantes de tales institutos, debe, en un trabajo con las necesidades de concreción como el presente, acotarse el universo de estudio únicamente a alguna de aquellas cuestiones; sólo de esa manera es posible lograr indagar en el aspecto seleccionado con una profundidad que justifique el estudio particularizado que se emprende.

Por tales motivos he elegido como objeto del presente examen, el tema de los límites o restricciones a la actuación de los administradores y representantes de las sociedades reguladas por la ley de Sociedades Comerciales Nº 16.060 (en adelante LSC).

La elección de este tema se funda principalmente en el interés práctico que el mismo reviste, ya que  como se señaló, aquellos órganos constituyen el instrumento por el cual la sociedad manifiesta su voluntad,  teniendo esto presente, no puede desconocerse, la importancia de determinar claramente las limitaciones al proceder de los administradores y representantes sociales, porque en definitiva son los que vinculan a la sociedad con el resto de la Comunidad.

Antes de seguir adelante corresponden dos aclaraciones, por un lado, el tema objeto de este trabajo, no debe confundirse con la capacidad de las sociedades comerciales, aquí se analizarán los limites a la actuación de los administradores y representantes que, como se verá, son órganos de aquellas, pero que aunque actúen en violación a tales límites, la sociedad puede verse igualmente obligada por los actos hechos en infracción, y aun más, sin estar legalmente obligada, puede ratificar lo actuado por sus órganos, en esta última situación es donde podría tener relevancia la capacidad de la sociedad y las diversas teorías que a su naturaleza jurídica refieren, pero la posibilidad de ratificación o no, también escapa a este desarrollo.

La segunda aclaración viene dada por el hecho de que en este análisis, no se examinarán las limitaciones a la actuación de los órganos de administración y de representación según el tipo social a que corresponda, sino que se estudiarán en forma genérica, en las limitaciones de esos órganos comunes a todos los tipos.

Sin más preámbulos corresponde ahora la ejecución del trabajo.

I) Naturaleza jurídica del vínculo del administrador y del representante con la sociedad.

Para comenzar, conviene aclarar que no se pretende ahondar en estas teorías sino únicamente en lo que permita cumplir con el fin propuesto. La brevísima exposición que de ellas se hará, sólo constituye una aproximación al significado que cada una envuelve, tomando como referencia lo que otros autores han hecho antes y mejor, sin pretender en absoluto efectuar un análisis pormenorizado de las mismas porque ello desbordaría los límites de este trabajo. No obstante esto, tampoco puede dejarse de mencionarlas ya que ellas inciden de manera trascendente en el estudio que nos convoca, de hecho la adopción de una u otra lleva a soluciones diametralmente opuestas

En lo que a las teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica de los administradores y representantes de la sociedad refiere, desde ya adelanto que existe consenso entre los autores, en que la que ha recogido la ley societaria es la teoría del órgano (y como se verá, no sólo porque a lo largo de su articulado refiere a esos institutos como órganos).

A-              Teorías del mandato y la representación. Las teorías del mandato y de la representación empleadas para explicar la naturaleza de los administradores y representantes sociales se fundaban precisamente en los institutos de la representación y del mandato del derecho civil, en virtud de las mismas se entendía a los administradores y representantes como mandatarios o apoderados del sujeto sociedad.

De hecho, nuestro Código de Comercio, tal como lo indica Wonsiak[1], en virtud de raíces históricas del instituto y de la naturaleza contractual con la que se consideraba a la sociedad, organizaba la Administración y la Representación de las sociedades como un mandato.

Sin embargo, la insuficiencia de estas teorías para explicar la naturaleza de los administradores y representantes sociales es notoria, ya que de acuerdo a ellas, sólo podrían realizar aquellos actos  para los que se les hubiere otorgado el mandato o poder, cosa que no se condice con las necesidades de la práctica comercial, mucho menos, cuando esa práctica es realizada por una sociedad. Así, aún cuando se otorgara poder general, éste comprende sólo los actos de administración, para realizar actos de disposición se requiere poder expreso, cosa que como se verá, no es así para los administradores societarios.

B-              Teoría del órgano. Sin embargo en la actualidad nadie niega que, siguiendo la concepción imperante en la doctrina,[2] la teoría que recoge la Ley 16.060 para el ejercicio de las funciones de administración y representación, pero también de gobierno y fiscalización, es la del órgano, por cuanto los administradores y representantes no son mandatarios ni apoderados, sino que son un órgano de la sociedad, son parte de ella, son el necesario soporte físico que requiere la sociedad para poder actuar, para manifestar su voluntad.

1- Elementos del órgano. Para que exista órgano deben presentarse en forma concurrente tres elementos según lo indican Bolentini, Gkazarian, y Kalenkerian[3]: un elemento de carácter objetivo, que está compuesto por el conjunto de las facultades, funciones y atribuciones que le son asignadas al órgano; uno de carácter subjetivo, conformado por la persona o personas que lo integran y ejercen las funciones atribuidas; y el rol que constituye el elemento estático establecido para lograr la continuidad de la sociedad.

2- Caracteres que la diferencian de las teorías del mandato y de la representación.

a.                  Existencia de un único sujeto. A diferencia de las teorías del mandato y de la representación, en la teoría del órgano “no hay representante ni representado, sino una sola persona que es la sociedad que se manifiesta a través de un órgano, de expresión societaria que la integra...”[4];

b.                  Amplitud de las facultades.  Asimismo existe consenso en que no se requiere enumeración detallada de las facultades que tendrá, “si bien existen matices de interés: el representante orgánico está investido, por la ley, de todas las facultades de representación societaria para todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, mientras que el representante voluntario está investido, por el mandato o la procura, de las facultades específicas comprendidas dentro del apoderamiento...”[5], además, como ya fue señalado si se desea dar una gran amplitud de facultades al mandatario o al apoderado otorgando un mandato o poder general, se requerirá en todos los casos en que se necesite efectuar actos de disposición, poder expreso, lo cual no ocurre con los órganos de representación y administración, ya que éstos pueden efectuar actos de disposición tal como prevé expresamente al artículo 79 inciso segundo, evidentemente también existen límites a la amplitud de las facultades de actuación de los órganos sociales que se analizará más adelante.

