Transmisión de las garantías en los títulos valores, con especial referencia a las garantías hipotecarias

Gonzalo Iglesias Rossini

Sumario

I. Garantías en los títulos valores; ii. Antecedentes del actual artículo 10 (decreto ley 14701); iii. Situación actual (nueva redacción sobre el artículo 10); a. Hipoteca cambiaria; b. Hipoteca abierta

Introducción

El tráfico mercantil y la vocación circulatoria de los títulos valores, llevan a que el tema de la transmisión de las garantías sea clave para comprender, de una manera eficaz, al título valor en general[1].

Sin lugar a dudas, nos vemos obligados a tratar este asunto antes y después de la Ley Nº 16.906 de 20 de enero de 1998,  dado que el artículo 30 modifica el artículo 10 del Decreto Ley N° 14701.

El artículo 30 (31 en el proyecto original) – bajo el acápite  “Transmisión de títulos valores y facilitación de la circulación de las garantías que les acceden”,  intentó  simplificar la circulación de garantías, estableciendo que, por la sola transmisión del título valor –esto es de pleno derecho-se transmitirán las garantías incorporadas a él.

A nivel global, el proyecto de ley se centró en declarar de interés nacional la promoción y protección de las inversiones realizadas por inversores nacionales y extranjeros en territorio nacional[2].

Como menciona Rodríguez Mascardi, dichas modificaciones (introducidas por la Ley de Inversiones) impacta en el derecho cambiario, tanto respecto a la circulación de los títulos valores y sus accesorios, como al derecho sustancial que regula las garantías reales y en el derecho registral aplicable a éstas[3].

I. Garantías en los títulos valores

El primer punto a analizar, respecto a las garantías en los títulos valores, es su ámbito de validez. ¿Todos los títulos valores pueden garantizarse mediante prenda o hipoteca? La doctrina entiende – por lo general – que pueden garantizarse todos los títulos valores, a excepción del cheque. Este último quedaría excluido por la brevedad de sus plazos de su circulación (presentación) y por la imposibilidad de insertar en su texto las enunciaciones respecto al derecho de garantía que le accede[4].

A su vez,  Fernández, comenta que quedan excluidos también por su naturaleza de ser documentos pagaderos a la vista[5] .

Sin embargo Gorfinkiel[6] sostiene que ante la posibilidad de constituir cheques con plazo diferido,  por los cuales se dilatan en el tiempo su vigencia como instrumentos de crédito, cabría la posibilidad de que estos sean garantizados por hipotecas cambiarias (habituales en nuestro país).

Conviene dejar en claro que sobre la transmisión de las garantías típicamente cambiarias (ej. aval) no se han planteados grandes discusiones[7]; por lo tanto nuestro estudio se centrará sobre las garantías extracambiarias, y en particular, sobre las hipotecas.

Ya no cabe cuestionarse en nuestro derecho la licitud de la emisión de tales títulos, aunque sí resulta necesario hacerlo respecto a los títulos valores incompletos o en blanco.

Las garantías en el tema de los títulos valores se pueden dividir en cartulares (solidaridad cambiaria[8] y aval) y extracartulares. Estas últimas a su vez se distinguen en personales (fianza) y reales (prenda e hipoteca)[9].

Antes de  encarar en nuestro tema, nos parece oportuno comenzar por la definición de garantía. ¿Qué entendemos por la misma? Couture[10] en su Diccionario Jurídico hace alusión a la idea de: tutela, amparo y protección jurídica. A su vez, define a la responsabilidad como una “situación jurídica derivada de una acción u omisión ilícitas, que consiste en el deber de reparar el daño causado”.

Por otra parte, saliendo de las definiciones que nos ofrece nuestro compatriota, podemos citar al significado que le da – entre múltiples acepciones - Escriche[11] : “la cosa con que se asegura el cumplimiento de lo pactado”. Y Muñoz[12] agrega: los conceptos de insolvencia total o parcial del mismo, como forma de afrontar dichos menoscabos, por parte del acreedor[13] .

Conviene dejar en claro la diferencia que existe entre el concepto de garantía y de fianza, ya que al igual que el citado autor (Escriche[14]) entre otras de las acepciones menciona a la garantía como toda especie de fianza. Si observamos la definición que Cabanellas de Torres le da a la garantía, podemos encontrar similar situación (afianzamiento, fianza)[i].

Por lo menos en un sentido estrictamente jurídico hay que comenzar por distinguir las diferentes formas de garantir una obligación (lo cual como señalábamos no es exclusiva de la fianza) que se pueden distinguir en garantías reales (por ejemplo la hipoteca) y personales (fianza, por ejemplo).

Seguiremos profundizando más adelante en estos conceptos a lo largo de nuestro estudio, no sin antes hacer otra pequeña apreciación. Existen garantías que competen exclusivamente a nuestro objeto de estudio (títulos valores), que son los avales; mientras que existen una especie de garantías que pueden ser pactadas – en principio - a nivel general (no solamente a nivel de títulos valores). En este último caso quedaría incluida por ejemplo la hipoteca.

A su vez, Fernández[15] comenta un hecho no menor que más adelante desarrollaremos: la diferencia de dos sistemas jurídicos disímiles (cambiario y netamente comercial), respecto a las garantías no cambiarias y al sistema cambiario.

Si comenzamos distinguiendo el concepto de garantía, de la mano del concepto de responsabilidad no ha sido por un mero capricho. Como bien menciona Álvarez Martínez[16], se tiende a mezclar o asimilar ambos conceptos erróneamente. Si bien son nociones que se complementan, ambas son autónomas. Puede existir responsabilidad sin garantía, y mientras que la responsabilidad se vincula en un plano práctico con la figura del deudor (ya que será responsable en la medida que éste incumpla su obligación), la garantía se vincula con su patrimonio.

Sin ánimo de ser reiterativos conviene recordar la idea de Escriche que nos ayuda a distinguir en un plano más práctico: se es responsable cuando se está obligado a responder o satisfacer por algún cargo; mientras que la garantía es definida como la obligación de reparar y satisfacer por sí o por otro cualquier pérdida o daño que se hubiere causado a un tercero. Vemos claramente la idea de Álvarez Martínez[17], el responsable será el deudor que deberá responder – valga la redundancia – luego de su incumplimiento; mientras que la garantía se asocia más en un plano del patrimonio de este (u otro) deudor.  

Como mencionan Bugallo Montaño[18] y Rodríguez Mascardi[19] existe una amplia gama de legislaciones respecto al tema de las garantías que acceden títulos valores: aquellas que guardan total silencio[20], aquellas que establecen normas aisladas a partir de la cual la doctrina se plantea la existencia de tal posibilidad (Argentina art. 3202 CC[21]), aquellas en las cuales se legisla en forma genérica[22] sobre títulos transmisibles por endoso y por último aquellas que tienen expresa legislación sobre el tema[23].

De los países que establecen normas aisladas que plantea la posibilidad Bugallo Montaño[24] cita al Código Civil argentino; el mismo tiene una sola disposición que alude a la hipoteca cambiaria. Dentro de las normas que reglamentan la cancelación de la hipoteca, el artículo 3202 establece:

“Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero cuando estuviesen pagados en su totalidad puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos”.

