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Estatuto y comentario sobre el proyecto de Ley de concursos y reorganización empresarial

En este trabajo pretendo realizar un estudio de las figuras del síndico y del interventor en los procesos concursales.

Esto incluirá el tratamiento de su régimen de designación, de aceptación y cese, así como, el análisis de las funciones que tienen a su cargo.

La multiplicidad de procesos concursales que presenta nuestro Derecho positivo vigente genera en los estudiantes, confusiones en lo que respecta a los institutos en estudio en las diversas hipótesis de actuación previstas para ellos.

Es por eso que trataré, en lo referente a los síndicos, su funcionamiento en los procedimientos de quiebra y en los de liquidación judicial, distinguiendo, en uno y otro caso el estatuto del síndico provisorio del definitivo.

En el estudio de los interventores manejaré su regulación en los diversos procesos concursales, distinguiendo, para facilitar la comprensión, aquellos que son aplicables a las Sociedades Anónimas de los que rigen para los comerciantes y sociedades comerciales excepto anónimas.

Finalmente haré una mención al proyecto de Ley de concursos y reorganización empresarial que cuenta ya con media sanción, y que, en caso de aprobarse, significaría un cambio radical en la regulación de las figuras en estudio.

Para el estudio de la figura del síndico en los procesos concursales tenemos que tener en cuenta que esté órgano existe tanto en el proceso de quiebra como en el de liquidación judicial, y, además, debemos considerar que, en uno y otro, actúa un síndico de carácter provisorio y otro definitivo.

A lo largo de este trabajo analizaré el órgano en estudio determinando las diferencias que presenta en las diversas hipótesis antedichas.

La evolución histórica de la figura del síndico ha sido sintetizada por Mezzera álvarez[1] diciendo que ha pasado de ser “de un simple personero de los acreedores en un auxiliar de la administración de justicia, dotado de poderes propios y de amplia injerencia en todas las etapas de la quiebra”.

El autor critica la opinión doctrinaria que remonta los orígenes del síndico al Derecho romano, ya que, en su concepto, es recién en la Edad Media que encontramos a la figura en estudio con características similares a las que presenta en las legislaciones modernas. En ese entonces, el síndico era nombrado por los acreedores y actuaba en su representación. Plantea Mezzera álvarez que esta misma concepción se mantuvo en Francia y perduró hasta nuestro Código de Comercio.

Destaca que, no obstante lo anteriormente expresado, también le fue asignado al síndico el rol de un auxiliar de la justicia, y es ese el carácter que, en su opinión, ha ido adquiriendo firmeza: va decayendo cada vez más la visión del síndico como un mero representante de los acreedores y se va afianzando su concepción de un “representante imparcial de los intereses generales de la economía y de la justicia”.

Mezzera álvarez enfatiza que las cosas no son tan claras a nivel de nuestra legislación, lo que ha conducido a una discusión doctrinaria respecto a la naturaleza jurídica de la sindicatura en el régimen uruguayo. Las principales posiciones al respecto pueden resumirse de la siguiente forma:

Señala Mezzera álvarez[2] que tradicionalmente se lo ha considerado como un representante.

Crítica general: no obstante la tradición y las soluciones legales que pueden conducir a aceptar la tesis de la representación, el autor ha manifestado lo erróneo de esta solución, ya que el instituto de la representación implica que el representante actúe a nombre del representado haciendo recaer los efectos de los negocios realizados por aquel en el patrimonio de este último, lo que, estrictamente, no sucede en el caso del síndico.

Los artículos esgrimidos a favor de esta tesis son el 1598[3] del Código de Comercio (en que se le da al síndico la representación del fallido en los juicios que se le inicien) y el 1601[4] (aceptación de la herencia repudiada por el fallido).

Crítica: señala Mezzera Álvarez[5] que no podría aceptarse que represente al fallido, ya que este último no es un incapaz que requiera la actuación de un representante legal que lo sustituya. El síndico, en realidad, no está destinado a suplir una voluntad inexistente, sino, por el contrario, a actuar incluso contradiciendo la voluntad del fallido.

Rodríguez olivera[6] también ha refutado rotundamente la teoría en cuestión, diciendo que el síndico “no es representante del fallido, aunque en ciertas funciones actúa como tal y los efectos de sus actos recaen sobre el patrimonio del fallido, por ejemplo, cuando administra bienes o cuando los vende, aunque, advertimos, que esos actos los celebra por cuenta del fallido pero en interés de los acreedores”. Plantea que, incluso, en muchos casos actúa en contra del fallido.

Destaca además que la forma de designación del síndico es otro de los argumentos que obsta a que pueda considerárselo como un representante del fallido (ya que es designado por el Juez o por la Junta de verificación, según veremos).

En esta tendencia se situaba el Código de Comercio francés, así como nuestro Código de 1866[7] (Art. 1660[8], que presenta a los síndicos como representantes de la colectividad de acreedores).

Actualmente los artículos que pueden ser esgrimidos en defensa de esta tesitura son el 1625[9] y 1689[10] del Código de Comercio.

Crítica: entiende Mezzera álvarez[11] que tampoco puede entenderse que “represente a la quiebra considerada como un ente distinto, o a la colectividad de acreedores, ya que ninguno de estos dos conceptos responde a la existencia de un sujeto autónomo que, en calidad de representado, pudiera considerarse destinatario de la actividad del Síndico.”

Del mismo modo, señala el autor, es erróneo considerar que el síndico representa individualmente a los acreedores, ya que los efectos de su actuación no los afectan en forma separada.

Rodríguez olivera[12], por su parte plantea que no puede considerársele un representante de los acreedores pues con sus actos no los vincula, y en ciertas oportunidades actúa en su contra.

Crítica: Mezzera álvarez formula la misma crítica que para el caso de considerarlo como representante de los acreedores.

Mezzera álvarez[13] ha optado por considerar al síndico como un “particular a quién el ordenamiento jurídico impone, como una carga, la tarea de auxiliar a la administración de justicia”, y considera demás que “el Síndico sustituye, según las ocasiones, tanto al fallido como a los acreedores. Actúa unas veces a favor y otras veces en contra de los intereses de cada uno de ellos; su deber consiste en ajustarse a la ley, a fin de que se alcancen las finalidades de interés general que persigue el régimen concursal”. Como lo ha destacado Rodríguez olivera[14], para Mezzera álvarez “el síndico actúa por derecho propio”.

En forma similar Ripert lo ha considerado un “mandatario de la Justicia” [15], el síndico, sea designado por el Juez o por la Junta, actúa de acuerdo a facultades que la ley le otorga.

Rodríguez olivera[16] ha considerado que la posición más apropiada es la de considerar al síndico como “un órgano judicial que tiene el estatuto y la disciplina establecidas por la ley, incluyendo facultades de representación. Cumple la función que se le asigna por ley, dentro de un juicio concursal y bajo el contralor judicial. En algún caso se le impone actuar según instrucciones de otro órgano: la Junta de acreedores con el acuerdo judicial.”

En lo que respecta a la organización de la sindicatura Mezzera álvarez[17] ha entendido que hay 3 cuestiones de interés a considerar:

Número de síndicos: Ha destacado que a nivel de derecho comparado las soluciones no son unánimes. Refiriéndose a la quiebra observa que en derecho uruguayo el síndico es uno sólo (a este respecto cabe agregar que, para el caso de la liquidación judicial, el número asciende a dos) más allá que ciertos artículos del Código hablen en plural. Recuerda que esto no siempre fue así, como veremos, ya que en el Código de 1866 los síndicos podían ser varios, siempre que su número no fuera superior a tres.

Calidad del síndico: En ciertas legislaciones, plantea[18], se exige que el síndico sea un acreedor. En nuestra legislación las exigencias en lo que respecta a la calidad varían dependiendo de si se trata del síndico provisorio o del definitivo. A esto, puedo agregar que nuestro Código exige en determinados casos –según veremos- que la persona del síndico tenga cierta preparación académica (abogado o contador).

Nombramiento: Destaca que el nombramiento, a nivel de derecho comparado, puede estar a cargo del Juez, de los acreedores o del Estado. Observa que nuestro sistema es dual, estando el nombramiento a cargo del Juez, en ciertos casos, y de los acreedores, en otros.

Luego de un somero estudio de la evolución de la designación del síndico en Uruguay, nos ceñiremos al régimen actual en esta materia, prestando fundamental atención a los antedichos puntos de trascendencia que plantea Mezzera álvarez (número, calidad y nombramiento).

El sistema de designación de los síndicos ha ido variando a lo largo de la historia en la legislación uruguaya. Mezzera álvarez[19] realiza un estudio de la evolución de la sindicatura en Uruguay dividiéndola en cinco grandes etapas que mencionaré resumidamente:

* En el Código de 1866 la sindicatura presentaba una organización más compleja que la actual, además de los síndicos (que podían ser varios) había un Juez de la quiebra y un Juez comisario. En aquel entonces ya existían síndicos provisorios y definitivos. Los primeros eran designados en el auto declaratorio de la quiebra por el Juez (de una lista confeccionada por los Tribunales). Los definitivos, en cambio, eran nombrados por la Junta de Acreedores.

* La primera variante al régimen, destaca Mezzera álvarez[20] se produce en 1878, por decreto-ley de 31 de diciembre, donde se adopta una postura definida respecto de la naturaleza jurídica de los síndicos: se los considera “apoderados de los acreedores”. Con esta modificación, tanto los síndicos provisorios como los definitivos pasan a ser nombrados por los acreedores (los primeros en la Junta de Acreedores, los segundos en la Junta de Verificación). Esta solución, anota, resultó ser objeto de acaloradas críticas, ya que los síndicos definitivos eran nombrados por acreedores cuyos créditos no habían sido verificados (y por lo tanto, su calidad de tales no había sido aún confirmada).

* Es en el año 1885 que se reacciona contra la solución antedicha instaurándose un sistema opuesto: todos los acreedores pasan a ser nombrados por el Juez, quien los designa de una terna presentada por los acreedores (integrada por aquellos que tuvieran créditos de mayor monto).

* En el año 1900, escribe el autor, se establecen los lineamientos que se han mantenido, con muy pocos cambios, hasta la actualidad. El síndico provisorio pasa a ser designado por el Juez en el auto declaratorio, sorteado de una lista elaborada por la Suprema Corte de Justicia (con la colaboración de la Cámara de Comercio), en tanto el definitivo es nombrado por los acreedores en la Junta de Verificación.

* Finalmente[21], en 1934, se producen algunas variantes en lo concerniente a la lista confeccionada por la Suprema Corte de Justicia que no importan modificaciones sustanciales.

Para poder comprender el régimen actual de designación tenemos que diferenciar al síndico provisorio del definitivo, y a su vez, marcar las divergencias que presenta el nombramiento en el proceso de quiebra respecto del de liquidación judicial.

El síndico provisorio es, en todos los casos –tanto en la quiebra como en la liquidación judicial- designado por el juez en el auto declaratorio. Lo que varía es la forma en que se practica ese nombramiento y el número de síndicos electos: 1 en el caso de la quiebra y 2 en el caso de la liquidación judicial.

Como bien lo establece Rodríguez olivera[22], es designado por el Juez en el auto de quiebra. Para este caso es de aplicación el artículo 469 del Código General del Proceso[23], con las modificaciones que al mismo introduce el artículo 15 de la ley 17292[24] y lo dispuesto en la Acordada 7014 (que establece que comete al Secretario Letrado de la Suprema Corte de Justicia la confección de la lista de síndicos).