c.         Origen. Si bien el instituto de la representación puede ser legal o voluntario, en lo que a aquí se vincula, las teorías de la representación y del mandato refieren a representaciones de origen voluntario, donde un sujeto le otorga a otro poder para realizar actos cuyos efectos recaerán sobre el mandante o el poderdante, en cambio en la teoría del órgano el origen de la representación es legal, sin perjuicio de que por el contrato social o el estatuto, se amplíen las facultades, “en la teoría organicista las capacidades y facultades del representante derivan de la ley y, desde luego de los estatutos que la desarrollan, más que de las específicas autorizaciones que le otorguen los accionistas, por vía contractual.”[6]

II)                Facultades del administrador y del representante.

Representación y gestión de negocios son las funciones que la ley le asigna a los representantes y a los administradores sociales (inciso primero del artículo 79 de la LSC), respectivamente, pero como resulta evidente también deben poseer todas las facultades necesarias para el eficiente y efectivo cumplimiento de esas funciones.

Sin perjuicio de que las facultades de los administradores y de los representantes sociales puedan ser ampliadas o detalladas en el contrato o estatuto de la sociedad o incluso por acto posterior de designación, las mismas se encuentran genéricamente consagradas inciso primero del artículo 79 de la LSC, del cual resulta que los administradores tienen las facultades necesarias para llevar a cabo todo lo relativo a la gestión (en el ámbito interno societario) de los negocios sociales, y los representantes, las facultades para representar a la sociedad (ámbito externo social) en su relación con los terceros. Sobre estas cuestiones se profundizará al analizar las limitaciones derivadas de la naturaleza de la función (infra punto III) B-).

A- Contenido de la gestión de negocios y representación. Incisos 1º y 2º del artículo 79 de la LSC. Para examinar las facultades de los administradores y de los representantes debemos analizar el contenido de la noción de gestión de negocios y de la representación.

Siguiendo a De León, podemos afirmar que genéricamente la gestión de negocios comprende el desarrollo de la actividad normal de la sociedad, lo que se traduce en la realización de todas las negociaciones tendientes a la consecución del fin social.[7]

Pero esta afirmación, si se analiza, es aplicable a la gestión de negocios a la que refiere la ley, atribuida como una función exclusiva de los administradores, pero también puede verse como una función de los representantes (no la gestión de negocios sino la afirmación), ya que ellos también procuran el desarrollo normal de la actividad realizando todas las negociaciones necesarias para lograr el fin social.

Por lo cual entiendo que, cuando hablamos de administración o de los administradores como órgano, que por no existir disposición en contrario, se encargan también de la función de representar a la sociedad, aquella afirmación puede ser realizada sin ninguna otra precisión.

En cambio, si hablamos de gestión de negocios como contenido exclusivo de la función de administración, aquella afirmación que resulta aplicable a la función de representación, debe precisarse, destacándose que aquellas actividades y negociaciones refieren a la gestión interna de la sociedad, dónde son los administradores quienes las deciden; lo mismo para los representantes, si queremos definir su función en base aquella afirmación, debemos circunscribirla al ámbito externo y a la ejecución, y no a la decisión, de tales actividades y negociaciones.

Dicho lo precedente, no debe olvidarse sin embargo, que es la ley en el inciso primero del artículo 79 la que establece la gestión de negocios como contenido exclusivo de la función de los administradores, y por ello corresponde hacer un uso apropiado del término, y emplearlo en el sentido con que la ley lo ha atribuido, esto es, como definitorio de la función de los administradores, por lo cual más allá de que se efectúen las precisiones antedichas o no, en ese sentido se empleará en este trabajo.

 Podría haber una cierta confusión, si se vincula también el inciso segundo del artículo 79, que establece:

 “Se entenderán comprendidos dentro de los actos de gestión el arrendamiento, el gravamen y la enajenación de bienes sociales.”

Como se aprecia, aquí se incluyen una serie de actos que integran la gestión de negocios, función exclusiva asignada en el inciso primero de ese artículo a los administradores, pero sin embargo, quienes celebran esos actos son los representantes, pues son éstos últimos quienes manifiestan la voluntad de la sociedad, ¿cómo debe entenderse esto? Por un lado, podríamos entender que la ley está siguiendo el supuesto del que parte, esto es, que aquellas funciones fueron asignadas a una misma o mismas personas. Por otro,  que está  tomando la expresión gestión de negocios en el sentido amplio que fue mencionado (aplicable a las dos funciones), lo cual no parece muy coherente que en un inciso lo emplee para delinear los caracteres de la función administración y en el inciso siguiente que lo utilice en forma indistinta.

La explicación que me parece más acertada es, que aquí refiere concretamente a la gestión de negocios empleada con el sentido dado en el inciso primero, como función exclusiva de los administradores (independientemente del hecho de que a ese órgano se le haya asignado también la función de representación) por lo cual los administradores podrán resolver sin necesidad de autorización expresa del órgano de gobierno social (reunión de socios o asamblea) la realización de esos actos, pero los representantes podrán llevarlos a cabo, podrán ejecutarlos también sin necesidad de autorización expresa, ya que si bien ello no surge del inciso señalado, sostener lo contrario llevaría a que la dinámica social se viera entorpecida, y los representantes no tendrían las facultades necesarias para llevar a cabo su función de representar, de manifestar la voluntad de la sociedad. Ello no implica que los representantes puedan adoptar la decisión de efectuar esos actos ya que como surge del juego de los dos incisos en examen eso le corresponde a los administradores, quedando a cargo de los representantes su ejecución.