A su vez, en el derecho suizo se usa el denominado concepto de “movilización cambiaria”; se explica como la separación de parte del valor inmobiliario de su objeto, el que es movilizado por su incorporación a un documento, a un título valor que mediante la circulación se hace accesible a otros sujetos. Llega hasta la regulación de un instituto denominado “Leerte de rente” que constituye un contrato principal cuyo objeto es gravar exclusivamente el inmueble sin consideración al deudor[25] .

Hay que agregar, como comenta la doctrina italiana[26] , la solución que también contempló el artículo 2381[27] del Códice civile Italiano[28]. Éste posibilita que las obligaciones de un título de crédito sean garantidas por hipotecas cambiarias, sin necesidad de ulteriores anotaciones, luego de su inscripción.

II. Antecedentes del actual artículo 10 (Decreto Ley 14701)

El punto neurálgico del asunto de la transmisión de las  garantías hipotecarias en relación a los títulos valores a que acceden, como menciona Rippe[29], es el de precisar el alcance del término “accesorios” que menciona la normativa aplicable. Siguiendo el mecanismo pedagógico del autor, podemos analizar dos distintos puntos de vista (siempre recordando que nos encontramos con anterioridad a la Ley de Inversiones): una postura civilista y otra civilista y otra comercial.

El artículo 10 (Dto. Ley 14.701) que a lo largo de nuestro estudio trataremos de analizar, no siempre ha sido tan claro. Recordemos que la actual redacción viene dada con la Ley 16.906 (Ley de Inversiones). Anteriormente ya Rodríguez Olivera y López Rodríguez[30] señalaban algunas dificultades en materia de transmisión de garantías en los respectivos títulos valores.

Básicamente,  la cuestión se centraba en determinar el alcance de qué se entendía por “derechos accesorios”. El artículo 10 con su anterior redacción disponía que: “La transmisión de un título valor implica no sólo la del derecho principal incorporado, sino también la de los derechos accesorios”. Como antecedente del mismo se encuentra el proyecto de ley (artículo 10) uniforme de títulos valores para América Latina, formulado por Cervantes Ahumada.[31]

Cierta parte de la doctrina entendía que efectivamente con la expresión “derechos accesorios” se entendían las garantías que servían para garantizar el derecho incorporado al título; por lo que admitían la transmisión de las mismas.

Por su parte Rodríguez – en su tiempo – sostenía lo contrario al entender que derechos accesorios no pueden ser nunca garantías ya que estos son contratos accesorios celebrados separados a su correlativo título valor, para garantizar la respectiva prestación[32] .

Descartando esta última hipótesis, dicha autora relacionaba el carácter de “derechos accesorios” a los intereses, gastos de protesto o gastos de avisos. En definitiva: importes que el portador del título – en ciertas hipótesis – agrega al cobro del título.

Pérez Fontana, por su parte, atribuyó la expresión “accesorios” solamente a los intereses; esto es, cuando la ley autoriza a pactarlos, o para una letra de cambio o vale[33].

Posición que rectificó, ya que anteriormente llegó a sostener lo contrario. Basándose en el referido “accesio sequitur principalia” sostuvo que la transmisión del título valor incluye las garantías especiales, como ser: prenda e hipoteca. A su vez sostuvo que se corresponde a un modo no usual[34] .

Sin embargo según Merlinski[35] la doctrina mayoritaria adhirió a la tesis de Herrera Oreggia, admitiendo la circulación de garantías reales y personales al crédito cartular.

Pese a esto, según Bugallo Montaño, nuestros tribunales fueron proclives a limitar dicha postura. Aunque en la práctica analizando la jurisprudencia de la época, podemos ver algunos fallos en contrario[36] .

En los hechos, toda esta discusión en la práctica siguió presentando enormes dificultades, tornándola inoperante. Básicamente este problema chocaba contra ciertos principios civilistas que se contraponían a los caracteres propios del título valor. Por ejemplo, Merlinski señala los caracteres propios de la hipoteca, y ciertas exigencias del Derecho Registral. Sobre este último punto, además de indicar que la hipoteca cambiaria no está prevista específicamente en nuestro Derecho Positivo, también adhieren Rippe[37] y Rodríguez Mascardi[38] .

Por otra parte, Bugallo Montaño[39] nos comenta algunas otras particularidades, respecto a las diferencias que chocan entre el derecho civil y mercantil, respecto al tema en estudio. Sobre este último tema planteado – por ejemplo – se puede ver una tradición que ha impuesto la esencialidad de la escritura pública, no solo para la constitución de créditos hipotecarios, sino también para la cesión de los mismos.

Los “obstáculos insalvables” que menciona Bugallo Montaño[40] para hacer valer las garantías reales frente a terceros son: las normas legales sobre formalidades para la transmisión de los contratos de constitución de las garantías reales, así como las normas registrales

De todos modos Bugallo Montaño cita algunos caracteres prácticos para admitir la transmisión de las garantías reales: la gran facilidad que presenta el endoso como modo de transmitir; la economía que produce (ahorra gastos, proporcionando al acreedor medios expeditos para obtener su reembolso); la circunstancia de no necesitar agentes intermediarios; se convierte en beneficio de los dueños de inmuebles porque al ser más fácil su reintegro, será más fácil su préstamo y menores intereses tendrán[41].

Esto se fundamentaría con el aforismo “accesorium sequitur principale” (lo accesorio sigue a lo principal); por lo que debe adaptarse la garantía a la obligación cambiaria y no la inversa[42].

A su vez podemos distinguir una posición clásica conceptualista, de una evolucionista.

En la postura clásica conceptualista se denota una clara rigidez respecto tanto para la constitución, como para la cesión, ya que exige documento público con todas las formalidades registrales.

Una postura más permisiva, la podemos denominar “posición evolucionista”, según la cual debería admitirse la hipoteca cambiaria. Se basan fundamentalmente en la amplitud que existe como principio general en la transmisión de títulos valores, así como la falta de prohibición expresa por parte del legislador, respecto a los mismos .A su vez estiman al endoso como el medio adapto a la transmisión de créditos hipotecarios accesorios a las obligaciones, tanto de vales, como letras de cambio[43].

Pese a todos estos problemas de aplicación – como anteriormente mencionábamos – la doctrina mayoritaria seguía la opinión de (entre otros autores) Herrera Oreggia[44] . Su estudio sobre el tema incluye desde un análisis de los antecedentes del anterior artículo 10, hasta un planteo lógico – si se quiere – sobre el mismo.

Creo conveniente, resaltar algunos aspectos del mismo, ya que estos nos llevarán a comprender la actual realidad cambiaria.

En primer lugar, cita un antecedente – como anteriormente los señalábamos – directo del proyecto de ley uniforme de títulos valores para América Latina. A su vez, el profesor Cervantes, se basó en el artículo 10 del Proyecto de Ley Uniforme Centroamericana de Títulos Valores, y el artículo 18 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de México de 1932[45] .

El mismo Cervantes Ahumada, admitía ante la redacción dada por esta última norma (Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de México[46]) que el tenedor endosatario no solo adquiere la propiedad del documento, sino que también sus derechos inherentes al mismo: entre ellos las garantías y derechos accesorios[47]. 