El sistema varía dependiendo del acceso o no a los libros de la Sociedad Anónima[25].

En lo que respecta a los síndicos definitivos, la diferencia es mayor, ya que en la quiebra este es designado por los acreedores (salvo el caso en que no se alcancen las mayorías del Art. 1687, en cuyo caso lo nombra el Juez) en tanto en la liquidación judicial es nombrado (al igual que el provisorio) por el Juez.

Se mantiene, además, la diferencia numérica: 1 síndico para la quiebra y 2 para la liquidación judicial.

Es designado por los acreedores en la Junta de Verificación por una mayoría especial[28]. Puede confirmarse al síndico provisorio (Art. 1674: se decide por mayoría de votos de los acreedores cuyos créditos hayan sido verificados) o nombrarse a uno distinto –que no necesariamente debe ser acreedor, según dispone el Art. 1686- (Art. 1687: se requiere el voto favorable de la mitad más uno de los acreedores presentes que reúnan más de la mitad del importe de los créditos pasivos admitidos).

En caso de que no quiera confirmarse al síndico provisorio pero que no se alcancen las mayorías exigidas por el Art. 1687 luego de tres votaciones, será el Juez el encargado del nombramiento. En este último caso el síndico deberá ser necesariamente un acreedor admitido.

Son designados por el Juez entre los acreedores[29] (puede confirmar a los síndicos provisorios o nombrar a otros distintos). Se aplica, para el caso de los síndicos definitivos de la liquidación judicial, el artículo 51 de la ley 2230, que remite al artículo 20 (que ya mencioné al hablar de la elección de los síndicos provisorios de la liquidación judicial en el caso en que se tenga acceso a los libros).

Como dispone Rodríguez olivera[30] “La ley crea incompatibilidades para ser síndico por razones de parentesco con el fallido o con el Juez de la quiebra (Art. 1619[31]). No pueden ser síndicos los parientes del fallido por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado inclusive.”

En una exposición más reciente Rodríguez olivera y López rodríguez[32] aclaran que, como actualmente el Juez no forma la lista de síndicos, el apartado dos del artículo 1619 (que es el que establece incompatibilidades por razón de parentesco con el Juez) ha quedado tácitamente derogado (por lo que actualmente las incompatibilidades se reducirían a razones de parentesco con el fallido, artículo 1619 apartado uno).

Tenemos que tener en cuenta que el antedicho artículo es aplicable a la quiebra, pero no se hace extensivo para el caso de la liquidación judicial[33].

Se aplica el artículo 1618 del Código de Comercio (a pesar que dicho artículo habla de “renuncia” Rodríguez olivera[34] ha entendido que se trata, en realidad de “causales que legitiman la no aceptación”). Rodríguez olivera señala que, la sindicatura es una “carga” que se le impone al individuo que es designado como tal, y que, por lo tanto, “está obligado a aceptar” pudiendo excusarse solamente en las causales previstas por el antedicho artículo que se reducen a:

* Urgente necesidad de ausentarse. Esta causal habría sufrido modificaciones, como destacan Rodríguez olivera y López rodríguez[35], como consecuencia de lo que actualmente dispone el artículo 469 del Código General del Proceso, que establece que no podrá un individuo ser designado para otro concurso hasta tanto no transcurran tres años de su primera designación.

El apartado final del artículo 1618 prevé la aplicación de una multa (que es de un monto muy bajo) para el caso en que se considere injustificada la renuncia y el designado se niegue, pese a ello, ha desempeñar el cargo.

En lo que respecta a la remuneración dice Rodríguez olivera[36] que el sistema es el siguiente “La remuneración del Síndico se fija por la Junta de Vigilancia y, en su defecto, por el Juez.

Si se trata del Síndico provisorio, no confirmado en su cargo, se le fija cuando cesa y entra el Síndico definitivo.

Si se trata de síndico definitivo se le fija cuando deba comenzarse el reparto del resultado de la liquidación (artículo 1629).

Se regula de acuerdo a las tareas realizadas. Si hubieran desempeñado el cargo más de un Síndico, en forma sucesiva, se regula su remuneración, de acuerdo al tiempo actuado y a las funciones cumplidas por cada uno.”

Destaca Rodríguez olivera[37] que, más allá de los casos de revocación del síndico (que tienen carácter sancionatorio), no existen normas especiales para la responsabilidad del síndico. No obstante, podrían aplicarse, por analogía, las normas que regulan la responsabilidad del mandatario.

Se aplica el artículo 21 de la ley 2230[38]: los síndicos designados por el Juez pueden o no aceptar, lo que no acarrea para ellos ningún tipo de consecuencias negativas (no se prevé la aplicación de una multa)

Rodríguez olivera[39] ha señalado tres causas por las cuales el síndico cesa en sus funciones:

La posibilidad de la renuncia del síndico en la quiebra está establecida en el artículo 1630 del Código de Comercio, el cual enuncia que debe ser por causas justificadas (cualquiera de las establecidas en el artículo 1618 -a excepción de la prevista en el numeral 3- y, además, la inhabilitación a que se refiere el artículo 1625).

Para el caso de la liquidación judicial tenemos que tener en cuneta lo establecido en el citado artículo 21 de la ley 2230, que dispone la posibilidad de la renuncia en dos casos: “causa de enfermedad o de ausencia forzosa debidamente justificada”.

En el caso de la quiebra, la situación es común para el caso del síndico provisorio y para el definitivo. Se aplican los artículos 1621 y 1625 del Código de Comercio.

Puede pedir la remoción la Junta de Vigilancia, cualquier acreedor e incluso el Juez de oficio.

Las causales previstas son: la mala administración; omisiones o morosidad en el cumplimiento de sus deberes; ausencia prolongada; hipótesis en que el síndico intentase acciones contra la masa o hiciere oposición en juicio a las resoluciones tomadas en la Junta de Acreedores; otras causas graves.

En la liquidación judicial, no existen previsiones respecto del síndico provisorio, pero si las hay para el definitivo[40]: rige el artículo 59 de la ley 2230, que dispone la destitución por el Juez en caso de dolo, negligencia, ineptitud o morosidad, previa audiencia del Ministerio Público. El artículo en cuestión dispone, también, la posibilidad de remoción de los síndicos a pedido de la mayoría de acreedores (aún sin expresión de causa) que representen más de la mitad de los créditos personales no privilegiados (en este caso, el Juez lo removerá de plano).

El síndico, como lo señala Rodríguez olivera[41], cesa en sus funciones cuando termina el procedimiento de quiebra (o de liquidación judicial en su caso), ya sea por la celebración de un concordato, o por haberse terminado la liquidación (podría agregarse también, el caso de la clausura).

Las funciones del síndico han sido clasificadas de diferente forma por la doctrina de nuestro país.

Mezzera álvarez[43], por su parte ha distinguido las funciones de administración de las de disposición, quedando, en consecuencia, su clasificación conformada por cuatro categorías:

Otra parte de la doctrina[44] opta por clasificar las funciones en forma distinta ya se trate del síndico provisorio o del definitivo:

A los efectos de este trabajo dividiré las funciones de los síndicos, a los efectos de facilitar su estudio, en dos tipos: de administración y de información.

A lo largo de la exposición marcaré las diferencias existentes entre la quiebra y la liquidación judicial, e indicaré, en cada caso, a quien corresponden esas funciones (si al síndico provisorio o al definitivo).

Para tratar este punto es necesario recurrir a lo dispuesto por el artículo 1641[45] del Código de Comercio que es el que le asigna al síndico este cometido. El síndico debe presentar el informe al Juez en un plazo de 20 días desde que aceptó el cargo. En él debe establecer, luego del estudio de las circunstancias previstas en el artículo, la calificación que, a su juicio, merezca la quiebra.

No es el objeto de este trabajo analizar la calificación jurídica de la quiebra, sólo cabe decir que nuestro Código prevé que la misma puede ser casual, culpable o fraudulenta, estableciendo en que casos merece una u otra calificación (artículos 1652 a 1669 del Código de Comercio).

Como destacan Rodríguez olivera y López rodríguez[46], “sobre la base de este informe se organiza dentro del procedimiento general del concurso, una incidencia tendiente a juzgar la conducta del fallido y a calificarla para la eventual apertura del proceso penal”.

Rodríguez olivera[47] agrega que, formada la pieza para la calificación de la quiebra, debe darse traslado, del informe elaborado por el síndico, al fallido y al Ministerio Público, quienes constituyen las partes de este incidente ( ni el síndico ni los acreedores son partes en este incidente). Plantea Rodríguez olivera que puede abrirse prueba. El Juez deberá fallar en el plazo de 15 días.

Si la quiebra se considera casual, resumen los autores antedichos, se ordena la definitiva libertad del fallido, según lo dispone el artículo 1668 del Código de Comercio, y, finalizado el procedimiento de quiebra se rehabilita sin más al fallido, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1773 del Código de Comercio.

En cambio, de ser calificada la quiebra como culpable o fraudulenta, el Juez de la quiebra deberá remitir los antecedentes al Juez penal (que no se encuentra vinculado por la calificación civil, artículo 1669). Cabe aclarar que el Código Penal uruguayo considera a la quiebra como un delito contra la Economía y la Hacienda Pública (artículos 253-254 del Código Penal).

Esta función del síndico se encuentra establecida en el mismo artículo que la anteriormente explicada (artículo 1641 del Código de Comercio). El plazo de presentación de este informe es el mismo que el fijado para la calificación de la quiebra: dentro de los 20 días en que tomó posesión del cargo.

Con este informe se inicia un segundo incidente en pieza separada, destinado a determinar la fecha en la que se ha producido la efectiva cesación (o suspensión) de pagos.

Sólo a los efectos de aclarar este punto cabe precisar que debe entenderse por “cesación de pagos” y que importancia tiene determinar la fecha en que la misma se produjo.

En lo que respecta a la definición del concepto en cuestión cabe tener en cuenta lo expuesto por Rodríguez olivera, López rodríguez y Bado cardozo[48] quienes han resumido que “Dentro del contexto del régimen jurídico de la quiebra la expresión “cesación de pagos” no es sinónimo de incumplimiento, como el sentido de las palabras podría sugerir. Cesación de pagos es un estado un estado en que se encuentra el comerciante y equivale al concepto de quiebra económica”.

La importancia de la determinación de la fecha en que se produjo la cesación de pagos radica en que, según lo dispone el artículo 1595 del Código de Comercio y lo comentan Rodríguez olivera y López rodríguez[49], los efectos de la quiebra se retrotraen a la fecha en la que tuvo lugar la efectiva cesación de pagos, y se forma, entre esa fecha y la del auto declaratorio, un período denominado “de sospecha” en el cual se presume el vicio de ciertos actos realizados por el fallido (en el entendido de que podrían haberse realizado en fraude o perjuicio de los acreedores).

Cabe por último mencionar lo dispuesto por el artículo 1643 según el cual la fecha de la efectiva cesación de pagos no podrá retrotraerse más allá de un año contado desde la fecha del auto que declara la quiebra.