En este punto corresponde efectuar una pequeña precisión respecto de las facultades de los representantes y uno de los actos que el inciso segundo, reputa comprendido en la gestión de negocios. El inciso señalado, no habla de compraventa (negocio obligacional) sino de enajenación (negocio obligacional más negocio dispositivo traslativo) por lo cual de ello se desprende que los representantes tienen dentro de sus facultades la de hacer tradición, pero además estarían facultados para realizar por ejemplo donaciones (siempre, por supuesto, que uno y otro negocio hayan sido decididos por el órgano de administración), con el límite que más adelante se dirá (infra III) B- a).

De la conjunción de esta noción de gestión de negocios como eje de la facultad de los administradores, y del inciso segundo que se analiza, puede desde ya establecerse, que las facultades de administración social son más amplias que las dispuestas para la administración en el derecho común, si bien ello podría desprenderse del inciso primero del artículo 79, la norma que despeja cualquier duda que pueda suscitarse, la norma “amplificadora”, es precisamente la contenida en el inciso segundo que venimos tratando.

B- Actos de administración y de disposición en el Derecho Civil y en la Ley Societaria.

1- Clasificación en el Derecho civil. La doctrina civilista distingue los actos de administración ordinaria de los de  administración  extraordinaria o disposición. Como enseña Gamarra[8] esta distinción es económica y no jurídica, ya que un mismo acto o negocio puede ser considerado como de administración o de disposición sin atender a su naturaleza jurídica.

 De acuerdo a la distinción que efectúa el autor citando a Betti, “los negocios de administración ordinaria se refieren a la renta de los bienes, regulando su percepción y utilización, en tanto que los de administración extraordinaria vinculan y pueden quebrantar el capital.”[9] También nos dice que los actos de administración ordinaria o simplemente administración, se distinguen de los de administración extraordinaria o de disposición, en cuanto a que los primeros tienen por objeto conservar el patrimonio, en tanto que los segundos se dirigen a dar valor y pueden afectar la existencia y composición de los bienes.

La importancia de esta clasificación se revela cuando quien debe efectuar un cierto negocio no es el titular de los derechos que afectará. Si se confirió representación bajo la forma por ejemplo de un mandato o poder general, el mandatario o apoderado podrá libremente administrar, efectuar todos los actos tendientes a la conservación del patrimonio cuya administración se le encomendó, pero para efectuar actos de disposición será necesario recabar la autorización expresa del mandante o poderdante titular del derecho, requiere un poder expreso que habilite a efectuar actos de disposición (artículo 2056 del Código Civil). En consecuencia, traspolando esto a las facultades del órgano de representación y administración societario, para ejecutar los actos de administración extraordinaria se requeriría la autorización del órgano de gobierno, la que no sería necesaria, en el caso de tratarse de actos de administración ordinaria.

2- Situación en la ley societaria. Como surge del tenor del inciso segundo del artículo 79 de la LSC, y como lo expresa Garrigues, “la distinción de la doctrina civilista entre actos de administración y actos de riguroso dominio es inadecuada a la representación de las sociedades mercantiles, ya que la administración de un negocio comercial exige ordinariamente actos de compra y de venta como actos esenciales a la explotación y por tanto ineludibles en una buena administración. Agrega textualmente: “Por esta razón los autores tienen que reconocer que el concepto de acto de administración es en este caso mucho más amplio que el ordinario, ya que engloba el conjunto de los actos necesarios para alcanzar el objetivo que los socios se han propuesto...”[10]

Por lo cual, se aprecia claramente que dentro de los actos que pueden realizar los administradores, la ley societaria le faculta a realizar además de los actos comunes de administración, los cuales se engloban genéricamente dentro de la expresión gestión de negocios (en el inciso primero), a los que en la terminología civilista se ubican dentro de los llamados actos de administración extraordinaria o disposición (consagrados expresamente como gestión de negocios por el inciso segundo).

3- Ubicación de los actos del inciso segundo. Otra cuestión es analizar en qué categoría ubicamos a los actos del inciso segundo del artículo en examen, dentro de la clasificación que venimos viendo de actos de administración ordinaria o corriente, y actos de administración extraordinaria. En este sentido, Pérez Fontana[11], ubica dentro de la primera categoría a la adquisición de bienes muebles tales como mercaderías o materias primas, los actos tendientes a su transformación, y la enajenación de las mercaderías; dentro de la segunda categoría, ubica los actos tendientes a la constitución de gravámenes sobre bienes muebles y de hipotecas sobre inmuebles, y ubica dentro de los actos de disposición la enajenación de inmuebles.

Debe tenerse presente que no todos los autores comparten la clasificación de los actos de ordinaria y extraordinaria administración[12], pero si ella se admite deben anotarse las importantes consecuencias que puede aparejar para este trabajo, ya que en los actos de administración extraordinaria encontraríamos un límite para la actuación de los administradores que estaría dado por la necesaria autorización de los socios, de la Asamblea social.

Personalmente no comparto la aplicación de tal clasificación a lo establecido en la ley societaria, porque del artículo en análisis, no surge elemento alguno que la sustente, sino por el contrario expresamente en el inciso segundo se consagran comprendidos en los actos de gestión la enajenación, el arrendamiento, y el gravamen de los bienes sociales, sin distinguir si los mismos son muebles o inmuebles, y sin requerir autorización de tipo alguna.

C- Actos de gestión operativa, gestión organizacional, cogestión. Otra clasificación de los actos de administración es la que efectúa Rippe[13]. El mencionado autor distingue los actos de administración de los actos de disposición, pero con relación a estos últimos los define no en el sentido ya visto, sino como aquellos actos que sólo pueden ser realizados por la reunión de los socios o accionistas, y dentro de estos se encontrarían  por ejemplo la fusión o la transformación de la sociedad. Por oposición a los actos de disposición el autor ubica a los actos de administración los cuales pueden ser, actos de gestión operativa, que serían aquellos actos o contratos relacionados a la consecución del objeto o de la actividad de la sociedad comercial; los actos de gestión organizacional o empresarial, que se conforman por los actos o contratos vinculados a la forma de organización interna de la sociedad y con la conservación y desarrollo de la empresa; y por último estarían los actos de cogestión, los que refieren a actos en los que el órgano administrador participa conjunta o coordinadamente  con otros órganos sociales en el marco del funcionamiento de la organización societaria.