Otros fundamentos que cita Herrera Oreggia[48] en virtud de aceptar la transmisión de las garantías reales (siempre tomando dichas posturas como antecedentes de nuestro actual art. 10 Decreto Ley 14701), surgen en virtud de un análisis lógico de la expresión “derechos accesorios”. Dicho autor se pregunta: ¿si dicha expresión no se refiere a las garantías extracambiarias, a qué alude? A lo que se interroga algunas hipótesis: aludiría a las garantías cambiarias, o a los intereses.

En el caso que aludiese a las garantías cambiarias estaríamos frente al caso del aval. Al transmitirse el título valor, por ejemplo, por endoso, se transmite al endosatario los derechos contra todos los obligados cambiarios; incluyendo contra el avalista. A su vez, a decir de Herrera Oreggia, la obligación del avalista no puede considerarse un “derecho accesorio”. Aun si lo fuera, el artículo 10 no agregaría nada a nuestra ley, ya que el artículo 65, y 105, se estarían ya contemplando dicha solución[49].

La segunda hipótesis, sería que la expresión “derechos accesorios”, refiriese a los intereses. Solución que también – a decir de Herrera Oreggia – sería superflua, ya que surgiría del propio título valor (literalidad).

Otro de los fundamentos que maneja el citado autor es mediante una interpretación siguiendo los artículos 18 y 19 del Código Civil, mediante la cual debe haber una coherencia con el resto del articulado legal. Según el artículo 1761 del Código Civil y el 566 del Código de Comercio, la venta o cesión de un crédito comprende sus accesorios, tales como: fianzas, prendas, hipotecas o privilegios; posición que se armonizaría con nuestro artículo 47 (Decreto Ley Títulos Valores) ya que los títulos valores pueden transmitirse mediante cesión[50]

A su vez Herrera Oreggia destaca otro de los fundamentos, y es el artículo 65[51] en sede de letras de cambio, el cual dispone que el endoso transmita todos los derechos resultantes de la letra; norma casi similar al artículo 23 de la ley de cheques[ii].

De igual modo armonizando ciertas normas particulares, se podría admitir dicha posición. A vía de ejemplo, ya que básicamente nos servirá para comprender la nueva realidad, podemos citar: al art. 18, ley 5649 (que establece que el certificado de prenda agraria es transmisible por endoso; que a criterio de Herrera Oreggia se refiere al crédito que emerge del contrato que se constituye la misma); el art. 23 de la ley 10793 y el art. 18 del decreto reglamentario 30/12/946[52].

También comenta que ninguna norma legal requiere escritura pública para la cesión de hipoteca; posición que advertía Bugallo Montaño[53]

Holz Brandus, también, sostenía que la transmisión de los derechos consignados en el título valor, supone la transmisión de las garantías extracartulares que a ellos acceden; lo que se efectuará según los medios típicos del título: entrega – solamente del documento – o además con el endoso, o mediante cesión de créditos no endosables[54] .

Otro de los impedimentos que analiza Holz Brandus, es el art. 18 del apartado C del decreto reglamentario de la ley Nº 10793 (30 de diciembre de 1946) , ya que dispone que el Registro no inscribirá la cesión de créditos hipotecarios que no hayan sido notificados a los respectivos deudores[55]

Lo que a criterio de la autora se soluciona fácilmente, ya que – básicamente – se puede decir que el derecho que adquiere cada tenedor es autónomo, por lo que los derechos de los anteriores tenedores no influirían sobre el derecho de cada uno de los restantes.

A su vez, los títulos valores con contenido dinerario son abstractos, por lo que el mismo es válido y eficaz, sin importar la validez de la relación fundamental.

Apartarse de estos principios, lograrían desnaturalizar el título valor[56]

Solución – que aunque no aparece contemplada por ninguna otra norma – también se extendería a la prenda y a la fianza.

Al mismo tiempo, tampoco existe – pese a que en la práctica se da – ninguna norma que imponga la necesariedad de la escritura pública para la cesión del crédito hipotecario[57].

Es interesante observar la opinión de Vivante, un referente en nuestro tema. Ya dicho autor sostenía que el título valor circula con todos sus accesorios, activos y pasivos. Pero luego a esta línea agrega las garantías muebles o inmuebles, y cita a las garantías hipotecarias[58] .

Un avance que se dio en nuestro derecho positivo anterior a las modificaciones que introdujo la Ley de Inversiones, se encuentra en el art. 440 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 16.060, la cual permitió – como nos advierte Rodríguez Mascardi[59]  – en forma expresa, la posibilidad de emitir obligaciones negociables o debentures con garantía real. Y sintetizando esta idea, podemos afirmar junto a Gorfinkiel, por lo tanto que ya existía en nuestro país una norma que permitía la constitución de garantías reales para ciertos títulos valores (debentures u obligaciones negociables)[60].

A su vez, desde el marco registral estableció la necesidad de inscripción en los registros públicos correspondientes, exonerando de su necesidad a los futuros tenedores.

También, queda excluida la necesidad de notificar las eventuales transmisiones a la sociedad emisora, salvo respecto a los títulos nominativos[61].

La forma de cancelación se produce exhibiendo los títulos emitidos, esto es para que sea inutilizables, o sustituyéndolos por un duplicado cuando subsista el crédito. A su vez se pueden agregar las hipótesis del certificado notarial y de la declaración suscrita por los representantes de la sociedad con firma autenticada en los cuales se acredite que la emisión de las obligaciones se ha realizado bajo responsabilidad civil y penal del escribano actuante y de los representantes de la sociedad[62].

III. Situación actual (Nueva redacción sobre el artículo 10)

La evolución que produjo el artículo 30 de la Ley de Inversiones 16.906 (sancionada el 7 de enero de 1998) respecto al presente tema, aparece reflejada en el epígrafe de dicho artículo: “transmisión de títulos valores y facilitación de la circulación de las garantías que les acceden”. Justamente la ley buscó una mayor circulación de las garantías que le acceden y evitar posibles interpretaciones que entorpecieran dicho fin.

Sin lugar a dudas, la nueva redacción dadas por la Ley de Inversiones, ponen fin a una interminable discusión.

Creemos que el mejor modo de resumir la nueva redacción dada por el artículo 10 – aunque con un poco de ironía – sería con el título de un estudio de Rodríguez Mascardi y Ferrer Montenegro: “La nueva redacción del art. 10 de la Ley de Títulos Valores y el fin de una interminable discusión”[63].

Según el análisis de las sesiones realizadas en el senado, podemos ver algunas discusiones importantes. Según Korseniak, la primer parte del artículo 30, ya era una solución que se daba en los hechos En segundo lugar, Korseniak critica la segunda parte del artículo 30[64] , similares discusiones se encuentran en la Cámara de Representantes[65].

De hecho, por años se ha discutido la admisibilidad de ciertas garantías adjuntas a títulos valores. Decimos ciertas porque como anteriormente señalábamos, respecto a las garantías cartulares, la brecha entre ambas posiciones no fue del todo clara.

A su vez a simple modo de ejemplo, la legislación italiana cierra este ciclo de discusiones, de la misma forma: consagración expresa. En este caso, previendo en su artículo 2831 la posibilidad de garantir mediante hipoteca, obligaciones resultantes de un título valor a la orden o al portador.