* Verificación provisional de créditos y confección de una relación general de los créditos presentados (síndico provisorio)

Lo que debe realizar el síndico es un informe de carácter provisional, cuyo contenido será objeto de discusión, posteriormente, en la Junta de Acreedores. De modo que, como lo destacan Rodríguez olivera y López rodríguez[50], la ley prevé una doble verificación: una administrativa realizada por el síndico y una realizada por los acreedores reunidos en Junta (cada crédito puede ser objeto de una discusión dentro de la Junta).

Ha señalado Mezzera álvarez[51] que “a medida que el síndico recibe de los acreedores –a excepción de los hipotecarios y prendarios- los documentos que justifican sus respectivos créditos –que según el artículo 1583 del Código de Comercio será en un plazo de entre treinta y noventa días, que fijará el Juez- debe preparar un informe individual sobre cada uno de ellos -que se obtiene cotejando los documentos presentados con los acreedores con los libros y papeles del fallido[52]- (1671). Luego, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo que se señaló por el Juez para la presentación de los créditos, el Síndico deberá formar el estado del activo y pasivo de la masa, formulando una relación de todos los créditos presentados y acompañando un informe explicativo y circunstanciado (artículo 1672)”

Es decir que el síndico realiza una verificación sobre los créditos que han sido presentados por los acreedores, tarea que, Mezzera álvarez[53] ha calificado como “delicada” y para la cual se requieren potestades amplias, pudiendo requerir todos los informes que considere necesarios. Señala el autor[54] que el dictamen que realiza el síndico debe juzgar sobre la existencia, monto y demás características de los créditos, para luego calificárselos como indiscutibles, dudosos, inadmisibles o sujetos a una reducción en su monto (deberá ordenarlos partiendo de los que no ofrezcan dudas).

Esta es la única función informativa en la quiebra que corresponde al síndico definitivo, ya que es la única que tiene lugar con posterioridad a la celebración de la Junta de Acreedores.

Como bien ha señalado Mezzera álvarez[55] “una vez celebrada la Junta de Verificación y resueltas las oposiciones que se hubieran planteado, el Síndico debe informar sobre el estado de los créditos verificados y el privilegio que les corresponde (artículo 1691)”.

En el estado de graduación se incluyen los créditos que han sido verificados –aquellos contra los cuales no se ha deducido reclamación o ejecutoriada la resolución que hubiese recaído en caso de oposición- pero expresando su privilegio y ordenándolos según su calidad. Contra ese informe del síndico puede formularse oposición en un plazo de diez días, la cual podrá llevarse a cabo por acreedor admitido, por escrito y por causas de dolo, error aritmético o ilegalidad en la formulación de la graduación[56].

* Informe único sobre: causas del desastre, solvencia o insolvencia de la masa, forma de llevar la liquidación y responsabilidad de los directores (síndico provisorio)

Este informe se encuentra previsto en los artículos 23 y 24 de la ley 2230. Debe ser realizado dentro de los 30 días que se cuentan a partir de la toma de posesión del cargo.

A pesar que el síndico no debe realizar, en el caso de la liquidación judicial, un informe sobre la calificación que le merezca la quiebra, sí debe informar respecto a las causas que condujeron a la sociedad a esa situación, y que la ley llama “causas del desastre”.

Respecto a la solvencia o insolvencia de la masa debemos tener en cuenta que no existe en la quiebra, ya que en ella, la misma se presume insolvente.

Debe informar también (a diferencia de la quiebra) sobre la forma de liquidación que considere más adecuada.

En lo que respecta a la responsabilidad de administradores y directores, si el Juez considera que hay mérito para una acción penal contra los mismos, sacará testimonio de esa parte del informe y lo envía al Ministerio Público y Fiscal para inicie, en su caso, las acciones correspondientes. Este informe, sobre responsabilidad de administradores y directores viene a cumplir, para el caso de la liquidación judicial, la función que en la quiebra cumple el informe sobre la calificación de la quiebra.

En la liquidación judicial, y a diferencia de lo que sucede en la quiebra, no se realiza un informe individual de los créditos, sino que se realiza una confección general de los créditos presentados que tiene la siguiente particularidad: “cuando es pedida por los acreedores, los síndicos deben confeccionar una lista de acreedores indicando el importe, el plazo y la naturaleza de cada crédito (artículo 23 de la ley 2230). Si fue pedida por la propia sociedad ésta debe haber acompañado la lista por lo cual la tarea de los síndicos consiste en verificar su exactitud”[57].

Se ha señalado[58] que, pese a que para la confección de la lista lo que debe hacerse es extraer la información de la contabilidad y documentación de la sociedad, en la práctica lo síndicos suelen solicitarle a los acreedores el envío de informes actualizados sobre sus créditos, y así realizar las confrontaciones del acaso con la documentación de la sociedad.

* Confección del estado de graduación de los créditos para la liquidación (síndico definitivo)

No hay diferencias en este punto con respecto a lo que sucede en la quiebra. A ello me remito.

En el caso de la liquidación judicial de sociedades anónimas, el informe sobre la fecha de la efectiva cesación de pagos está a cargo del síndico definitivo. Dicha función está establecida en el artículo 51 de la ley 2230, el que establece claramente que una de las principales incumbencias del síndico definitivo es la de “promover el expediente sobre la fijación de la época de la efectiva cesación de pagos”.

Como sabemos, en el auto de quiebra, el Juez ordena la ocupación de los bienes, libros y documentos. Esto tiene varios efectos, entre ellos 2 que se encuentran interconectados: el desapoderamiento de los bienes y su ocupación e inventario. Es muy difícil considerar estos dos efectos del auto de quiebra en forma separada, ya que, como dije, se encuentran estrechamente vinculados.

La ocupación de bienes con el correspondiente inventario se encuentra prevista en los artículos 1632[59] a 1634 del Código de Comercio. La misma no opera de pleno derecho, sino que integra el decreto del Juez. Constituye la concreción material del desapoderamiento (que sí opera de pleno derecho), el cual afecta a los bienes presentes, futuros y sus frutos, alcanzando también a las herencias y donaciones, quedando excluidos únicamente los bienes inembargables[60].

Con la ocupación de los bienes por el síndico, pasará a ser él quien los administre y disponga de ellos, en representación del fallido y en interés de los acreedores. Como señala Rodríguez olivera[61], la ocupación se hace precisamente porque, estando el fallido inhibido de la administración, alguien deberá hacerlo en su lugar, y la ley, elige al síndico para el desempeño de esta función

Al respecto también se ha pronunciado Scarano[62] diciendo que “De acuerdo al artículo 1597 del Código de Comercio, el fallido queda de derecho separado e inhibido desde el día de la declaración de quiebra, de la administración de todos sus bienes, incluso los que por cualquier título adquiera mientras se halle en estado de quiebra.

Se produce asían estado reincapacidad: el fallido queda separado e inhibido de la administración de sus bienes.

La razón fundamental de la privación de la administración de sus bienes al fallido, es un corolario lógico de la nueva situación en que se halla el comerciante, situación de desastre indudablemente, que si bien no puede prima facie atribuirse a su culpa, importa reconocer que no sería prudente confiar en la prosecución de la administración por el fallido (…).

La privación de la administración trae, como consecuencia, la necesidad de que los bienes del fallido sean ocupados por el órgano representativo de la masa de acreedores, terminando la intervención de aquél en los negocios relativos a los mismos.

Se produce así lo que se denomina la “ocupación judicial de los bienes del fallido”.

En lo que respecta a la forma en la que se realiza esta ocupación, debemos tener en cuenta, además de lo dispuesto en el artículo 1632 antes transcripto, lo establecido en el 1634 que dispone la forma en que debe practicarse la ocupación (de bienes, libros y papeles del fallido). El artículo en cuestión dispone:

1º Se debe proceder a la descripción e inventario de los bienes, letras, pagarés, y demás documentos de crédito y se contará el dinero existente.

2º Constancia de número, clase y estado de los libros de comercio, poniéndose por el Actuario una nota en cada uno de ellos una nota expresando su número de hojas.

4º Todo lo inventariado será entregado al síndico (excepto el dinero que se depositará en poder del depositario general).

6º Al fallido se le entregan sus ropas y muebles (y las de su familia) bajo recibo.

7º Si el inventario no pudiera terminarse en un solo día, se colocarán sellos del Juzgado en las habitaciones en que se encuentren los bienes, requiriéndose además la vigilancia policial sobre los mismos.

Es necesario tener en cuenta, además, lo dispuesto por el artículo 1634 del Código Civil que exige realizar el inventario por duplicado (depositándose un ejemplar en la oficina actuaria y otro en poder del síndico).

Es claro que este cometido del síndico se vincula directamente con el anteriormente explicado, ya que es una consecuencia de la ocupación de los bienes.

Como bien destacan Rodríguez olivera y López rodríguez[63] esta función del síndico surge de la conjunción de dos normas: el artículo 1633 inciso 3[64] del Código de Comercio y el 1627[65]. Como sabemos, la administración de los bienes del fallido está a cargo del síndico, por lo que es lógico que el realice cobros y recaude los frutos. Claro que, como lo establece el artículo 1633, el síndico debe actuar en forma diligente en el cuidado de esos bienes (“evitar cualquier malversación”) y, en lo que respecta a los cobros, hay un control judicial mensual (depósito y rendición de cuentas).

Esta facultad surge de relación de dos artículos: el 1583 y el 1587 del Código de Comercio. El primero de ellos refiere al contenido del auto declaratorio de quiebra, disponiéndose en el numeral 3º “La orden de detención de la correspondencia epistolar y telegráfica dirigida al fallido”. El artículo 1587 dispone cual es el efecto de dicha orden contenida en el auto: el fallido se ve desapoderado de su correspondencia la cual es entregada al síndico Éste la abrirá previa citación del fallido (o de su apoderado) si se encuentra presente y por sí sólo si no concurre. La correspondencia que no tenga relación con los negocios del fallido (es decir, la de carácter personal), será devuelta al fallido o su apoderado.

* Formación de un balance (o verificación del practicado por el fallido) acompañado de una memoria explicativa (síndico provisorio)

Esta función está consagrada en el artículo 1636 del Código de Comercio. Puede consistir en la elaboración del balance por el síndico, o la verificación del realizado por el fallido.

El balance puede ser realizado por el fallido (con autorización del Juez) cuando no haya sido la quiebra solicitada por él. En este caso la función del Juez queda reducida a la mera verificación del balance practicado por el fallido.

En cambio se extenderá la función del síndico a la formulación misma del balance cuando el fallido no haga uso de la antedicha facultad o cuando demore más de 15 días en la formulación del mismo.

Lo ha señalado Mezzera álvarez[66] aludiendo al artículo que consagra esta función (dispositiva) al síndico (artículo 1639 del Código de Comercio) que el síndico “puede solicitar al Juez que decrete la venta en remate público de aquellos bienes que fueren de fácil deterioro o de conservación difícil o dispendiosa”.

Mezzera álvarez entiende que esta función sólo corresponde que sea realizada por el síndico provisorio en las primeras etapas de la quiebra, en cambio Rodríguez olivera y López rodríguez[67] consideran que esta función es también extensible al síndico definitivo (lo que resulta más aceptable dado que la ley no distingue).

* Aceptación de herencias repudiadas por el fallido (síndico provisorio y definitivo)

Esta función se encuentra prevista en el artículo 1601 que dispone que, en caso de que el fallido repudiase una herencia o legado, el síndico, previa autorización judicial, puede aceptar dicha herencia o legado por cuenta de la masa, a nombre del deudor y en su lugar y caso.