Como se aprecia de esta última clasificación, surge otro tipo de limitaciones que afectan la actuación del órgano de administración, y que se produce como consecuencia de la naturaleza de las funciones del órgano mencionado, pero también de los restantes órganos de la sociedad, por cuanto los administradores podrán actuar dentro de sus cometidos, los que estarán delimitados por el ámbito de actuación de los restantes órganos sociales. Las restricciones se vinculan a la naturaleza de las funciones que cada órgano posee, ya que el órgano de decisión tendrá facultades para realizar la gestión de los negociosos con el fin de realizar el objeto social, y en pos de ello podrá su esfera de actuación converger con la de otros órganos sociales, produciéndose en la clasificación vista,  actos de cogestión, pero no puede actuar supliendo al órgano competente en otras esferas que no se relacionen a la gestión de los negocios, como es la del órgano de gobierno que es quien puede adoptar decisiones como las ya señaladas (escisión, fusión, etc.) efectuando así actos de disposición en el sentido último apuntado, tampoco puede realizar actos de los que sólo estén cometidos al órgano de fiscalización si lo hubiere.

III)           Límites a la actuación del administrador y del representante[14].

A-   Límites naturales, legales, convencionales.

Es posible distinguir tres tipos de limitaciones, las impuestas por la ley, las impuestas por la naturaleza misma de la función que desempeñan, y las que resultan del contrato social o del posterior acto de designación.

 De las tres restricciones mencionadas, este estudio se centrará en las dos primeras, de las limitaciones del tercer tipo, esto es, las impuestas por el contrato social o en el posterior acto de designación, no se analizarán porque son eventuales y se establecen de acuerdo a lo que se considere más conveniente según las necesidades particulares de cada sociedad, por ello mismo, pueden disponerse una variedad prácticamente innumerable de limitaciones con la sola condición de que las restricciones acordadas no desvirtúen la naturaleza del órgano. Sin embargo debe aclararse que, las limitaciones que se analizarán bajo el título de limitaciones legales, son en puridad, limitaciones convencionales, (que refieren al objeto social que éste se determina en el contrato social, a otras restricciones establecidas  en el contrato, o, a la organización plural que también resulta del contrato, incisos tercero a quinto respectivamente); pero de todas maneras las incluyo como limitaciones legales porque lo que tiene verdadera relevancia son las soluciones que  consagra la ley para el caso de que se violen las limitaciones estatuidas en el contrato social.

Debe destacarse así mismo, que esta clasificación de las limitaciones a la actuación de los órganos de representación y administración societaria es a los solos efectos de ordenar el análisis que se pretende puesto que entre todas ellas (como se señaló) existe una íntima vinculación ya que lo dispuesto en la ley societaria hace también en algunos de los casos que se estudiarán, a una cuestión de naturaleza de las funciones, o en el caso de la organización plural, a una cuestión como ya se dijo que resulta del contrato social o del posterior acto de designación; por ello la ubicación que se haga de las limitaciones en las categorías de naturales o legales puede ser un tanto arbitraria, pudiendo ingresar en más de una categoría.

Debe aclararse también, que las limitaciones legales que se considerarán son  fundamentalmente, las establecidas en el artículo 79.                             

B- Limites derivados de la naturaleza de la función.

En esta categoría podemos ubicar como restricciones a la actuación de los administradores dos cuestiones de las que algo ya mencionáramos, ellas son: 1- las limitaciones a la actuación de esos institutos cuando las funciones de administración y de representación han sido asignadas por el contrato social o estatuto, o por la ley a personas diferentes; 2- las que se derivan de delimitar las funciones de éstos órganos de las funciones que desarrollan otros órganos sociales.

1- Derivados de la asignación de funciones a sujetos diferentes. Este tipo de limitaciones es un claro ejemplo de la arbitrariedad de esta clasificación, ya que la misma podría incluirse como limitación legal o contractual, puesto que el inciso primero del artículo 79 de la LSC prevé que tal situación se producirá si así se dispone por mandato legal o del contrato social, de otro modo, ambas funciones recaerán en la misma o mismas personas.

            La distinción entre estos los representantes y los administradores deriva de las distintas funciones que a cada uno como órgano social le asigna la LSC, que en el inciso primero de su artículo 79 bajo el nomen iuris de “Funciones y facultades de administradores y representantes” establece: “Los administradores tendrán a su cargo la gestión de los negocios sociales. Representarán a la sociedad salvo que la ley o el contrato atribuyan las funciones de representación a alguno o algunos de ellos o establezcan otro sistema para la actuación frente a terceros.”

De este inciso se desprende que las facultades de los representantes se circunscriben a la representación de la sociedad y las de los administradores a la realización de la gestión de negocios delimitando su ámbito de actuación a las dichas, pero también, la parte final de ese inciso, tal como lo señala Rippe, la ley está presumiendo que, si nada se establece, la misma o mismas personas, son simultáneamente representantes y administradores[15], o dicho de otra manera, la norma parece indicar “que el legislador supuso que el administrador tiene la aptitud para cumplir ambas funciones”.[16] Por ello si no existe disposición en contrario, los administradores deben cumplir con las funciones de gestión interna y externa, les corresponde, “administrar los bienes sociales, organizar internamente el establecimiento y la empresa social (gestión interna) y, luego, realizar la actividad o el giro social (gestión externa). Ambas, función interna y externa, se encuentran entrelazadas”[17].