Gorfinkiel nos enseña algunas particularidades similares en Italia a la adopción que se inclinó nuestro legislador. En primer lugar: las constancias que deben encontrarse en el correspondiente título valor garantizado; con la consecuencia, que su falta haría faltar un valor constitutivo de la publicidad, lo que a su vez, conllevaría la falta de efectos incluso entre las partes (inter-partes), no solo respecto a las eventuales transmisiones[66] . 

Como mencionan Rodríguez Mascardi[67] y Rodríguez Olivera[68], los vales y las letras prendarios e hipotecarios poseen los caracteres de los documentos cambiarios: necesidad, literalidad, autonomía; junto a este “plus” que es la garantía real que asegura el cobro con constancia puesta en el tenor del propio documento.

Tampoco importa la modalidad de vencimiento del título para poder ser garantizado mediante prenda o hipoteca a lo que hay que agregar que puede afirmarse , que no solo puede otorgar garantía real a favor del librador del título sino que puede hacerse a favor de un endosante del mismo .

La circulación del mismo se hará conforme a la ley impuesta por el librador del documento; si la circulación es mediante endoso, éste transfiere todos los derechos cambiarios, inclusive la garantía prendaría  o hipotecaria, sin necesidad de la entrega del documento donde conste la garantía ni de inscribir el endoso.

El título valor de contenido dinerario así garantizado, mantiene su carácter abstracto en tanto la mención referida a la hipoteca o prenda nada tiene que ver con la relación causal, pero sí amplia su literalidad lo que repercute en cuanto a las eventuales defensas a oponer por un tercero tenedor del título.

Como menciona, a su vez, Rippe[69] las garantías pueden cancelarse por la declaración unilateral del deudor, y la exhibición del título valor, pudiendo sustituirse esta última formalidad por la acreditación, ante el registro o depositario de la consignación de sus importes[70] .

Como menciona Merlinski garantía real o personal de la obligación cambiaria se transmite a los sucesivos tenedores del título sin formalidades alguna, mediante sola transmisión del título: para no entorpecer la circulación del título valor la ley exoneró a los ulteriores tenedores de la carga de requerir inscripción ni anotación marginal alguna[71] .

Un tinte de particularidad, podemos encontrar respecto a las garantías reales cambiarias (hipotecas o prendas). Respecto de estas últimas, tal como menciona Merlinski, es requisito constitutivo (sin inscripción no nace aquí ninguna garantía real) de la garantía real de que se trate, su inscripción registral; fórmula que no varía  (nueva redacción del art. 10 de D.L 14701) de los principios generales, especialmente en materia de hipotecas.

Asiste razón a Merlinski, nuevamente, al mencionar frente a qué sujetos se efectivizará dichas garantías reales (prenda o hipoteca): frente al propio obligado cambiario (librador, aceptante, endosante o avalista) que consiente en constituir prenda o hipoteca sobre bienes propios; o frente a un tercero que interviene para garantizar la obligación cartular de alguno de los firmantes del título valor[72] .

A criterio del mencionado autor, el sujeto activo de la inscripción registral, sería el tenedor del título valor al momento de la constitución de la garantía, siempre que sea legítimo tenedor de acuerdo a la ley de circulación del documento (primer tomador, o de cualquier endosatario posterior). Solución que, luego, profundizaremos a lo largo de nuestro estudio.

Si se hubiera omitido la inscripción inmediatamente luego del otorgamiento de la garantía, creemos que el derecho a solicitar la inscripción se transfiere también como accesorio al crédito cartular, con el endoso y entrega del título: por lo que la inscripción deberá cumplirse a favor de cualquier endosatario posterior que así lo requiera.

Tal como menciona Merlinski, por contraposición al régimen italiano, nuestra ley no prevé, para el caso de los títulos valores a la orden, que se deba exhibir al registrador[73] , para su posterior inclusión en el título de los datos referentes a la inscripción o prenda[74] Con dicho sistema, se aseguraría la individualización del título valor garantizado mediante prenda o hipoteca; impidiendo que la misma pueda ser sustituida por documentos idénticos o similares. Falta, que conllevaría a la incerteza de que el título que se pretende efectivizar mediante su respectiva garantía, sea verdaderamente el garantido y no otro. Por ejemplo ante un tenedor de un título idéntico.

Por lo que a criterio de Merlinski, dicha constancia debería ser considerada como un requisito esencial para que el tenedor del título valor pueda valerse de la garantía real que le accede[75].

Y es justamente el registrador quien debería tener dicho papel, ya que la misma es una forma de publicidad dirigida a terceros (ulteriores tenedores o no).

A su vez el inc. 2 del art. 10 destaca que las garantías que accedan a un título valor se transmitirán de pleno derecho por la sola transmisión del mismo “en que conste la garantía que le accede”. Este último giro que utiliza el legislador – sumado a las anteriores explicaciones - es el que le sirve a Merlinski para negar rotundamente que la constancia en el título pueda ser hecho por algún obligado cambiario, tercero garante, o por el escribano que autorice la garantía. ¿Y quién será la persona idónea? Pues a decir de Merlinski, lo será el registrador, ya que como mencionábamos párrafos más arriba, la misma es una forma de publicidad dirigida a terceros. Lo que a partir de la inscripción de dicha garantía, será oponible a terceros.

Otro dato interesante que inserta Merlinski, es el de determinar la naturaleza de las garantías que se insertan en un título valor. Lo que lo conlleva a sostener que la anotación que se hace en dicho título, no las transforman (garantías reales o personales) en un derecho literal y abstracto. Ya que pese a su circulación cambiaria, la misma no altera su naturaleza extracambiaria[76] .

A. HIPOTECA CAMBIARIA

Para analizar este punto, partiremos de la base de admitir ya los cambios de la ley 16906, sin aludir a las críticas, antes analizadas relativas a la posibilidad de transmitir o no las garantías (extracartulares) que acceden a un título valor.

Tal como menciona Serván bauzón, el contrato de hipoteca es un contrato accesorio (principio recogido por el Derecho Romano), por lo que no solamente puede garantizar obligaciones civiles, sino también comerciales. Por lo que la hipoteca tendrá naturaleza comercial cuando acceda a un contrato comercial.[77]

Contrato que a su vez, mediante el artículo 27 de la Ley de Inversiones, aparece exento del anterior impuesto a las hipotecas.

En la práctica, me remito a las apreciaciones – nuevamente – de Gorfinkiel[78] , quien nos alerta sobre un hecho no menor. Según la práctica jurídica de nuestro país las garantías cambiarias que se dan asiduamente son las que se otorgan a favor de bancos y demás entidades financieras para garantizar operaciones activas. Ya que por el contrario, no es común que se otorguen las garantías hipotecarias que garantizan exclusivamente títulos valores emitidos simultáneamente con el contrato de hipoteca e individualizados en el mismo.

Conviene desde ya distinguir dos tipos de hipotecas cambiarias: las que garantizan un título valor actual y no futuro (hipotecas cambiarias en su acepción técnico jurídico), y las hipotecas que garantizan una obligación futura (hipotecas abiertas o de máximo)[79].