Dice el artículo referido, en el inciso final que la repudiación sólo se anula a favor de los acreedores y hasta la suma concurrente de sus créditos (pero dicha repudiación subsiste respecto del heredero o legatario).

Otra de las funciones del síndico tendiente a la conservación de la masa activa es la de realizar pagos para evitar reivindicaciones (de acreedores del fallido), lo que se encuentra previsto por el artículo 1724[68] del Código de Comercio.

Para beneficiar a la masa activa de la quiebra, el síndico tiene en su poder la función que le consagra el artículo 1742 del Código de comercio que lo habilita, siempre y cuando cuente para ello con la autorización del Juez, a levantar la hipoteca o retirar la prenda, pagando el importe de la deuda. La cosa hipotecada o prendada vuelve a la masa de la quiebra.

Como bien señala Mezzera álvarez[69], citando los artículos 1622[70] y 1623[71] del Código de Comercio, el síndico puede, con autorización de la Junta de Vigilancia, “los empleados que considere necesario para la contabilidad y administración de la quiebra”.

Si lo que requiere es la utilización de los servicios de un abogado, requiere autorización previa del Juez.

No puede designar procurador, y si lo hace, (por su comodidad), serán de su cargo el pago de los honorarios que se le deban. En el único caso en que está habilitado a nombrarlo es cuando se necesiten hacer gestiones judiciales fuera del domicilio del síndico (ahí sus honorarios no son de cargo del síndico).

El síndico sustituye procesalmente al fallido con el fin de conservar la masa activa de la quiebra. Es por esto que está habilitado (y debe hacerlo) a contestar las demandas iniciadas contra el fallido. Así lo dispone el artículo 1598[72] del Código de Comercio. Señala Scarano[73] que “el interés de la quiebra exige que todas las acciones ya sea las existentes al tiempo de la declaración o las futuras, sean atendidas por el Síndico, que es el representante de la masa de acreedores, ya que la inhabilitación del fallido no fue creada por el legislador sino en beneficio de los acreedores perjudicados por la insolvencia del deudor”. Dice que se concentran en manos del síndico las cuestiones pendientes y las futuras.

Es muy importante señalar lo comentado por Scarano[74] al decir que el síndico no sustituye al fallido en los juicios relativos a acciones personales o por cobro de créditos contra el fallido, “pues éstas constituyen precisamente la masa concursal y se diluyen en la quiebra, mediante el proceso de verificación de los créditos. En tal caso los acreedores del fallido pierden la acción contra su deudor sin adquirirla hacia el síndico, y deben necesariamente limitarse a presentar y hacer admitir su crédito en el pasivo de la quiebra de acuerdo al procedimiento especial establecido por la ley”. En caso de que las acciones estén pendientes, éstas se paralizan. Las acciones individuales se recobran cuando se clausuran los procedimientos de quiebra. Esto, no rige para el caso de los acreedores hipotecarios y prendarios, los que no deben esperar las resultas del concurso, pudiendo ejercer sus acciones individuales contra el síndico[75].

Además, compete también al síndico la demanda de aquellos que aparezcan como deudores del fallido (con el fin de conservar derechos y acciones). Como ha señalado Vargas “los juicios en que el concurso sea actor, el Síndico tiene que entablar su acción ante el domicilio y ante la jurisdicción que corresponda al demandado, siguiendo el principio del derecho procesal: “Actor sequitur forum rei debet”. El hecho de que el actor no sea el propio fallido sino el Síndico que representa al concurso, no puede cambiar la situación de las cosas, obligando al demandado a concurrir a defenderse dentro del juicio universal de quiebra”[76]. Dice Scarano[77] que la suspensión de las acciones contra el fallido no obsta a que el síndico pueda iniciar acciones contra terceros, demandando a terceros con el fin de conservar los derechos y acciones de la masa.

Cabe citar dentro de las funciones procesales del síndico, la actuación incidental, a la que, en algunos casos ya hemos hecho referencia. Como comentamos compete al síndico provisorio la actuación en el incidente de fijación de la fecha de la efectiva cesación de pagos y de calificación de la quiebra. Pero existen además otros dos incidentes en los que actúa el síndico definitivo: el de reposición y apelación contra el auto de quiebra (artículo 1591 del Código de Comercio) y el incidente de pensión alimenticia (artículo 1638 del Código de Comercio).

Por otra parte, tanto el síndico provisorio como el definitivo actúan, en su caso en el incidente de clausura de la quiebra por falta de activo previsto en el artículo 1711 del Código de Comercio.

En la etapa de liquidación el síndico tiene amplios poderes para vender los bienes de la masa los cuales están establecidos en los artículos 1761 a 1767 del Código de Comercio.

Si a los diez días de presentado el estado de verificación y graduación de los créditos no se presentare propuesta de concordato, el síndico procede a la liquidación del activo, mediante la venta en remate público y al mejor postor de los bienes muebles, derechos y acciones de la masa. Los bienes inmuebles se rematan con base[78].

Puede sustituirse el remate por otra forma de liquidación siempre y cuando se alcancen las mayorías establecidas en el artículo 1689 (tres cuartas partes de los acreedores presentes que representen las tres cuartas partes de los créditos verificados).

* Terminada la quiebra: entregar los bienes que tuviese bajo su administración y rendir cuentas (síndico definitivo).

En la quiebra la rendición de cuentas se hace una vez finalizada la liquidación (artículo 1628 del Código de Comercio)

Estudiamos en el ámbito de la quiebra que el síndico provisorio debe confeccionar un balance acompañado de una memoria. En la liquidación judicial, dispone el artículo 23 de la ley 2230 que debe agregarse, además, un inventario estimativo de los bienes de la sociedad.

Dispone el artículo 22[80] de la ley 2230 que al síndico provisorio sólo le compete la administración y conservación del patrimonio, y no su disposición (las que sí posee el síndico provisorio de la quiebra).

Habíamos visto que en materia de quiebra las funciones procesales del síndico definitivo eran amplias, ya que el mismo podrá iniciar juicio contra los deudores del fallido (acciones de cobro de créditos y de recuperación de bienes). En materia de liquidación judicial las funciones procesales del síndico provisorio en lo que respecta al inicio de juicios contra deudores del fallido se encuentran acotadas: están limitadas a la interrupción de prescripciones, según dispone el artículo 50[81] de la ley 2230.

Será el síndico definitivo el que tendrá potestades de iniciar acciones tendientes a cobrar créditos y recuperar bienes así como también promover acciones de responsabilidad contra los directores de la Sociedad Anónima.

* Terminada la quiebra: entregar los bienes que tuviese bajo su administración y rendir cuentas (síndico definitivo).

Se diferencia de la quiebra en el hecho de que la liquidación judicial se hace en forma trimestral.

Señala Rodríguez olivera[82] dos posiciones respecto a la naturaleza jurídica de los interventores.

Dice que es inadmisible considerar al interventor como un representante. Y plantea que no lo es del deudor ni de los acreedores.

No lo es del deudor porque este no participa en su designación y porque, además, no es excluido del giro de sus negocios. No es desplazado, sino que continúa actuando por sí.

Tampoco puede considerarse un representante de los acreedores, porque los mismos no forman un mismo sujeto personal.

Rodríguez olivera comparte la solución dada por Sayagués[83], quién considera que el interventor es un auxiliar del Juez. Dice que “cumple una función judicial discernida por decisión del juez o por acuerdo de cierta mayoría de acreedores en la forma que la ley indica en cada caso. No tiene representación colectiva; pero tutela, indirectamente, los intereses de la comunidad de acreedores”

Consideración particular ha merecido por la doctrina la naturaleza jurídica del liquidador interventor en el concordato de liquidación por las particularidades que presenta esta figura, y por la especialísima función que cumple la figura en este concordato.

Rodríguez olivera y López rodríguez[84] consideran que es un mandatario del deudor que es quién debe otorgarle el poder (amplio y completo), a pesar que su designación depende de la aceptación de la mayoría.

Ha sido defensor de esta tesitura, también Dayvière[85], quién considera al liquidador interventor como un mandatario especial del deudor (ya que, si bien lo representa, obedece a otras personas, los acreedores).

Esta posición, considera Mezzera álvarez[86] que es inadmisible ya que los acreedores no designan al liquidador interventor e, incluso, pueden estar en desacuerdo. Rodríguez olivera y López rodríguez[87] agregan que esta posición no puede aceptarse porque el interventor no actúa por encargo de los acreedores sino en interés de éstos.

Es ésta para Mezzera álvarez[88], la solución menos imperfecta. Se le puede criticar, dice, que no explica el apoderamiento voluntario. Pero tiene, a su vez, la ventaja (para el autor) de fundar la irrevocabilidad del mandato (volveré sobre este tema, sólo cabe acotar que es discutido doctrinariamente si el mandato otorgado al liquidador interventor es o no revocable).

Dice Mezzera álvarez[89] que puede designarse a una persona física o a una persona jurídica e, igualmente, ser varias personas designadas.

Dice el autor que teóricamente la designación debe hacerla el deudor en la propuesta del concordato, pero en los hechos, dicha designación es realizada de conformidad con sus acreedores (ya que la propuesta nace del acuerdo previo del deudor con sus acreedores o un sector de ellos).

La designación, dice, tiene carácter provisorio. ¿Cuándo queda definitivamente designado? Cuando se obtienen las dobles mayorías del artículo 1524. A partir de ese momento las personas designadas en la propuesta del concordato quedan definitivamente nombradas como acreedores interventores (antes de la homologación definitiva del concordato).

Dice Dayvière[90], en lo que respecta a las cualidades de las personas designadas, que el liquidador interventor puede ser un acreedor, o cualquier persona. No es necesario (aunque sí conveniente) que sea un contador.

En este concordato la designación es obligatoria (a diferencia de lo que sucede, como veremos, en la modalidad extrajudicial), y debe tratarse, en todos los casos, de un Contador (artículo 1532 del Código de Comercio).

La misma es realizada por el Juez en el auto de admisión, y, como dije, es preceptiva.

Dicha designación puede quedar sin efecto si se produce el supuesto previsto por el artículo 1536 del Código de Comercio, el cual dispone que los acreedores de la segunda categoría del artículo 1524 del Código de Comercio, que representen más de la mitad de los créditos, puede nombrar un Contador y queda sin efecto la antedicha designación hecha por el Juez en el auto de admisión. Esa mayoría debe reunir además otro requisito: sus créditos deben surgir de la relación presentada por el deudor y no haber sido objeto de observación, o deben ser justificados con sus libros de comercio[91].

Señala Dayvière[92] que, la ley autoriza a los acreedores adherentes y aún a los disidentes a que sometan al concordatario a la fiscalización de un interventor, designado por ellos, en el acto de firmar el concordato, o en cualquier momento después. Como señala Ferro Astray[93] la intervención consiste en una facultad, puede llegar a existir la intervención, pero puede no aparecer. Es facultativo de la mayoría de acreedores pertenecientes a la segunda categoría del 1524 del Código de Comercio.

Pero dicho nombramiento pasa a ser obligatorio (y deja de ser una facultad) si se deducen oposiciones. Lo antedicho se encuentra dispuesto en los artículos 1525 y 1530 del Código de Comercio.