Si en efecto, existe disposición expresa que asigne tal función a persona distinta de quien o quienes ejercen la administración de la sociedad, podemos encontrar un límite derivado de la naturaleza misma de las funciones, en virtud de que, sin perjuicio que ambas se encuentren estrechamente entrelazadas a tal punto que la ley las supone concurrentes en una misma o varias personas, cuando ellas se separan “NUNCA, el o los representantes, como tales disponen de facultades resolutivas”, esto es así porque los poderes de los que disponen, “NO SE PROYECTAN MAS ALLÁ DEL PLANO del estricto cumplimiento, de la ejecución, de las decisiones de la administración o del cuerpo social, en su caso.”[18]

Por lo cual, al desdoblarse las funciones antedichas aparece una limitación para los representantes que viene dada por la naturaleza de sus facultades y deberes, el representante debe exteriorizar la voluntad de la sociedad, tiene “el uso de la firma, esto es, traduce la posibilidad de actuar produciendo, creando o extinguiendo relaciones jurídicas con efectos sobre la sociedad representada.”[19] pero no “conforma” esa voluntad, tal tarea está a cargo del órgano administración (o según corresponda, del órgano de gobierno), no puede decidir su actuación sino actuar lo decidido por los órganos respectivos.

Pero esta restricción tiene su contrapartida lógica, esta división de funciones lleva a que el órgano de administración tenga como restricción la actuación frente a los terceros, no podrá representar a la sociedad pues tal facultad no le fue confiada.

También podría incluirse como límite a la actuación de los representantes y administradores, la realización de actos de administración extraordinaria, pero como vimos, (supra II) B- 2 y 3.) la LSC los establece expresamente dentro de la noción de gestión de negocios, por lo cual los límites vinculados con los actos que pueden realizar no se encuentran en el hecho de que el mismo sea o no de administración extraordinaria, sino como veremos y lo establece el inciso tercero del artículo 79, en que los mismos no sean notoriamente extraños al objeto social.

2- Derivados de las funciones que desarrollan otros órganos sociales.

Aquí las limitaciones aparecen por el contenido de la función del órgano de representación en relación con el contenido de las funciones que corresponden al resto de los órganos sociales, órgano de gobierno y órgano de fiscalización.

Este punto fue analizado por su íntima relación al examinar los actos a que están facultados a realizar los órganos de representación y administración, señalaré lo que en este punto corresponde y me remito a lo expuesto en esa oportunidad (supra  II) C-).

De tal manera puede establecerse que, los administradores y representantes sociales deben efectuar todos los actos que  son necesarios para el ejercicio de la función que la ley y el estatuto o contrato les ha asignado, y a esa función está limitada

su actuación, no pueden realizar actos que correspondan al ejercicio de facultades que han sido puestas a cargo de los otros órganos sociales, no pueden por tanto efectuar actos que impliquen ejercer el gobierno de la sociedad o que sean de fiscalización (más aún en éste último caso en que se produciría un conflicto de funciones e intereses).

En la clasificación que efectúa Rippe (supra II) C-) estaría vedado al órgano de representación y administración la realización de actos de disposición en el sentido en que este autor los entiende, como aquellos  que sólo pueden ser realizados por la reunión de los socios o accionistas, y dentro de los que se ubican por ejemplo la fusión o la escisión de la sociedad.

C- Límites Legales.

Este literal se dividirá según la actuación de los representantes y administradores en violación de las limitaciones que se establecen en el artículo 79 sean o no vinculantes para la sociedad. Si bien el literal anterior pudo estructurarse de la misma manera, ya que la infracción a las restricciones allí analizadas también puede afectar a los terceros, su trascendencia se centra en el ámbito interno de la sociedad, en la vinculación entre los órganos sociales.

1- Actuación vinculante.

Para analizar cuando la actuación de los representantes y administradores en infracción de las limitaciones a que refiere el artículo 79 es o no vinculante para la sociedad conviene transcribir los incisos tercero a sexto del artículo 79 que son los que nos quedan por analizar.

Art. 79 inc. 3º a 6º:       “ Los representantes de la sociedad la obligarán por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.

                                   Las restricciones a las facultades de los administradores y representantes establecidas en el contrato o en el acto de designación serán inoponibles a los terceros, pero tendrán eficacia interna.

                                   La sociedad quedará obligada, aún cuando los representantes actúen en infracción de la organización plural, si se tratara de obligaciones contraídas mediante Títulos Valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios.

                                   En los casos de los dos incisos anteriores la sociedad no quedará obligada cuando el tercero tenga conocimiento de la infracción.”

Examinemos cada una de las situaciones planteadas.

a. Actos comprendidos en el objeto social y extraños a él. El inciso tercero nos dice que son vinculantes para la sociedad todos los actos realizados por los representantes[20] que no sean notoriamente extraños al objeto social, de ello, a contrario sensu, podemos decir que, la sociedad estará vinculada por todos los actos que realicen sus representantes siempre (con la salvedad que se dirá al analizar las limitaciones a la actuación establecidas convencionalmente y conocidas por los terceros) que los mismos estén comprendidos en el objeto social, es decir, que tiendan a su cumplimiento, y aún por los extraños a él.

*        Teorías: de la especialidad, del poder normativo negocial, de la imputación, de la apariencia. Comencemos señalando, por un lado, que parte de la doctrina, principalmente Nuri Rodríguez[21], sostiene que en este inciso se consagra la teoría de la especialidad o ultra vires, según la cual el objeto social constituye el límite de la actuación del ente social, pero hasta aquí no parecería tener relevancia la aplicación de tal teoría o al menos a  nuestro objetivo, porque esta teoría refiere a la capacidad (en el mejor de los casos) de la sociedad, pero no se vincularía sino por defecto a los límites de los representantes.

También se ha entendido que lo que regula es el poder normativo negocial de la sociedad, en tal sentido se pronuncia Germán, entendiendo que los actos realizados fuera del objeto social son inexistentes[22], posición que merece igual consideración que la anterior.

            Podría entenderse de igual manera que lo hecho fuera del objeto social es un problema de imputación, si bien ello es más aceptable no lo considero tampoco ajustado por cuanto, la ley no establece que basta con que el acto realizado sea extraño al objeto social (límite para determinar la imputación o no de un acto), sino que requiere algo más, requiere la notoriedad, por tanto parecería ser que un acto, aún extraño, fuera de los límites del objeto social, será imputable a la sociedad siempre que no sea NOTORIAMENTE extraño a la sociedad.