A la vez, asiste razón cuando sostiene que las hipotecas de máximum, por su naturaleza, son las más apropiadas para garantizar créditos a largo plazo y de contenido variable. ; ciñéndose al crédito y le sigue en sus vicisitudes, ya aumente o disminuya.

Su régimen, condicionado a este destino, se aparta de los principios generales que rigen el Derecho Hipotecario. Por ej.: la hipoteca de máxium no pasa directamente al propietario en la parte correspondiente a la diferencia que medie entre la cantidad máxima inscrita y la suma a que asciende el crédito, sino que permanece en expectativa hasta tanto que se concrete el crédito[80]

Antes de abordar de lleno al tema que nos compete, conviene enumerar sintéticamente algunas críticas que hace la doctrina. En particular recomendamos el trabajo – anteriormente citado – de GORFINKIEL, sin dudas de lo mejor que existe sobre el tema.

En primer lugar, Gorfinkiel señala la imprevisión – por parte del legislador – a la hora de establecer el modo de vinculación entre la hipoteca y los títulos. Por ejemplo, las soluciones que se podrían aceptar sería: la anotación en el título realizada por el escribano otorgante de la hipoteca, o por el registrador.

Lo que conllevaría – a criterio suyo – una inaplicabilidad del sistema, ya que el mismo impediría el fraude del deudor, cuando eventualmente crease pluralidad de títulos valores idénticos con la misma hipoteca.

En segundo lugar, Gorfinkiel[81] señala la posibilidad de que el título valor sea creado al portador o, incluso por endoso en blanco; todo lo que conllevaría a que no necesariamente deban conocerse entre sí. Sumado a la innecesaridad de la registración de su transmisión, nos veríamos obligados a que en el caso de que la ejecución se haga por parte de alguno de ellos (tenedor, que posiblemente no conozca al resto) impediría que se cite personalmente al resto de igual derecho de preferencia (exigencia dada por el artículo 2340 inc. 2º C.C). Lo que en definitiva, conllevaría – a su vez – a la única solución posible: la notificación por edictos (89 CGP), y eventualmente la designación de un defensor de oficio (127.2 CGP).

A su vez, otra de las dificultades que señala GORFINKIEL, tiene que ver con la posibilidad de una eventual llegada a la etapa de remate por parte de alguno de los tenedores. ¿Cómo se distribuiría el precio obtenido? A lo que contesta que si la suma líquida no alcanza para cubrir todos los títulos garantizados, se debería reservar el monto obtenido hasta la cobertura total, o a prorrata. Solución que propone Rodríguez Mascardi y Ferrer[82].

Ante todas estas inoperancias, Gorfinkiel[83] sostiene que las únicas garantías cambiarias que podrían darse en la práctica serían las que se otorgan con anterioridad a los títulos, conllevando la imposibilidad de individualizarlos de antemano.

B. HIPOTECA ABIERTA

Si había un contrato que Narvaja conocía con profundidad , era justamente , el de hipoteca , porque había sido redactor de la Ley Hipotecaria , y no hizo más que incorporarla , prácticamente , al Código Civil[84]

La misma se trazó siguiendo el modelo romano, por oposición al alemán. Esto quiere decir básicamente, que en nuestro Derecho Positivo son esenciales ciertos caracteres para que pueda existir el referido contrato (de hipoteca). Básicamente: especialidad y accesoriedad.

Por oposición, el Derecho alemán – apartándose del Derecho Romano – estableció la posibilidad de pactar hipotecas autónomas: contrato principal que constituye el titular sin una referencia a una obligación determinada[85]

Dicha clasificación no admite que la hipoteca autónoma exista en nuestro Derecho a pesar de la mala redacción del artículo 2326, al cual también vamos a hacer referencia; porque el concepto que maneja el contrato de hipoteca a la luz del Código Civil debe revestir de esencia – o sea, que los particulares no pueden derogarlo; no es un elemento natural, sino esencial la nota de esencialidad.

Gran parte de la doctrina – nacional y extranjera – donde comentan artículos que contemplan la especialidad en materia hipotecaria, destacan la contradicción con el régimen alemán. Molinario[86] , desde Argentina sostiene que este tipo de hipotecas, solo podría funcionar en regímenes como el alemán, donde la hipoteca deja de ser un derecho accesorio, para convertirse en un derecho sustantivo; existiendo independientemente del crédito a que adhiere[87] .

La especialidad de la hipoteca aparece contemplada en el artículo 2334 del Código Civil en su numeral 2º. Como menciona Molla[88], la especialidad es doble. En primer lugar porque el objeto debe estar suficientemente determinado (bien inmueble o mueble registrable). Al mismo tiempo que se refiere tanto al objeto como al crédito[89]

A su vez Molla, agrega la determinación de la obligación a que accede el contrato de hipoteca; sustituyendo – a criterio del autor – la palabra “contrato” por la de “obligación”. Solución que compartimos completamente. En efecto, la hipoteca no solamente puede acceder a un contrato, sino que también lo podrá respecto a cualquier obligación de algún negocio jurídico; por lo que podría acceder títulos valores.

Es por este principio de especialidad, por el que Molla sostenía la improcedencia de las hipotecas que acceden una obligación que todavía no ha nacido (hipotecas sobre obligaciones futuras). El fundamento, es –como mencionábamos – la necesariedad de hacer referencia a la obligación que accede el contrato de hipoteca.

Este fundamento, no es del todo acorde en parte de la doctrina y jurisprudencia[90] . Por ejemplo, Gamarra[91] sostiene que esta especialidad del crédito no impide que la hipoteca pueda asegurar obligaciones futuras o indeterminadas, ya que existiría una relación base. El problema que si existiría, o mejor dicho, el límite, sería el tope que surge de la necesidad de fijar una suma determinada al inscribir la misma.

Otro punto que analiza muy bien Molla, es la diferencia entre la hipoteca futura y la que accede una obligación eventual.

Otra particularidad lo dan autores – como en Argentina Rivera – que optan por modificar el articulado que consagra la especialidad, para admitir ampliamente las hipotecas que garantizan obligaciones futuras (abandonando la especialidad concebida en los artículos 3109 y 3131 inc. 2º Código Civil Argentino) [92] . Este mismo autor, ya comentaba que ciertas disposiciones no permiten que existan estas hipotecas anteriores a la obligación que garantizan. Entre ellas: principio de accesoriedad y especialidad; el atentado contra el “rango de avance”. La especialidad a su vez jugaría un papel importante a la hora de proteger a los terceros, posibilitando saber la verdadera medida del endeudamiento del constituyente[93] .

A su vez, en la Argentina se llegó a ver la posición jurisprudencial adversa. Me refiero básicamente a algunos fallos que declararon la nulidad de ciertas hipotecas por ir contra el principio de especialidad. Este es el caso que pese a que esta solución se vio sostenida por el tribunal de primera instancia, posteriormente, la Cámara Primera de Apelaciones de San Nicolás de los Arroyos revocó el fallo. Sin modo de ser extensivos a la hora de nuestras ideas nos remitimos a dicho fallo[94] .