Si después de designado el interventor, resultara que por motivo de las oposiciones deducidas la mayoría, a la que antes referíamos, resultara dudosa el interventor cesará en sus funciones las cuales serán ejercidas por un Contador electo en la forma prevista por el artículo 1530.

Plantea Dayvière[94] que “si deducida una oposición, no se pusiera en duda la existencia de esa mayoría, ocurrirá que el interventor continuará en sus funciones conjuntamente con el Contador que se designe”.

Es aclaratorio el resumen –elaborado por Rodríguez olivera y López rodríguez[95]- de las cinco posibilidades que existen para la designación del interventor en el concordato preventivo extrajudicial de la quiebra:

La primera oportunidad se encontraría al momento de firmar el proyecto de concordato por el deudor y acreedores.

La segunda oportunidad es la designación al momento de firmar el concordato, decidido por acreedores de la segunda categoría del artículo 1524, que sean mayoría de personas y que reúnan más de la mitad de los créditos.

La tercera oportunidad sería la resolución de los acreedores que representen la mayoría antedicha en cualquier momento durante el trámite del concordato.

En los tres casos antedichos (al igual que en la quina oportunidad que manejaremos) no se requiere que se trate de un Contador. Además, es, un nombramiento facultativo y no obligatorio.

La cuarta oportunidad surge en el caso de que se deduzcan oposiciones por parte de los acreedores. En ese caso, según dispone el artículo 1530, es obligatorio que el Juez designe un Contador titulado

La quinta oportunidad está fijada por el artículo 1565, que permite a los acreedores estipular en el concordato que, una vez homologado éste, será el deudor sometido a la fiscalización de un interventor.

Para hablar de designación Bado cardozo y López rodríguez[96] distinguen la intervención provisoria de la definitiva. Los interventores provisorios son los denominados acreedores-informantes (2) los cuales son designados por el Juez en el auto de admisión, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 14 de la ley 17292[97], que modifica la redacción del artículo 1767 del Código de Comercio (se eligen de entre los doce acreedores de mayor monto y, en caso de que estos no acepten el Juez pude nombrarlos de la lista prevista en el código general del proceso, en cuyo caso habrá un único interventor-informante).

Respecto de la intervención definitiva, en la Junta de Acreedores, se recaba la votación de los acreedores los cuales designan a dos acreedores interventores, para el caso que el Juez conceda la moratoria definitiva (1769 inciso 3[98])

Respecto a las condiciones personales no se requiere ninguna profesión en particular, pero se exige que tengan la calidad de acreedores.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1774 del Código de Comercio debe publicarse por el nombre de los interventores nombrados.

Se distingue la intervención provisoria de la definitiva. Para la intervención provisoria se aplica, al igual que para la moratoria, el artículo 14 de la ley 17292. Como dije en esa oportunidad, se nombran dos acreedores elegidos de entre los doce mayores que figuran en la lista presentada por el deudor y que no sean privilegiados (de lo que surge, para Pérez Fontana[99] que es procedente que los acreedores hipotecarios y prendarios sean nombrados acreedores informantes).

En lo que respecta a la intervención definitiva, es la que realizan los acreedores de entre uno de ellos luego de homologado el concordato. Como la ley no especifica cuál es el régimen de mayorías aplicable, debe entenderse que se resuelve por mayoría simple de personas[100].

* Concordato preventivo judicial de la quiebra y concordato preventivo extrajudicial de la quiebra

No hay previsiones expresas respecto de la aceptación pero sí en lo referente a los honorarios del Contador interventor, los cuales, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1562, deben ser fijados por el Juez e incluídos en la planilla de costos. Son –salvo pacto en contrario- pagados por el deudor. El auto que los fija es apelable.

Respecto de loa aceptación de los interventores provisorios tenemos que tener en cuenta que el artículo 14 de la ley 17292 prevé la necesidad de la aceptación por parte del acreedor designado y hasta tanto no lo haga uno de ellos, el otro que sí aceptó deberá ejercer individualmente el cargo. Cuando los dos hayan aceptado la intervención será ejercida en forma conjunta. En caso de que no acepten, el Juez podrá nombrarlo de la lista prevista en el Código General del Proceso.

La remuneración la regula el artículo 1784 del Código de Comercio, que dispone que el honorario de los interventores sea fijado por el Juez atendiendo a la importancia de los bienes y la naturaleza del giro, estableciéndose un máximo por el antedicho artículo.

Se señala que luego de nombrados los acreedores informantes se les notifica su nombramiento y en dicho acto deben expresar si aceptan o no el cargo. Si no aceptan, el Juez los sustituirá en el día (artículo 21 de la ley 2230).

Señala Pérez Fontana[102] que el interventor tiene derecho a ser remunerado por la tarea que desempeña, la cual se fijará de común acuerdo con la sociedad, y, en caso de no arribarse al mismo, la misma es fijada por el Juez. Aplica el autor, para está solución, el artículo 1660 del Código de Comercio vigente en el año 1893.

a. En los procesos concordatrios aplicables a comerciantes y sociedades comerciales

Puede culminar en sus funciones por razones que podríamos llamar “normales”, como lo es, por ejemplo, el fin del proceso por liquidación del activo.

Puede, a su vez, no aceptar, puede renunciar (en cuyo caso deberá tomar las medidas necesarias para la protección de los bienes del deudor mientras no se provea su reemplazo) y ser removido (por motivo fundado, como ser: mal desempeño del cargo, dolo, incapacidad, abandono de funciones, etc.).

Se plantea Mezzera álvarez[103] que sucede en el caso de la renuncia o no aceptación, ya que se está alterando una cláusula esencial del acuerdo. Se han planteado diferentes soluciones prácticas a este respecto, que, no encuentran un texto legal que las consagre. Se ha dicho, por algunos, que podría solicitarse su rescisión. Otros entienden que debe nombrarse a otro liquidador por las mayorías del 1524 (dicen Rodríguez olivera y López rodríguez[104] que, en caso de que no hayan previsiones expresas en el concordato para estas eventualidades habrá que nombrar a un nuevo síndico en la misma forma en que se había designado q quién no aceptó o renunció), y que en caso de que las mismas no se alcancen, sería de cargo del Juez el nombramiento de un nuevo liquidador interventor. Esta última es la posición adoptada por Dayvière[105], quien entiende que si el liquidador interventor no acepta o renuncia y no logran, el deudor y los acreedores, poderse de acuerdo en una nueva designación, la misma deberá realizarla el Juez. Esta solución es compartida por Sayagués[106].

Scarano[107] ha entendido que debe celebrarse una nueva fórmula de concordato, con los mismos requisitos que el anterior, nombrando al nuevo liquidador solicitándose posteriormente su homologación.

* Concordato preventivo judicial de la quiebra y concordato preventivo extrajudicial de la quiebra

Han dicho Rodríguez olivera y López rodríguez[108] que terminan en sus funciones por diversas causas que resumen en:

**Por revocación del Juez o de los acreedores (según quién lo haya designado)

El interventor puede ser removido, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1785 del Código de Comercio, siempre que sea invocada causa justificada, debiéndose en ese caso convocarse nuevamente a los acreedores para que los sustituyan. En caso de remoción no percibirán honorarios.

De acuerdo al antedicho artículo el cargo de acreedor informante solamente puede ser renunciado “por causa de enfermedad o de ausencia forzosa debidamente justificada”. Señala Pérez Fontana[109] que en la práctica los acreedores no suelen aducir motivos que justifiquen su no aceptación, o, en su caso, se valen de “excusas” que no están previstas en la ley. A su parecer, esto se debe a que la ley no establece sanciones para esos casos, no pudiéndoselos obligar a ejercer el cargo. Dice que “El desempeño de la función de informante es una carga que la ley impone a los acreedores, carga cuyo incumplimiento es ineludible excepto en los casos en los que la ley admite su renuncia, pero como ya se dijo, los acreedores eluden su desempeño sin aducir motivos valederos”.

a. En los procesos concordatarios aplicables a comerciantes y sociedades comerciales (excepto Sociedades Anónimas)

**Informe sobre la conducta comercial del deudor en cuanto pueda resultar de la contabilidad.

**Compete al interventor realizar un informe sobre las oposiciones de los acreedores al concordato. Dice Dayvière[110] que el carácte4r técnico del Contador le permitirá ilustrar al Juez a este respecto, y analizar como perito las pruebas presentadas.

**Debe dar consejo en las venias del 1555, es decir, debe asesorar al Juez cuando el deudor solicite venia para realizar un acto de los previstos en el 1555 del Código de Comercio.

El cometido de estos asesores del Juez es el de informar sobre la exactitud de los documentos que la sociedad peticionante debe presentar conjuntamente con la demanda, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 16 de la ley 2230 y sobre las bases del concordato. Para el cumplimiento de esta función los informantes deben examinar los libros y demás documentación de la sociedad (lo que presupone la exhibición de los mismos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 71 del Código de Comercio)[111].

El artículo 71 de la ley prevé el plazo para presentar los informes (15 días siguientes a la aceptación del cargo, pudiéndose solicitar una prórroga que no puede exceder de otros 15 días). La demora en dicha presentación los hará incurrir en una multa por cada día de demora (artículo 25 de la ley), la cuál se hará efectiva de oficio y por vía de apremio.

Deberán examinar, dice Pérez Fontana[112] los documentos presentados por la sociedad, por lo que deben además estudiar la lista de acreedores presentada comparándola con lo que surja de los libros de modo de constatar su verdad, existencia, cantidad y naturaleza (procediendo de la misma forma respecto de los créditos que denuncien sus titulares y que no figuren en la antedicha lista). Plantea el autor que aunque la ley no lo diga en forma expresa corresponde que los acreedores informantes realicen una verificación primaria de los créditos que figuren en la lista presentada por la sociedad deudora y de los créditos presentados por sus titulares, ya que, de lo contrario, no podría procederse a la votación en la forma dispuesta por el artículo 30 de la ley[113].

Esta función surge del artículo 38 de la ley del cual surge que, presentado el proyecto de concordato, el Juez debe recabar la opinión de los acreedores informantes sobre el contenido del mismo[114].

Consiste en estudiar su viabilidad (si la sociedad puede cumplir con aquello a lo que se comprometió), la que se desprenderá del análisis del activo y del pasivo de a sociedad (en base a la documentación presentada por la sociedad y de aquella a la que acceda el informante).

Respeto al contenido de este informe, señala Pérez Fontana[115] que “La ley nada establece sobre el contenido del informe que deben presentar los acreedores informantes. Todo queda librado al leal saber y entender de los mismos.

En mi opinión, como asesores del Juez, ese asesoramiento debe ser amplio, para que el magistrado pueda formarse un concepto cabal sobre la procedencia de la solución concordataria, especialmente para considerar si la sociedad obró con mala fe o fraude y para controlar si se respeta la par conditio creditorum”.

Antes de entrar a analizar las funciones del interventor en cada uno de los procesos concursales me parece importante realizar una precisión terminológica que posee gran trascendencia para la doctrina. Se trata de los conceptos de “fiscalización” y de “intervención” que utilizaré reiteradamente en esta parte de mi trabajo.