            Por último se ha sostenido que lo que en ese inciso se consagra es la teoría de la apariencia, posición que me parece la correcta por cuanto, como lo señala Wonsiak[23] de este inciso no resulta expresamente que lo que se esté limitando sea la capacidad o el poder normativo de la sociedad, pero además la limitación está ubicada dentro del artículo que refiere a la actuación de los administradores y representantes, y maneja también un fundamento de texto, que es el artículo 206 inciso primero, que si bien está en sede de sociedades colectivas es aplicable a otros tipos sociales (según lo disponen los artículo 213, 219, 243 de la LSC), en virtud del cual "(...) competerá a los socios resolver sobre aquellos asuntos que excedan las facultades atribuidas a los administradores". Si se tratara de un problema de capacidad del ente social o de falta de poder normativo negocial, cuyas consecuencias son la nulidad y la inexistencia de los actos, respectivamente, no podría la propia sociedad a través de su órgano de gobierno modificar su propia capacidad para ratificar estos actos o ampliar por ejemplo, su objeto para existir.

*        Actos extraños y notoriamente extraños. De todas maneras, independientemente de la teoría que se adopte, los actos que constituyen limitación a la actuación de los representantes y administradores, son todos los actos extraños (extraño en el sentido de ajenidad, porque excede del objeto social o porque está fuera de él) al objeto social, sean o no notoriamente extraños.

La importancia de que el acto realizado por los representantes o dispuesto por los administradores, sea notoriamente extraño al objeto social, notorio[24] en el sentido de público[25], radica en el hecho de que cuando el acto no es notoriamente extraño, la sociedad queda vinculada por la actuación de sus representantes, sin perjuicio de la responsabilidad que luego pueda a éstos caberles; pero debe remarcarse que la limitación a la actuación no se circunscribe únicamente a la realización de actos notoriamente extraños, basta simplemente con que el acto sea extraño al objeto social para que el órgano de administración y representación encuentre una restricción a su proceder, lo que ocurre es que la notoriedad o no, lleva a consecuencias distintas en cuanto a la obligatoriedad de esa actuación para la sociedad.

*        Articulación de los incisos segundo y tercero del artículo 79. La donación, ¿límite o facultad?. Al coordinar los incisos segundo y tercero del artículo 79, podemos realizar la siguiente interpretación de la manera siguiente, “los actos de arrendamiento, gravamen, y enajenación de los bienes sociales se encuentran comprendidos dentro de los actos de gestión, y por ende son libremente realizables por el órgano de representación y administración, siempre que los mismos no resulten extraños en forma notoria al objeto social”.

Siguiendo esta interpretación, la situación que planteamos algunos párrafos atrás en virtud de la cual el representante puede efectuar donaciones de los bienes sociales libremente, es perfectamente posible, siempre y cuando, ello constituya un acto que pueda entenderse comprendido en el objeto de la sociedad, lo que deberá apreciarse en cada caso. Así Alegría analizando el artículo 58 de la Ley societaria argentina (de igual contenido que nuestro artículo 79) nos explica que las liberalidades realizadas por el representante estatutario, pueden coadyuvar al logro del objeto social o incluso procurar indirectamente un fin societario como podría ocurrir en el caso de una esponsorización[26].

Esto se vincula a una clasificación de los actos según los mismos sean principales o complementarios[27], o en la clasificación que realiza Berdaguer[28], que sean dudosos; accesorios, conexos, o aislados; refieran a cambios informales; o actos anticipados. Siguiendo estas clasificaciones puede ocurrir que por las características de la actividad comercial, el órgano de administración y representación deba realizar actos que si bien no constituyen un exacto cumplimiento del objeto social, lo posibilitan o coadyuvan a ello, sería el caso de los actos complementarios, y de los actos accesorios, conexos o aislados; los actos dudosos son aquellos actos que de alguna manera podrían encuadrar dentro del objeto social, pero no lo hacen exactamente; y los cambios informales y actos anticipados, también se vinculan con la celeridad de los negocios sociales comerciales, ya que en el primer caso se trataría de “cambios paulatinos que incorporan actividades no comprendidas en el objeto social”[29], y en el segundo caso de actos que en virtud de la decisión de modificar el giro social es preciso efectuar aún cuando tal modificación no esté completa. En todos estos casos la sociedad debería quedar obligada frente a los terceros que con ella contraten aún cuando sus representantes y administradores sociales no estén respetando el límite del objeto social.

b. Restricciones conocidas por los terceros. Pasemos ahora a la otra clase de restricciones que podemos encontrar a la actuación del órgano de administración y representación en el precepto contenido en el inciso cuarto transcripto, se trata de limitaciones establecidas en el contrato social o en acto de designación posterior.

*        doctrina de la apariencia. En este precepto se está consagrando la teoría de la apariencia, de acuerdo a la cual, las limitaciones que en el contrato o en el acto de designación le hayan sido impuestas a los administradores y representantes, y sean  violadas, no pueden oponerse a los terceros que  contraten con la sociedad, quedando ésta obligada por el proceder del órgano social.

La norma en cuestión, se fundamenta en la protección de los terceros que en la contratación normal, y salvo que se trate de operaciones de importante envergadura, no están constantemente analizando los estatutos o actos modificativos y por ello no conocen cuáles son las limitaciones que afectan a quienes administran y representan a la sociedad. Pero como resulta del último inciso del artículo 79 esa protección es sólo para los terceros de buena fe.

*        Ultra vires respecto de los órganos de administración y representación. Aquí debe volverse sobre la doctrina del ultra vires, ya que lo mencionado hasta ahora ha estado referido a los actos ultra vires respecto de la sociedad, un acto celebrado fuera del objeto de la sociedad es un acto ultra vires respecto de la sociedad la que solamente tiene una capacidad no plena sino (en la construcción tradicional) limitada el cumplimiento de aquel. Sin embargo en el inciso cuarto podemos entender que se recoge la concepción del acto ultra vires respecto del órgano de administración y representación. Los actos ultra vires respecto de la administración[30] serían los efectuados excediendo los límites establecidos por el contrato social o  por el posterior acto de designación.