La obligación eventual es una obligación que puede acontecer o no, lo que se diferencia de la obligación futura, ya que en la primera hay una “relación base”, que permite el advenimiento de ésta. Molla cita como ejemplo típico a la hipoteca constituida garantizando el pago de una pena pactada para el caso de un eventual incumplimiento (supeditada al incumplimiento de la parte deudora); inserta en la relación base[95] .

Frente a este distingo es que rechaza las hipotecas sobre créditos que en el futuro podrían otorgarse (hipotecas abiertas), poniendo énfasis en el referido principio de especialidad.

La hipoteca abierta , cada vez más usual en el régimen bancario y aún en el parabancario nacional consistiría , a criterio de Elizalde: “...en el otorgamiento de una hipoteca de carácter general destinada a garantir con tal derecho todos los créditos que una institución determinada pueda otorgar en el futuro a la persona que la otorga (siempre que el deudor y el hipotecante sean una misma persona) , sin otros límites que los que el acreedor imponga al crédito , en consideración a la solvencia del deudor”[96].

A su vez pone sobre la mesa otro argumento – también advertido por parte de la doctrina – que es el de los elementos taxativamente enumerados[97] que pueden acceder a un título valor, como los que no pueden acceder al mismo sin desvirtuar el título. Por lo que Molla sostiene que al no estar consagrado la posibilidad de establecer menciones sobre la garantías hipotecarias en un título valor, esta hipótesis no podría plantearse; por lo menos sin una modificación legislativa. Por lo que en definitiva, para poder insertar obligaciones cambiarias (hipotecas que acceden a un título valor), postula como única solución seguir los pasos de países como España e Italia, y establecer legalmente un fin a esta discusión.

Actualmente, ante el giro que dio el artículo 30 de la Ley de Inversiones, ya no podemos discutir la validez de las hipotecas cambiarias; lo que las críticas de la doctrina quedan inoperantes. El escribano Molla – por citar un ejemplo – reconoce esta posibilidad, pero sin incluir a las hipotecas que aseguren el pago de títulos cambiarios aún no creados. Frente a estas últimas es que mantiene los mismos fundamentos anteriormente analizados contra las hipotecas que garanticen títulos cambiarios en general[98].

Recordemos que frente a estas hipotecas es que el decreto reglamentario Nº 92/98[99] ha excluido las previsiones de los incisos 3º y 4º del nuevo artículo 10 del Decreto Ley 14701[100] .  

El propio Gorfinkiel reconoce que la hipoteca abierta (que él entiende es una variedad de la cambiaria) no es la que considera el legislador en los incisos agregados al art. 10 del Decreto ley 14701, “pues éste exige una individualización impracticable dado el “modus operandi” de la garantía que estamos considerando”.

La argumentación basada en el art. 17 del Decreto 92/98 de la ley 16906, no es de recibo por directa aplicación del principio de jerarquía de las normas, como entiende el propio GORFINKIEL, ya que la considera ilegal.

       Según Gorfinkiel y Molla al ser la norma de un rango inferior a la ley, la no aplicabilidad de la misma sería discutible (ilegalidad); siendo una mala técnica legislativa. Pero sostiene que pese a esto la norma consagrada en el citado decreto va a ser seguida y adoptada, en nuestra práctica, en forma pacífica, por lo menos hasta tanto se susciten problemas al respecto[101] .

Con esta norma se soluciona el inconveniente planteado por la Asociación de Bancos del Uruguay respecto de la nueva redacción del art. 10 , que cuestionaba la posibilidad para los Bancos de seguir operando con garantías reales genéricas que accedían a cualquier tipo de obligaciones con la Institución , documentadas o no en títulos valores.

En especial se cuestionó a partir de la nueva redacción del art. 10 D.L 14701 su aplicabilidad a líneas de crédito, en que no se individualiza el título valor al que acceden, o a otras operaciones.

Con la norma del D. 92/998, las Instituciones financieras y otras administradoras de crédito podrán seguir garantizando los créditos a su favor documentados en títulos valores sin necesidad de inscribir la garantía en Registro alguno, ni de individualizar el título valor garantizado mediante mención de sus elementos esenciales. Pero esta última circunstancia debe hacerse constar en el documento de la respectiva garantía real o personal (fianza, prenda o hipoteca).

Como menciona la doctrina[102] esta es la única modalidad de hipoteca cambiaria que se utiliza – a grandes rasgos – en nuestro derecho positivo, y con el ámbito de aplicación bancario. Básicamente Gorfinkiel nos advierte que en virtud de garantizar una apertura de crédito (contrato atípico en nuestro Derecho positivo) es que se utiliza este tipo de hipoteca cambiaria, garantizando sin que exista crédito actual a favor del titular del derecho de hipoteca[103]

Si bien – como menciona Gorfinkiel – en la casi generalidad de los casos se establecen vinculadas a entidades bancarias, nada obsta a que se establezcan a favor de otros acreedores, como podría ser: empresas industriales, importadores o mayoristas, con el fin de garantizar líneas de crédito concedidas a comerciantes minoristas.

Y como menciona el autor  “al principio lo garantizado es la apertura de crédito o el negocio o la relación jurídica prevista como generadora de las obligaciones futuras o eventuales , pero no bien éstas comienzan a surgir , la hipoteca se hace cambiaria , ya que por lo general , las obligaciones garantizadas adoptarán la forma o estarán incorporadas a títulos valores cambiarios”.

A consideración de Molla, la Ley 16906 establece la posibilidad de pactar hipotecas cambiarias en el sentido “técnico – jurídico”; únicamente ésta (solamente garantizando un título valor actual y no futuro)[104]

De esta forma deja fuera – a criterio de Molla – las hipotecas abiertas , debido a que el art. 10 (nueva redacción) establece la necesidad de : individualizar al título valor al que garantizan , su emisor , objeto , monto , vencimiento y demás elementos que correspondan a su naturaleza .

El derecho de garantía tiene que surgir contemporáneamente o con posterioridad al título cambiario y debe existir la mencionada correlación documental con el o los títulos cambiarios.

El cumplimiento de estos requisitos impide que los títulos incompletos – mucho menos los en blanco – puedan ser garantizados con prenda o hipoteca al no contener las enunciaciones que deben constar correlativamente en estos contratos de garantía y que permitirán individualizar a cada uno de los títulos garantizados[105] .

De muy buen aporte es las menciones que citan Elizalde y Porto Moreno[106], respecto a las cláusulas que se pactan cotidianamente en relación al tema. Nos remitimos a los estudios citados, ya que comentan una amplia gama donde se puede apreciar varias redacciones. Solamente citaremos una de ellas, a título de ejemplo: “El hipotecante se obliga especialmente a responder con la hipoteca que se constituye, no sólo al pago del crédito, sus intereses, comisiones, y demás prestaciones, sino también al pago de toda otra suma que hasta la cantidad de “X” (o su equivalente en otras monedas si la hipoteca fuera constituida en moneda extranjera) se estableciere”.

Conectando ambas normas, unidas al artículo 2334 del Código Civil, los autores citados, niegan rotundamente la admisibilidad de hipotecas cambiarias en nuestro régimen. Básicamente tomando en cuenta los incisos segundo y cuarto del artículo 2334. Ambos reúnen constancias que la hipoteca debería tener. El inciso 2º  establece “la fecha y la naturaleza del contrato a que acceda la hipoteca y el archivo en que se encuentra”. Requisitos – a decir de los autores citados – imposibles de adaptar, ya que estas gamas de hipotecas no acceden a ningún contrato en especial ya existente; solamente accederán a futuros créditos que todavía no existen.