Me parece importante plantear la posición que han sostenido Rodríguez olivera y López rodríguez[116] sobre este tema. Plantean que “intervención” y “fiscalización” no son sinónimos pero tampoco tienen significados contradictorios. “Intervenir” comprende la facultad de fiscalizar. Fiscalizar no supone ni autorizar ni tomar parte en un asunto o propiedad. Hablan entonces de grados de intervención y dicen que un primer grado de intervención implica otorgarle al interventor la facultad de fiscalizar. Un segundo grado exige que el interventor autorice los actos que el deudor pretenda realizar. Un tercer grado supone la co-administración. El cuarto grado va más allá: se desplaza al comerciante poniéndose en su lugar a un interventor para que realice la gestión.

Hecha esta aclaración, comenzaré a estudiar las funciones en cada uno de los concordatos en particular, no sin antes citar un párrafo de la obra de los antedichos autores que aclara el panorama general: “En el concordato preventivo extrajudicial del comerciante el interventor fiscaliza; en el concordato preventivo judicial del comerciante el interventor asista y consienta los actos del deudor; en el concordato de liquidación el interventor desplaza al comerciante y continúa, en su lugar, el giro de los negocios; en la Moratoria y en el concordato preventivo de la sociedad anónima el interventor tienen facultades para controlar los movimientos de dinero y mercaderías del giro de la gestionante”.

a. En los procesos concordatarios aplicables a comerciantes y sociedades comerciales (excepto Sociedades Anónimas)

Dice Mezzera álvarez[117] que, como interventor, y hasta tanto se liquida el patrimonio, debe continuar provisoriamente con el giro de los negocios.

Como dice Dayvière[118], administra provisoriamente el comercio. Para esto se produce un desapoderamiento de los bienes, pero, a diferencia de la quiebra, el deudor puede seguir operando en todo lo que no tiene relación con los bienes que no constituyen el activo comercial. Dice el autor que el desapoderamiento constituye una garantía para los acreedores.

Señalan Rodríguez olivera y López rodríguez[119] que mientras no esté homologado el concordato no puede vender, pero pueden clausurar el establecimiento depositando los bienes.

Para el cumplimiento de estas funciones, el deudor le otorga al liquidador interventor un mandato, el cual debe ser “amplio y completo” (lo suficientemente amplio como para permitir la enajenación y escrituración definitiva de los bienes a liquidarse, que constituyen actos de riguroso dominio)[120].

Se ha sostenido[121] que la omisión del deudor en el otorgamiento del poder no puede suplirse por el Juez, pudiendo ser motivo para la no admisión del trámite y, en caso de que el Juez lo admita, puede ser causa de oposición. En cualquier caso, un concordato en el que no se otorgue el poder por el deudor, no será homologable.

Se ha discutido doctrinariamente si el poder otorgado al liquidador por el deudor, es o no revocable. Los argumentos que se manejan a favor de la irrevocabilidad es que de admitirse la revocabilidad el acuerdo podría quedar librado a la voluntad del deudor. Dayvière[122] aclara que la solución puede resultar extraña ya que el mandato, de regla, es revocable. De todos modos, dice, esta es la única respuesta admisible porque no puede quedar exclusivamente en manos del deudor la modificación de una convención que ha sido celebrada con los acreedores.

En cambio, Rodríguez olivera y López rodríguez[123] se han pronunciado a favor de la revocabilidad, manejando como argumento que la facultad de revocar un mandato es de orden público y no se puede renunciar, “el hecho de que el poder se otorgue en un concordato, no puede enervar su naturaleza, siendo el mandato esencialmente revocable”. “El deudor en ese caso, debe recabar el consentimiento de la mayoría de acreedores, revocarlo y designar otro. Si lo revoca por su cuenta, ello supone frustrar el trámite del concordato e implicaría un verdadero desistimiento y como tal debe ser interpretada la revocación”.

El liquidador inmediatamente de recibido el comercio practicará un balance del activo y pasivo del deudor (controlando la veracidad del estado estimativo del activo y pasivo presentado por el deudor al presentarse al concordato). Este balance debe ser puesto en conocimiento de los acreedores[124], los cuales no deben haber formulado oposiciones.

Dice Dayvière[125] que el objeto inmediato es conocer el verdadero estado del concordatario con respecto a sus negocios, y luego, este balance será la base de la liquidación y prorrateo, si se homologa el concordato (y para compararlo, como dije antes, con el presentado por el concordatario).

En caso de haber oposiciones a la propuesta de concordato compete al interventor recibirlas y enviar los antecedentes al Juez[127].

Está encargado de la liquidación del activo del deudor por cuenta de sus acreedores. Dice Mezzera álvarez[128] que la tares fundamental consiste en la enajenación de los bienes del deudor pagando con el resultante el importe del pasivo y repartiendo el remanente entre los acreedores a prorrata (respetando las preferencias y privilegios). Esta función se desarrolla luego de aceptado y homologado el concordato.

**Asiste a la junta de acreedores que se celebra en el trámite del concordato preventivo judicial. Se ha dicho que la asistencia del Contador a la junta se justifica porque es un auxiliar del Juez[129].

Ya referí, al comienzo del estudio de las funciones, que debemos distinguir la intervención de la fiscalización. Aquí la ley habla de fiscalización, por lo tanto nos encontraríamos, como expresé en esa oportunidad, frente a un primer grado de intervención, que no implica autorizar ni tomar parte en un asunto o propiedad[130].

Intervienen en la gestión de la sociedad deudora durante el término de la Moratoria[131]. No desplazan a la sociedad deudora.

Esta función se establece en el artículo 1776 del Código de Comercio en el cual se dispone que el deudor no puede enajenar ni gravar en manera alguita sus bienes muebles o raíces, recibir ni pagar cantidades, ni ejercer acto alguno de administración, sin la asistencia o autorización de los interventores, so pena de nulidad de los actos que de otro modo se celebrasen.

Es el encargado de controlar el cumplimiento del concordato (salvo que en el concordato se hubiere resuelto que no se nombrara, artículo 1656 del Código de Comercio).

Esta función se limita a llevar la cuenta de las entradas y salidas de la caja. El interventor impedirá que la sociedad distraiga fondos para negocios extraños a su giro pero no deberá intervenir en forma alguna en los negocios cuyo orden y dirección perteneces exclusivamente a la sociedad. Si la misma cometiera abusos, el interventor debe dar cuenta fundada al Juez que intervino en el concordato (quien tomará las medidas pertinentes)[132].

En vistas a que existen posibilidades de que se apruebe el proyecto de reforma concursal, denominado “Proyecto de Ley: Concursos y Reorganización Empresarial”, creo procedente hacer un breve comentario de las modificaciones que sufrirían los institutos en estudio.

Es necesario aclarar que, hasta el momento, no existe doctrina que comente este proyecto en forma exhaustiva, en primer lugar porque es muy reciente, y en segundo lugar, porque no existe, obviamente, certeza de que el mismo vaya a ser finalmente aprobado. Es por esto que, todo lo que comentaré al respecto, surge de la lectura que personalmente hice del proyecto.

De una primera lectura, y en relación al tema que me interesa a los efectos de este trabajo, surge que se busca simplificar la multiplicidad de procesos existentes en la actualidad. Esto conduce a que en este proyecto deja de existir esa gran variedad de procesos concursales que rigen hoy día, por lo que, en consecuencia también se simplifican las figuras en estudio (que actualmente presentan variantes de un proceso a otro).

Lo primero que surge al leer la ley es que no hay una diferenciación nítida entre síndicos e interventores. Se habla de ellos en forma indistinta, y no surge, a mi parecer, claramente, cuando actúa uno y otro.

Una segunda apreciación general es que se elimina la tradicional distinción entre síndicos provisorios y definitivos que rige actualmente. Sólo existe una disposición, la del artículo 50 del proyecto, que refiere a la posibilidad de los acreedores quirografarios con derecho de voto, que representen por lo menos la mayoría del pasivo quirografario con derecho de voto, de nombrar a un acreedor que, sin remplazar al síndico, lo sustituye en el desempeño de una función: la de conservación o administración del patrimonio y del giro del deudor.

Por último, cabe precisar que no existe un gran cambio respecto de las funciones desempeñadas por los síndicos e interventores en el régimen actual.

De esta ley parece surgir que el síndico o interventor constituiría un representante de los acreedores. Esto es lo que se desprende, a mi juicio, del artículo 55 del proyecto que dispone que todos los acreedores del deudor, cualquiera sea su naturaleza, nacionalidad o domicilio, quedarán comprendidos en la masa pasiva del concurso, siendo representados por el síndico o el interventor. Así surge también, por ejemplo, del artículo 32.

En realidad esta interpretación puede resultar discutible, pero, por lo menos, constituye un fundamento para los defensores de la teoría de la representación.

En el auto que declara el concurso el Juez es quién designa al síndico o interventor (coincide con la forma de designación que rige actualmente para el síndico provisorio). Así surge de los artículos 19 y 26 del proyecto.

Es importante tener en cuenta que el proyecto varía las condiciones para ser síndicos o interventores. Como sabemos, en nuestro régimen actual, se exigen diferentes requisitos dependiendo del proceso en que nos encontremos (surgir de la lista prevista por el artículo 469 del Código General del Proceso; ser acreedor; ser contador; incluso un extraño, etc.). En el proyecto la solución es común para todos los casos, y está establecida en el mencionado artículo 26: el síndico o interventor es designado entre aquellos profesionales universitarios o sociedades de profesionales o instituciones gremiales de empresarios con personería jurídica inscriptos en el Registro de Síndicos e Interventores Concursales que llevará la Suprema Corte de Justicia (esto a excepción de concursos radicados en el interior del país y en los pequeños concursos, en los que puede recaer un individuo no inscripto, siempre que sea Abogado, Contador o Licenciado en Administración de Empresas con un mínimo de 5 años de ejercicio profesional o egresados de los Cursos de Especialización para Síndicos e Interventores Concursales).

Es decir que tenemos la innovación de la creación de un Registro de Síndicos e Interventores Concursales y, además, está prevista la realización de cursos de especialización para los mismos.

Respecto a la inscripción en el Registro debemos recurrir al artículo 27 del proyecto que establece que la Suprema Corte de Justicia llamará cada cuatro años a interesados en integrar la lista de treinta titulares y treinta suplentes preferenciales, elegibles como síndicos o interventores concursales. Para poder ser inscripto se debe ser profesional universitario y tener un mínimo de cinco años de ejercicio profesional. Para la selección se tendrá en cuenta los antecedentes, la experiencia y la realización de los antedichos cursos.

El artículo 42 del proyecto prevé además, ciertos actos que deben ser inscriptos en el antedicho registro. Deben inscribirse sus nombres, antecedentes, designaciones y ceses –indicando su causa-, las negativas de aceptación, las recusaciones, las acciones de responsabilidad promovidas contra los síndicos e interventores, el rechazo de las cuentas por ellos rendidas –y la sanción que se les haya impuesto-, etc.

Tenemos que tener en cuenta además, que el artículo 259 crea una Unidad de Evaluación de Síndicos (e interventores), dependiente de la Suprema Corte de Justicia.

Se amplía en el proyecto el elenco de prohibiciones que rige actualmente. El artículo 28 del proyecto dispone que no podrán ser síndicos ni interventores:

* Quienes hubieran prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos cinco años.

* Quienes, en el último año, hubieran sido nombrado síndicos o interventores en dos concursos

Esto se vincula con lo dispuesto en el artículo 31 que prevé la recusación, señalando que constituyen causas para solicitarla, entre otras, las circunstancias constitutivas de la incompatibilidad o de prohibición.