*        Articulación de los incisos segundo y tercero con el inciso cuarto. Si ahora, coordinamos los incisos segundo y tercero, con este inciso cuarto, podemos afirmar, “los actos de arrendamiento, gravamen, y enajenación de los bienes sociales se encuentran comprendidos dentro de los actos de gestión, por ende son libremente realizables por el órgano de representación y administración, siempre que los mismos no resulten extraños en forma notoria al objeto social, ni se hayan restringido por el contrato social o acto de designación, obligando de todas maneras en este último caso a la sociedad si el tercero es de buena fe.”

c. Organización plural y su conocimiento por los terceros. En lo que refiere a la posibilidad de que la organización de la administración y de la representación sea plural, no debe confundirse con la eventualidad de que esas funciones estén a cargo de una persona jurídica, hipótesis que también prevé la ley (arts. 80 y 82 LSC) pero que no es lo que se está tratando.

De  organización plural podemos hablar cuando la administración de la sociedad  se le ha conferido a dos o más personas (constituyan o no un órgano colegiado directorio) o, en su sentido más empleado, refiere a que dos o más personas representan conjuntamente a la sociedad

Cuando por el contrato social o por acto posterior, o por tratarse de una sociedad anónima abierta (para las que es preceptiva la existencia de un directorio como órgano de representación y administración según lo dispone el art.375), existe una organización plural de la administración y representación social, los límites para la actuación de los administradores o directores, estarán dados por lo que establezca el contrato social o el estatuto; si se trata de directorio por la posibilidad de “desdoblarse” las funciones de administración y representación, podemos encontrar que la organización de la administración sea plural, pero que si no se dispone otra cosa, la organización de la representación de la sociedad sea individual, y recaiga en la persona del presidente del directorio como lo dispone el artículo 376 y por remisión el artículo 237 inciso tercero.

Si la organización plural de la administración es conferida a un órgano colegiado (directorio) las resoluciones deberán adoptarse según lo prevé la ley o, según lo disponga el contrato o estatuto, según el caso, y la representación estará a cargo del presidente del directorio si otra cosa no se establece, como ya fue dicho. Si la organización es plural pero no colegiada, deberá estarse a lo que establezca el instrumento respectivo que dispuso tal forma de organización, los limites a la actuación surgirán de allí. Si nada se dispuso en cuanto a la forma de actuación deberá aplicarse subsidiariamente en cuanto así corresponda los preceptos contenidos en la ley, así por ejemplo, podría ser de aplicación el artículo 201 que en sede de sociedades colectivas preceptúa que en caso de establecerse administración plural, y nada más se hubiera previsto, los administradores y representantes actuarán indistintamente y podrán cada uno por su parte, realizar cualquier acto de administración o representación de la sociedad.

Sin perjuicio de lo dicho y de las normas que específicamente puedan referir a esta cuestión de la organización plural, en lo que hace a los límites que pueden afectar a los representantes cuando se estableció una organización plural para su actuación, la norma básica de aplicación con carácter general es la contenida en el inciso quinto del artículo 79 de la LSC.

El mencionado inciso dispone que “La sociedad quedará obligada, aún cuando los representantes actúen en infracción de la organización plural, si se tratara de obligaciones contraídas mediante Títulos Valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios.”, y el inciso final establece que “(...) la sociedad no quedará obligada cuando el tercero tenga conocimiento de la infracción.”

En el precepto contenido en el inciso quinto transcripto se está consagrando la teoría de la apariencia[31], de acuerdo a la cual, las limitaciones que en virtud de la organización plural se le hayan impuesto a los administradores y representantes y sean  violadas, no pueden oponerse a los terceros,  cuando se trate de la suscripción de Títulos valores,  contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos a través de formularios, quedando el ente societario obligado por el proceder de su órgano de representación. Esta norma se fundamenta en la protección de los terceros que por lo dinámico, vertiginoso, y por las necesidades de certeza y celeridad de la contratación comercial en los casos que la ley taxativamente enuncia, no están constantemente analizando los estatutos o actos modificativos y por ello no tienen porqué[32] saber cuál es la forma de actuación de los órganos sociales. Pero como resulta del último inciso del artículo 79 esa protección es únicamente para los terceros de buena fe, ya que si tuvieren conocimiento de la infracción (y ello pudiera ser probado que es lo realmente difícil) la sociedad no estará obligada por lo hecho en contravención de las restricciones impuestas a la actuación de los integrantes de la organización plural.

De todo esto resulta que si bien las restricciones a la actuación de los administradores (en sentido general cuando no se ha asignado la representación a otros) o representantes sociales cuando existe organización plural pueden ser establecidas, es decir, existen esas limitaciones impuestas por el contrato o por acto de designación que obligan a una actuación conjunta, las mismas no impiden que el o los administrador - representante/s que las viole, pueda igualmente obligar a la sociedad en forma válida frente a los terceros como si lo hecho fuera auténtica voluntad social, sin perjuicio de que la violación apareje la responsabilidad de él o de los infractores, en los términos del artículo 83 de la ley societaria, ya que probablemente[33] no se haya actuado con la diligencia del buen hombre de negocios.

2- Actuación no vinculante.

            Del análisis de los incisos segundo a sexto del artículo 79 de la LSC, resulta que la sociedad no quedará obligada por la actuación en infracción de las limitaciones que afectan a los administradores y representantes sociales:

a-                 Actos notoriamente extraños. Cuando los actos son notoriamente extraños al objeto social, la sociedad no queda obligada. Ello se debe a que por ser notorios, la ley supone que los terceros conocen aquello que integra y lo que no integra el objeto social, y por ello si lo actuado está fuera de él la sociedad no tiene porqué verse vinculada.