Por su parte, el numeral 4º establece como requisito “la suma determinada a que se extiende la hipoteca”. Solución – también – inaplicable a este tipo de hipotecas, por cuanto su monto no puede determinarse con precisión, aún cuando se establezca un monto máximo[107] para el crédito. Esto se debe a que es eventual, el deudor podrá o no hacer uso del mismo.

Al no poder ser inscripta, carecería de un requisito de solemnidad (no de publicidad), careciendo de todo valor

La consecuencia que tendrá su trasgresión, según Molla[108],   Elizalde, Porto Moreno es la inexistencia de la misma, por lo tanto el derecho real (hipoteca) que garantizaría el título valor, no tendría eficacia.

Sin embargo – según los citados autores – en la práctica los registradores se pasan por alto tales requisitos, violando el artículo 2334 del Código Civil; requisitos que – como nos advierte  Elizalde y Porto Moreno son obligatorios y no enunciaciones facultativos (“deberá contender”). Como consecuencia: se estaría facultando una hipoteca nula[109] .

También Rippe, niega que el artículo 10 del Decreto Ley 14701 en su formación actual pueda admitirse garantías hipotecarias abiertas, ya que la garantía tiene que cerrarse en torno de obligaciones concretas[110].

Otro de los fundamentos que analizaba Molla era el del artículo 121, según el cual enumeraba las cláusulas que pueden incluirse en los vales, pagarés o conformes, y entre ellas solo figuran las que estipulan[111];  enumeración taxativa, por lo que toda referencia a una situación jurídica diversa provocaría o bien tenérsela por no puesta, (según sostenía la jurisprudencia más benigna , siendo la más dominante); o lo que es peor: la  aplicación del artículo 54 del Decreto Ley 14701 y decidirse que no producirán efectos como títulos valores.

Recordemos que este fundamento ya no es de recibo, por lo que la ley 16788, ha dado nueva redacción al art. 125 (Decreto Ley 14701)[112] . Posibilitando la inclusión de otras cláusulas[113].  

CONCLUSIONES

Como hemos trascripto a lo largo de nuestro estudio, la transmisión de las garantías que adhieren títulos valores han sufrido un cambio trascendental con la ley 16906. De hecho, su artículo 30, modificando el artículo 14 del Decreto Ley 14701 da un giro a su sistema (siempre hablando a nivel de transmisión de garantías).

Si bien antes de esta modificación se sostenían dos teorías: una admitiendo la transmisión de las garantías, y una que negaba, lo cierto es que la nueva redacción rompe esta discusión poniéndole fin, y admitiendo la misma. Discusión que básicamente se centraba en precisar el ámbito de la palabra “accesorios” , luego de disponer el artículo 10 que la transmisión de un título valor implica no sólo la del derecho principal incorporado, sino también la de los derechos accesorios.

Lo cierto es que este tema con su nueva redacción ha quedado laudado, como menciona Teresita Rodríguez en su trabajo, bajo título de “La nueva redacción del art. 10 de la Ley de Títulos Valores y el fin de una interminable discusión”.

En materia de garantías respecto a títulos valores, como hemos mencionado, puede dividirse tanto a nivel de extracartulares, como cartulares (aval). Las primeras, a su vez se dividen en personales y reales.

Si bien tanto las letras de cambio, como los vales pueden vincularse con una garantía que los accedan, sobre el cheque la doctrina ha sido tajante en negarle esta calidad; quedando excluido básicamente por la brevedad de sus plazos de su circulación y por la imposibilidad de insertar en su texto las enunciaciones respecto al derecho de garantía que le accede.

Como menciona el epígrafe del artículo 30 (ley 16906) lo que se buscó fue la “transmisión de títulos valores y facilitación de la circulación de las garantías que les acceden”. Facilitación que se dio básicamente disponiendo que la transmisión de los mismos se realizaban de pleno derecho sin necesidad de actos posteriores. Las particularidades – básicamente – que se dan tienen que ver en materia de garantías reales (prenda o hipoteca).

Respecto de estas últimas, tal como menciona MERLINSKI, es requisito constitutivo (sin inscripción no nace aquí ninguna garantía real) de la garantía real de que se trate, su inscripción registral.

Y como dicho epígrafe menciona, la facilitación tiene un tinte especial en dicho sistema, no sólo respecto a los “creadores” de dicha garantía, sino a los sucesivos tenedores, exonerándolos de la carga de requerir inscripción ni anotación marginal alguna.

De acuerdo al nuevo parámetro dado por el artículo 30, las garantías reales o personales de la obligación cambiaria se transmite a los sucesivos tenedores del título sin formalidad alguna, mediante sola transmisión del título; lo que a su vez -para no entorpecer la circulación del título valor- la ley exoneró a los ulteriores tenedores de la carga de requerir inscripción ni anotación marginal.

         Un tinte de particularidad, podemos encontrar respecto a las garantías reales cambiarias (hipotecas o prendas). Respecto de estas últimas es requisito constitutivo (sin inscripción no nace aquí ninguna garantía real) de la garantía real de que se trate, su inscripción registral; fórmula que no varía  (nueva redacción del art. 10 de D.L 14701) de los principios generales, especialmente en materia de hipotecas.

Tal como menciona Merlinski, por contraposición al régimen italiano, nuestra ley no prevé, para el caso de los títulos valores a la orden, que se deba exhibir al registrador el título valor, para su posterior inclusión en el título de los datos referentes a la inscripción o prenda. Con dicho sistema, se aseguraría la individualización del título valor garantizado mediante prenda o hipoteca; impidiendo que la misma pueda ser sustituida por documentos idénticos o similares. Falta, que conllevaría a la incerteza de que el título que se pretende efectivizar mediante su respectiva garantía, sea verdaderamente el garantido y no otro. Por ejemplo ante un tenedor de un título idéntico.

         La doctrina, por su parte, considera que dicha constancia debería ser considerada como un requisito esencial para que el tenedor del título valor pueda valerse de la garantía real que le acceda.

Como vimos, otro de los puntos que no logró – la nueva redacción dada por el art. 30 – es saber si la hipoteca abierta puede tener luz verde en nuestro Derecho Positivo. Esto es ¿seguiremos cuestionándonos la entrada de esta particular hipoteca? La hipoteca abierta - cada vez más usual en el régimen bancario y aún en el parabancario nacional - consiste en el otorgamiento de una hipoteca de carácter general destinada a garantir con tal derecho todos los créditos que una institución determinada pueda otorgar en el futuro a la persona que la otorga.

Sobre este punto cabe recordar que nuestro código – siempre hablando sobre la hipoteca – se trazó siguiendo el modelo romano, por oposición al alemán. Esto quiere decir básicamente, que en nuestro Derecho Positivo son esenciales ciertos caracteres para que pueda existir el referido derecho real (de hipoteca). Básicamente: especialidad y accesoriedad.