La aceptación no presenta demasiadas diferencias con el régimen actual (que dispone que se deba aceptar, pudiendo renunciarse al cargo por las causas especialmente previstas por la ley).

El artículo 28, siguiendo los lineamientos actuales dispone que dentro de los cinco días siguientes a la comunicación, el nombrado deberá comparecer a aceptar el cargo ante el Juzgado, salvo causa grave la que será apreciada por el Juez con criterio estricto, o (y esto constituye una innovación) que renuncie a su inscripción en el Registro de Síndicos e Interventores Concursales.

En caso de falta de aceptación el Juez debe proceder inmediatamente a un nuevo nombramiento.

Se establece, que el síndico o el interventor deberá desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal.

Se le prohíbe adquirir bienes y derechos de la masa activa (ni por sí ni por interpuesta persona). De hacerlo se le fija una sanción: quedarán inhabilitados para el desempeño de su función debiendo, además, reintegrar a la masa, sin contraprestación alguna, el bien o derecho que hubieran adquirido.

En general la doctrina, en lo que respecta al régimen vigente, entiende que las funciones en estudio son remuneradas (aún en aquellos casos en que la ley no lo diga expresamente). Con el proyecto, queda fuera de dudas la discusión: al síndico e interventor se les debe pagar por el servicio prestado. Dicha retribución es de cargo de la masa, como surge del artículo 34 del proyecto y del 91 que dispone que serán créditos contra la masa las retribuciones del síndico o del interventor.

Se dispone por el primero de los dos artículos mencionados que para la fijación de la retribución (cuyo monto y forma de pago son fijadas por el Juez previo informe del síndico o interventor) se atenderá a la cuantía del activo, la complejidad del concurso, la duración de sus funciones y el resultado de la gestión del síndico o interventor. La decisión judicial que recaiga al respecto puede ser recurrida (tanto por el propio síndico o interventor, como por los individuos habilitados para solicitar la declaración judicial de concurso).

Habíamos visto, en su momento, que no existen actualmente normas especiales que regulen la responsabilidad de los síndicos y de los interventores, por lo que parte de la doctrina se inclina por la aplicación analógica de las normas sobre responsabilidad del mandatario.

El proyecto, en cambio, prevé una norma específica para la responsabilidad de los síndicos e interventores. Dicha norma es el artículo 35 que deben responder frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa del concurso por los actos y omisiones contrarios a la ley o por los realizados sin la debida diligencia (lo que tiene su correlativo en la obligación de actuar en forma diligente prevista en el artículo 32).

La antedicha acción (que se ejercita por la vía ordinaria) prescribe a los dos años a partir del momento en que, por cualquier causa, el síndico o el interventor hubiera cesado en su cargo.

El artículo 36 dispone que cuando concurra justa causa, el Juez, de oficio o a petición de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso, podrá disponer el cese del síndico o del interventor. Se exige, como vemos, que concurra justa causa (la que podría estar, por ejemplo en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículo 32 y 33 del proyecto).

Se prevé especialmente la posibilidad de que el síndico sea separado del cargo por la prolongación indebida de la liquidación (artículo179 del proyecto)

Como dije, el síndico o interventor puede a su vez ser recusado de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 31 del proyecto, ya comentado.

Como dije al comienzo las funciones del síndico e interventor no sufre demasiadas variantes respecto del régimen vigente.

Debe elaborarse de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 77 del proyecto. Para la elaboración del mismo se debe recurrir a expertos. El inventario se presenta al Juez y puede ser impugnado (artículo 78)

Dispone el artículo 101 que el síndico debe preparar una lista de acreedores que contendrá:

* La nómina de acreedores que integran la masa pasiva (indicando los datos del acreedor y la naturaleza y demás características del crédito)

* La nómina de acreedores excluidos, indicando las razones de la exclusión de cada uno.

Dicha lista quedará de manifiesto en el Juzgado a disposición de los acreedores.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 123 del proyecto, en la junta de acreedores se considerará un informe del síndico o interventor que contendrá:

* Memoria explicativa de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se dedica o hubiera dedicado y de las oficinas, establecimientos y explotaciones de que fuera titular, aí como de las causas del estado en que se encuentra.

* Estado de la contabilidad del deudor, con expresión de las infracciones legales y reglamentarias en que hubiera incurrido.

* Memoria sobre la tramitación del concurso de acreedores, con expresión de las principales resoluciones y actuaciones realizadas por el síndico o interventor.

* En caso de que el activo fuera menor al pasivo se expresarán que bienes deben ser objeto de reintegración a la masa.

* La tasación a valor de liquidación de la empresa en partes (la realiza con asesoramiento de in experto)

Se prevé además la realización de otros informes: artículo 142 (en caso de convenio, el síndico deberá presentar un informe sobre la viabilidad del mismo); 178 (informe sobre el estado de liquidación); 198 (informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso); 206 (informe sobre actos susceptibles de revocación).

Esta función se prevé en forma diferenciada para el síndico y para el interventor. El primero deberá rendirlas en los casos enumerados en el artículo38 del proyecto:

* En caso de cese antes de finalizado el concurso y si lo solicitara el nuevo síndico o la Comisión de Acreedores (plazo de un mes desde el cese)

Por su parte el interventor, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 39 del proyecto deberá rendir cuentas de su gestión cuando o acuerde el Juez del concurso a solicitud de la Comisión de Acreedores.

Las cuentas pueden ser objeto de oposición (artículo 40 del proyecto), si no las hubiese, o cuando estas fueran resueltas, las mismas serán aprobadas (si fueran rechazadas el artículo 41 prevé una sanción)

* Quizás la modificación más importante en materia de funciones está dada por el hecho que la declaración judicial de concurso no implica (como si sucede actualmente en la quiebra) el desapoderamiento de los bienes. El deudor continúa (como sucede hoy en los concordatos) actuando por si (salvo que el Juez disponga lo contrario, ya sea a solicitud del deudor, de los acreedores, del síndico o interventor, o de oficio).

En caso que se suspendiera al deudor en su actuación, estará de cargo del síndico la administración y disposición de sus bienes. El síndico deberá conservar los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso (para lo que podrá enajenar bienes de difícil conservación). Además entrará en posesión de los libros y documentos necesarios para el desempeño de sus tareas (artículo 74 del proyecto).

Si sólo es limitado en su legitimación para disponer de la masa el deudor podrá actuar por sí pero con autorización del interventor para la realización de determinados actos (previstos en el artículo 47 numeral 1). Para las operaciones ordinarias del giro del deudor no se requerirá autorización sino, solamente, control de parte del interventor.

* Compete también al síndico la liquidación de la masa activa, lo que coincide con el régimen actual. Así surge del artículo 169 y siguientes.

El artículo 46 inciso 3 del proyecto le otorga al síndico –en caso de suspensión del deudor en la legitimación para disponer de la masa- la función de sustituto del deudor en los procedimientos jurisdiccionales o administrativos pendientes en que éste sea parte (a excepción de los procesos fundados en relaciones de familia que no tengan contenido patrimonial).

Se prevén en los artículos 51 y 52 ciertas acciones que deben ser promovidas por los síndicos:

* Acción contra los socios personalmente responsables por las obligaciones sociales anteriores a la declaración de concurso.

* Acción para obtener el pago de los aportes a los que se hayan sometido los socios o accionistas, así como el cumplimiento de obligaciones accesorias.

* Acción social de responsabilidad contra los administradores, integrantes del órgano de control interno y liquidadores.

Al sistematizar el régimen jurídico vigente en materia de procesos concursales en Uruguay, surge la multiplicidad que de ellos existe, la gran gama de opciones otorgadas por nuestro Derecho a las diferentes situaciones que pueden plantearse en la vida práctica.

Esto lleva, en consecuencia, a que las figuras de los síndicos e interventores presenten caracteres distintos en cada uno de los procesos.

Lo antedicho puede ser considerado como una virtud, en el entendido de que hay una solución para cada caso concreto, pudiendo el individuo adoptar aquella que le sea más favorable a sus necesidades e intereses.

Pero, el proyecto de ley, ha sido proclive a la simplificación del procedimiento, y, de esa forma se conduce a acercar las figuras de los síndicos e interventores al extremo que resulta difícil diferenciar la esfera de actuación de uno y otro.

En lo personal considero que esto constituye una ventaja, dado lo engorroso del tema en el régimen actual. Acortar las diferencias entre la figura del síndico y la del interventor conduce, a mi parecer, a que se dejen atrás distinciones entre ambas figuras que carecen, en los hechos, de real trascendencia práctica.

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INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………...5

I. EL SÍNDICO ……………………………………………………………....6

1. El síndico como representante…………………………………………7

2. El síndico como auxiliar de la administración………………………..9

3. El síndico como órgano………………………………………………...9

1. Nombramiento………………………………………………………...10

2. Aceptación y remuneración…………………………………………..15

3. Cese…………………………………………………………………….17

1. Funciones de información…………………………………………….19

2. Funciones de administración………………………………………….25

II. El INTERVENTOR………………………………………………..……...33

A. Naturaleza jurídica…………………………………………..........................33

1. El interventor en los concordatos en general.......................................33

a. Representante……………………………………………………….33

b.Auxiliar del Juez…………………………………………………....33

c. Mandato legal……………………………………………………...34

B. Designación y cese…………………………………………………………...35

1. Nombramiento………………………………………………………….35

a. En los procesos concordatarios aplicables a comerciantes y sociedades comerciales……………………………………………….35

2. Aceptación y remuneración……………………………………………39

a. En los procesos concordatarios aplicables a comerciantes y sociedades comerciales……………………………………………….39

3. Cese……………………………………………………………………...40

a. En los procesos concordatarios aplicables a comerciantes y sociedades comerciales……………………………………………….40

C. Funciones…………………………………………………………………….42

1.Funciones de información………………………………………………42

a. En los procesos concordatarios aplicables a comerciantes y sociedades comerciales……………………………………………….42

2.Funciones de administración…………………………………………...44

a. En los procesos concordatarios aplicables a comerciantes y sociedades comerciales……………………………………………..45

III. REFORMA CONCURSAL………………………………………………………49

A. Naturaleza jurídica…………………………………......................................50

B. Régimen de designación y estatuto………………………………................50

1. Nombramiento………………………………………………………….50

b. Incompatibilidades…………………………………………………51

c. Aceptación…………………………………………………………52

2. Estatuto jurídico………………………………………………………..52

b. Retribución………………………………………………………...52

c. Responsabilidad……………………………………………………53

3. Cese……………………………………………………………………...53

C. Funciones…………………………………………………………………….54

1. Funciones informativas……………………………………………….54

a. Inventario…………………………………………………………..54

b. Lista de acreedores………………………………………………...55

c. Informe del artículo 123…………………………………………...54

2. Funciones administrativas……………………………………………55

a. Rendición de cuentas………………………………………………55

CONCLUSIÓN………………………………………………………………………..58

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………...59

[1] Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, pág. 91.

[2] Mezzera álvarez, op. cit., pág. 97.

[3] Artículo 1598 Hecha la declaración de quiebra no podrá intentarse acción alguna contra el fallido ni continuarse con él las existentes.

Unas y otras se dirigirán contra el síndico.

Sin embargo, el fallido podrá ejercitar aquellas acciones que tengan por objeto derechos inherentes a su persona, o que sean meramente conservatorios de sus bienes y derechos.