Si existen dudas respecto a si el acto está o no comprendido en el objeto social[34] comparto lo que entiende Schwartz[35], en el sentido de que la sociedad debería quedar vinculada.

b-                 Conocimiento por los terceros. cuando los terceros no sean de buena fe, es decir, como lo establece el inciso sexto cuando los terceros tengan conocimiento de que se está actuando en infracción, bien sea de las restricciones impuestas para la realización de ciertos actos que quedan vedados a los representantes, bien de la organización plural, la sociedad no quedará vinculada. Por supuesto que, para que la sociedad no se vea obligada al cumplimiento, deberá probar que el tercero conocía las limitaciones existentes,  pero no queda claro a que tipo de conocimiento se refiere la ley.[36]

3- Otras limitaciones legales, artículos 164 y 170 de la LSC. Queda por último mencionar otras limitaciones consagradas en la LSC.

 Fuera de este artículo 79, que es el eje de nuestro estudio, encontramos en la ley societaria otras limitaciones a la actuación del órgano de administración, como es el caso del artículo 164, según el cual luego de vencido el plazo de duración o del acuerdo de disolución o de la declaración judicial de que se han comprobado alguna de las causales de disolución, los administradores deben limitar su actuación a la atención de los asuntos  urgentes y a la adopción de medidas necesarias para iniciar la liquidación; o el artículo 170 por el cual si nada se establece, serán liquidadores los administradores de la sociedad, que deberán restringir su actuación a esa actividad de liquidación.

            De acuerdo a estos artículos la actuación de los administradores estará limitada a la realización de los actos tendientes a llevar a cabo la liquidación de la sociedad, y no ya al objeto social que primitivamente tenía la sociedad.

A modo de conclusión

         Hemos analizado las restricciones que pueden afectar la actuación de los órganos de administración y representación sociales, examinando lo más exhaustivamente posible las contenidas en el artículo 79 de la Ley de Sociedades Comerciales, y señalando otras que  por su simplicidad no merecen un estudio por menorizado como es el caso de las contenidas en los artículos 164 y 170 del mismo cuerpo normativo, o las que refieren a la delimitación de las funciones de otros órganos sociales.

            De lo expuesto en este desarrollo, puede arribarse a las conclusiones siguientes:

·                    Las restricciones que pueden existir a la actuación de representantes y administradores pueden estar impuestas por el contrato social, la ley, o la naturaleza misma de las funciones, sin perjuicio de que las establecidas por la ley puedan tener su razón de ser, en la consagración de limitaciones de orden natural o convencional.

·                    No existiendo dudas de que los administradores y representantes en el desempeño de sus funciones, son un órgano de la sociedad y no sujetos distintos de ella, pues así se desprende de la LSC al recoger la teoría organicista, lo que ellos realicen debe estar orientado siempre por ese hecho. De manera que, cuando esas funciones se “desdoblan” y asignan a personas distintas, los administradores deben actuar con la finalidad de cumplir eficientemente con la gestión de los negocios sociales para lograr el objeto social; y los representantes deben actuar con igual eficiencia y finalidad  para exteriorizar la voluntad del ente social.

·                    De lo anterior, se desprende que  los límites deben estar dados por esa circunstancia, y en virtud de ello, no será preciso que en el contrato social se establezcan detalladamente cada una de las funciones y facultades de los administradores y representantes, ya que las mismas, deben ser dentro de su esfera de actuación respectiva, ilimitadas, para poder resolver todo aquello que de una u otra forma tenga relación con su actividad, para poder lograr el cumplimiento del objeto social.

·                    Si las facultades, y la función misma, que corresponde al órgano de administración y representación no han sido concretamente limitadas, su alcance, por las características de la actividad comercial, es mucho mayor que la de quienes revisten la calidad de representantes en el Derecho Civil, ya que a aquel, la ley específicamente le atribuye potestad para realizar actos de administración extraordinaria (disposición) que el derecho civil no atribuye. Por lo cual, puede decirse que los representantes que tienen la administración de patrimonio ajeno de acuerdo con el Derecho Civil, tienen más limitaciones a su actuación que quienes desempeñan en esa calidad en la ley societaria.

·                    Si, en el contrato o en el acto de designación, fueron establecidas restricciones, las mismas deben efectuarse con la mayor precisión, para que el órgano en cuestión pueda actuar libremente conociendo cuáles son exactamente aquellos actos de los cuales debe abstenerse, so pena de incurrir en caso contrario, en responsabilidad.

·        Los puntos precedentes podrían resumirse genéricamente en este enunciado innecesariedad de enumeración detallada de facultades en el contrato social, esencialidad de detalle en el establecimiento de restricciones en ese instrumento o en otros posteriores.

·                    Fuera de las limitaciones que a su actuación pudo haberse establecido de manera convencional, el límite principal está dado por el objeto social, los administradores y representantes sociales, no pueden actuar fuera o excediendo el objeto social, aunque como vimos, puede ocurrir que realicen actos que fuera del objeto social permitan su cumplimiento.

·                    Cuando los administradores y representantes infringen el límite (por la necesidad de la práctica comercial o incluso por mala fe) del objeto social y realizan actos extraños al mismo, la sociedad no necesariamente puede desligarse o exonerarse del cumplimiento, alegando que el representante no tenía facultades para ello porque lo realizado está fuera del objeto de la sociedad, sino que para que ello ocurra, para que la sociedad no quede vinculada por lo hecho por sus representantes, se requiere que el acto efectuado en violación del objeto haya sido NOTORIAMENTE extraño, que sea grosero para el tercero que contrata, que ese acto no integra ni siquiera por accesoriedad el objeto de la sociedad con la cual contrata.

·                    Cuando lo que se infringe es la organización plural u otras restricciones establecidas por el contrato social o acto posterior de designación, la sociedad quedará obligada por lo hecho por sus representantes siempre que los terceros no tuvieren conocimiento de las limitaciones que afectaban a tales representantes, consagrando la teoría de la apariencia. La sociedad podrá desvincularse, siempre que logre probar que el tercero tenía conocimiento de las limitaciones que afectaban a los representantes, o en el caso de tratarse de una infracción a la organización plural, que los negocios realizados no son ninguno de los taxativamente establecidos en el inciso quinto del artículo 79 de la LSC.

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