Sobre estos pilares es que la doctrina se basa en negar  rotundamente la admisibilidad de estas hipotecas cambiarias en nuestro régimen. Básicamente tomando en cuenta los incisos segundo y cuarto del artículo 2334. Ambos reúnen constancias que la hipoteca debería tener. El inciso 2º  establece “la fecha y la naturaleza del contrato a que acceda la hipoteca y el archivo en que se encuentra”. Requisitos – a decir de los autores – imposibles de adaptar, ya que estas gamas de hipotecas no acceden a ningún contrato en especial ya existente; solamente accederán a futuros créditos que todavía no existen.

Por su parte, el numeral 4º establece como requisito “la suma determinada a que se extiende la hipoteca”. Solución – también – inaplicable a este tipo de hipotecas, por cuanto su monto no puede determinarse con precisión, aún cuando se establezca un monto máximo para el crédito. Esto se debe a que es eventual, el deudor podrá o no hacer uso del mismo.

Al no poder ser inscripta, carecería de un requisito de solemnidad (no de publicidad), careciendo de todo valor.

La consecuencia que tendrá su transgresión, según Molla,   Elizalde,  Porto Moreno es la inexistencia de la misma, por lo tanto el derecho real (hipoteca) que garantizaría el título valor, no tendría eficacia.

A su vez, se suele agregar que debido a que el art. 10 (nueva redacción) establece la necesidad de: individualizar al título valor al que garantizan, su emisor, objeto, monto, vencimiento y demás elementos que correspondan a su naturaleza.

El derecho de garantía tiene que surgir contemporáneamente o con posterioridad al título cambiario y debe existir la mencionada correlación documental con el o los títulos cambiarios.

El cumplimiento de estos requisitos impide que los títulos incompletos – mucho menos los títulos en blanco – puedan ser garantizados con prenda o hipoteca al no contener las enunciaciones que deben constar correlativamente en estos contratos de garantía y que permitirán individualizar a cada uno de los títulos garantizados.

           Posiciones que del todo compartimos, inclinándonos por la improcedencia de este tipo de hipotecas cambiarias en nuestro Derecho positivo.

Alterini, Jorge Horacio. “Pagarés hipotecarios e hipotecas cambiarias”, Revista del Notariado, n. 726, pp. 150-200. Rosario, Notariado, 2005.

Álvarez Martínez, Alicia. “Garantías y títulos valores cambiarios”,  Revista de Derecho, n. 17, pp.135-197.  Montevideo, Facultad de Derecho, 2005.

Bugallo Montaño, Nydia Beatriz. Títulos valores: cheques, vales, letras de cambio, 2ª ed. Montevideo, Ediciones Del Foro, 1998.  349 pp.

Elizalde, Luis Jorge y Porto Moreno, Myriam. “La hipoteca cambiaria”, Revista de Técnica Forense, n. 5, pp. 124-134. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1995.

FERNÁNDEZ, Raymundo. “Pagaré o letra con garantía real (Hipoteca o prenda)”, La ley Online. 1980-D, pp. 1073 – 1093. Buenos Aires, La Ley ,1999.

FERRI, Giuseppe. Diritto commerciale, v. 9. Torino, Unione Tipografica Editrice Torinese, 1993. 1.024 pp.

Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo, 4ª ed. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2005. 200 pp.

GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho mercantil, v.1, 2º ed. Madrid, Silverio Aguirre Torre, 1955. 859 pp.

Herrera Oreggia, Nicolás. “La transmisión del título valor y la transmisión de las garantías (art.10, Decreto Ley 14.701)”, Anuario de Derecho Comercial, vol. 2, pp. 124 - 134.  Montevideo, Instituto de Derecho y Ciencias Sociales, 1985.

Holz Brandus, Eva Raquel. “Circulación de los títulos valores y transmisión de sus garantías extracambiarias” en: Títulos valores: problemática vigente, 2ª ed. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1994.

Merlinski Goldstein, Ricardo. “Garantías reales o personales accesorias a títulos valores y su transferencia y limitación del art.10 Decreto-Ley 14701 en su nueva redacción, por el art.17 Decreto 92/998”,  Lex Revista de Jurisprudencia y Legislación, año 2, n. 4, pp. 495- 501. Montevideo, Carlos Álvarez, 1998.

Messineo, Francesco. Manual de Derecho civil y comercial, v.1. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959. 452 pp.

-----. Manual de Derecho civil y comercial, v.6. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959. 452 pp.

-----. Manual de Derecho civil y comercial, v.3, 1ª ed. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959. 452 pp.

MOLINARIO, Alberto D., “De la pretendida e inexistente “hipoteca abierta” en el derecho positivo argentino, Doctrina,  pp. 150-170. Buenos Aires, Ministerio de Justicia, 1972.

MOLLA, Carlos y MOLLA, Roque. “La hipoteca cambiaria. Un problema de lege ferenda”, Anuario de Derecho Civil, v. XXI, pp. 124-134. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1999.

MOLLA, Roque. “El contrato de hipoteca en los siguientes niveles: créditos hipotecarios, hipotecas abiertas, hipotecas de aeronaves y la hipoteca en el Derecho Internacional privado”,  Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, Tomo 77, n. 7 al 12, pp. 217 - 230. Montevideo, Asociación de escribano, 1999.

Pérez Fontana, Sagunto Felipe. Títulos valores, 2ª ed. Montevideo,  Fundación de Cultura Universitaria, 1982. 241 pp.

----- “Sobre algunas observaciones a la Ley Nº 14701 de Títulos Valores,  Revista de Derecho Comercial y de la Empresa, n. 5-6, pp. 14-20. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1999.

Rippe, Kaiser, Siegbert. “Aspectos Mercantiles”, Ley de Inversiones, Enfoque multidisciplinario. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1999. 230 pp.

Rippe Kaiser, Siegbert; Bugallo Montaño, Nydia Beatriz; Longone Bottasso, María Rosa y Miller, John. Instituciones de derecho comercial uruguayo, 2ªed. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1999. 414 pp.

RIVERA, Julio César. “Hipoteca: Conveniencia de admitir las hipotecas abiertas”, en: Revista De Derecho Privado y Comunitario, n. 2, pp. 175 - 188. Buenos Aires, Mosset Iturraspe, 1994.

-----. “Contratos bancarios con garantía real”, La ley, 1980 – B, pp. 293-296. Buenos Aires, La Ley S.A., 1999.

Rodríguez MASCARDI, Teresita y Ferrer MONTENEGRO, Alicia. “La ejecución de las garantías reales cambiarias en la nueva redacción dada al art. 10 de la Ley de títulos valores”, en: Revista Uruguaya de Derecho Procesal, n. 4,  pp. 539 – 545. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1997.

-----. “La nueva redacción del art. 10 de la ley de títulos valores y el fin de una interminable discusión”,  Lux Revista de Jurisprudencia y Legislación, año 1, n. 3, pp. 453 – 457. Montevideo, Carlos Álvarez, 1997.

Rodríguez Olivera, Nuri Ethel y López Rodríguez, Carlos Eduardo. Manual de derecho comercial uruguayo, v. 5, t. 1., 5ª ed. Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2005. 437 pp.

Vivante, Césare. Trattato di diritto commerciale, v. 3, 2ª ed. Torino, Fratelli Bocca Editori, 1904. 632 pp.