[4] Artículo 1601 Si el fallido repudiara una herencia o legado que le sobreviniera, el Síndico con autorización judicial, puede aceptar la herencia o legado por cuenta de la masa, a nombre del deudor y en su lugar o caso.

La repudiación no se anula entonces sino a favor de los acreedores y hasta la suma concurrente de sus créditos, pero subsiste en cuanto a heredero o legatario.

[5] Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 98.

[6] Rodríguez Olivera, Quiebra, pág. 52.

[7] Mezzera Álvarez, id. ibid.

[8] Artículo 1660 (redacción de 1866) Los Síndicos representan al conjunto de acreedores y tienen plenos poderes para liquidar, comparecer en juicio activa y pasivamente y practicar todos los actos que sean necesarios para el bien de la masa en juicio o fuera de él.

[9] Artículo 1625 El síndico que intentare cualquier acción contra la masa, o hiciere oposición en juicio a las resoluciones tomadas en Junta de acreedores, quedará por el mismo hecho inhabilitado para continuar en el ejercicio del cargo, y se procederá a nuevo nombramiento.

[10] Artículo 1689 inciso 1Los acreedores, a mayoría de votos, en la forma establecida en el ar5tículo 1687, resolverán sobre el modo de liquidar el activo de la quiebra, debiendo el síndico proceder de acuerdo con las resoluciones de la Junta.

[11] Mezzera Álvarez, id. ibid.

[12] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[13] Mezzera Álvarez, id. ibid

[14] Rodríguez Olivera, op. cit. Pág. 53.

[15] Ripert, apud Rodríguez Olivera, id. ibid.

[16] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[17] Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 91.

[18] Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 92.

[19] Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 93.

[20] Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 94.

[21] Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 95.

[22] Rodríguez Olivera, op. cit. pág. 48

[23] Artículo 469. Lista de Síndicos.

469.1 Habrá una lista de Síndicos confeccionada por la Suprema Corte de Justicia entre personas con título de abogado o de contador, renovada en los períodos que la Corte decida.

469.2 En cada caso de concurso o quiebra, se designará de esa lista al Síndico que deba actuar. Elegido éste, no podrá serlo nuevamente hasta transcurridos tres años desde su elección. El elegido tendrá el deber de aceptar el cargo, salvo motivo fundado de excusación, a juicio del tribunal.

469.3 El Síndico actuará con asistencia letrada, salvo que sea abogado.

469.4 El Síndico y sus asesores podrán percibir, a cuenta de sus honorarios y gastos, sumas que determinará el tribunal, sujetas a la liquidación final.

[24] Artículo 15 inciso 2 La referida lista podrá integrarse por representantes de instituciones gremiales con personería jurídica.

[25] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, Síndicos.

[26] Artículo 20 inciso 4 En los casos de alzamiento en que no haya o no encuentren los libros, los síndicos provisorios serán nombrados por orden rigurosamente numérico de una lista de treinta comerciantes, que será formulada al principio de cada año judicial por la Alta Corte de Justicia o el Tribunal que haga sus veces.

[27] Artículo 20 incisos 1y 2 Declarada la liquidación, el Juez de Comercio, en el mismo auto, adoptará las medidas provisorias que prescribe el artículo 1565 del Código de comercio (que corresponde al actual 1583) en los incisos 2, 3, 4 y 5 y nombrará dos acreedores personales no privilegiados, según resulte de los libros.

A los efectos de este artículo se considerarán acreedores, los tenedores de las obligaciones al portador que conste en dichos libros haberse emitido y cuyos tenedores deberá presentarlas al Juez de Comercio que ordenará su registro y depósito en la oficina de Crédito Público.

[28] Rodríguez Olivera, op. cit., pág. 49.

[29] Bado Cardozo, Esquema sobre los órganos de la quiebra y de la liquidación judicial.

[30] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[31] Artículo 1619 No pueden ser Síndicos:

1º Los parientes del fallido por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado inclusive.

2º Los parientes del Juez por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado inclusive, cuando el Juez forma la lista.

[32] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit.

[33] Bado Cardozo, op cit.

[34] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[35] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[36] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[37] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[38] Artículo 21 Los acreedores designados por el Juez expresarán si aceptan o no el cargo en el acto de la notificación.

Si no aceptan, el Actuario dará cuenta sin más trámites, y el Juez lo sustituirá en el día.

Después de aceptado el cargo, los síndicos no pueden renunciarlo sino por causa de enfermedad o de ausencia forzosa debidamente justificada.

[39] Rodríguez Olivera, op. cit., pág. 51.

[40] Bado Cardozo, Diferencias entre la quiebra y la liquidación judicial.

[41] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[42] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[43] Mezzera Álvarez, op. cit., págs. 98, 99 y 100.

[44] Bado Cardozo, op. cit.

[45] Artículo 1641 El síndico deberá presentar, dentro de los veinte días de haber tomado posesión de su cargo, un informe al Juez sobre la fecha en que, en su concepto, debe considerarse en suspensión de pagos al fallido y sobre la calificación que le merezca la quiebra.

En esta última parte, examinará el Síndico las causas de la quiebra, el resultado de los balance3s, el estado de los libros, la naturaleza de las operaciones llevadas a cabo por el fallido, la índole de las enajenaciones realizadas por él, ocultaciones, simulaciones y demás circunstancias necesarias para inducir la casualidad, culpabilidad o fraude que hayan podido actuar en el estado de la quiebra, teniendo presente las reglas establecidas en el Título VII: De la calificación de la quiebra.

El plazo para la presentación del informe no podrá ser prorrogado por el Juez, sino mediante la demostración, que deberá hacer el Síndico, de los motivos del retardo.

[46] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit.

[47] Rodríguez Olivera, op. cit., pág. 214.

[48] Rodríguez Olivera, López Rodríguez & Bado Cardozo, Índices reveladores de la cesación de pagos.

[49] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id ibid.

[50] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[51] Mezzera Álvarez, id. ibid.

[52] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[53] Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 214.

[54] Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 215.

[55] Mezzera Álvarez, id. ibid.

[56] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[57] Bado Cardozo, id. ibid.

[58] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[59] 1632 Luego que el Síndico hubiese aceptado el cargo, se procederá inmediatamente a la ocupación de los bienes del fallido, citándose a éste para el inventario.

Si asistiese por sí o por apoderado, tendrá que dar todos los esclarecimientos que se le pidan. Las diligencias se efectuarán por el Actuario y Alguacil del juzgado y por el Síndico.

Si provisionalmente se hubiesen puesto los sellos del Juzgado en las puertas del escritorio o establecimiento del fallido, se verificarán ante todo, y no notándose signos de haber sido violentados los sellos ni las cerraduras, se procederá conforme al artículo siguiente.

En caso contrario, se suspenderá la diligencia, dándose cuenta al Juzgado a fin de que resuelva lo conveniente.

[60] Rodríguez Olivera, Efectos del auto de quiebra.

[61] Rodríguez Olivera, id. ibid.

[62] Scarano, Tratado teórico-práctico de la quiebra, Vol. II, pág. 118 y 119.

[63] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit.

[64] Artículo 1633 inciso 3 Los bienes raíces se pondrán bajo la administración del Síndico, quien recaudará sus frutos y productos, dando las disposiciones convenientes para evitar cualquier malversación.

[65] Artículo 1627 Las sumas resultantes de la venta de efectos y cobros verificados, se depositarán mensualmente, según cuenta que deberá rendir el Síndico el último día de cada mes (artículo 1628), previa deducción de los gastos autorizados.

El depósito se constituirá a la orden del Juez en el lugar designado para recibir las consignaciones judiciales.

No podrán extraerse fondos del depósito sino en virtud de orden del Juez.

[66] Mezzera Álvarez, id. ibid.

[67] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit.

[68] Artículo 1724 Los Síndicos del concurso tienen la facultad de retener para la masa los efectos que se reivindican, pagando al vendedor el precio que había estipulado con el fallido.

[69] Mezzera Álvarez, id. ibid.

[70] Artículo 1622 El síndico, previa autorización de la Junta de Vigilancia, podrá nombrar los empleados que considere necesarios para la contabilidad y administración de la quiebra.

La retribución equitativa que corresponde a las personas nombradas, será determinada por la Junta de Vigilancia.

[71] Artículo 1623 Cuando el Síndico considere necesario ocupar Abogado, recabará previamente autorización del Juez.

Los Síndicos no pueden nombrar procurador, y si lo nombrasen para su comodidad personal, será de su cuenta el pago de los honorarios que devengue.

Exceptúase el caso de que hubiese necesidad de hacer gestiones judiciales fuera del domicilio de los Síndicos.

[72] Artículo 1598 Hecha la declaración de quiebra no podrá intentarse acción alguna contra el fallido ni continuarse con él las existentes.

Unas y otras se dirigirán contra el síndico.

Sin embargo, el fallido podrá ejercitar aquellas acciones que tengan por objeto derechos inherentes a su persona, o que sean meramente conservatorios de sus bienes y derechos.

[73] Scarano, op. cit. pág. 219.

[74] Scarano, op. cit. pág. 223.

[75] Scarano, op cit. pág, 228.

[76] Vargas, De las quiebras, pág. 484.

[77] Scarano, op. cit., pág. 220.

[78] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit.

[79] Bado Cardozo, op. cit.

[80] Artículo 22 ley 2230 Los síndicos provisorios tomarán inmediatamente posesión de los bienes sociales bajo inventario en la forma del artículo 1575 del Código de Comercio, y deberán conservarlos bajo la responsabilidad de depositarios no pudiendo ejercer a su respecto sino actos de simple administración.

[81] Artículo 50 ley 2230 Les está prohibido instaurar cuestiones contenciosas, a menos que se trate de interrumpir una prescripción.

[82] Rodríguez Olivera, Concordatos y Moratorias, pág. 97.

[83] Sayagués, apud, Rodríguez Olivera, op. cit., pág. 97.

[84] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, Concordato preventivo: judicial y extrajudicial, pág. 206

[85] Dayvière, Concordatos y quiebras, pág. 166.

[86] Ferro Astray & Mezzera Álvarez, Concordatos, pág. 149.

[87] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[88] Ferro Astray & Mezzera Álvarez, id. ibid.

[89]Ferro Astray & Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 146.

[90] Dayvière, id. ibid.

[91] Bado Cardozo & López Rodríguez, El interventor en los procedimientos concursales.

[92] Dayvière, op. cit., pág. 94.

[93] Ferro Astray & Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 68.

[94] Dayvière, op. cit., pág. 95.

[95] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit. pág. 126

[96] Bado Cardozo & López Rodríguez, op. cit.

[97] Artículo 14 de la ley 1792 Admitida la gestión el Juez nombrará en el mismo acto dos acreedores elegidos entre los doce me mayor monto que no sean privilegiados ni sociedades vinculadas, controlantes o integrantes de un mismo grupo económico con la gestionante, con la finalidad de intervenir e informar sobre el giro de los negocios. La intervención que tendrá el alcance del artículo 316 del Código General del Proceso, supondrá en todos los casos el control de los movimientos de dinero y mercaderías del giro de la gestionante y esta deberá rendir cuentas a los acreedores Informantes del tales movimientos habidos desde la fecha de los Estados Contables adjuntos a la gestión hasta el momento de la efectiva intervención. La intervención será practicada individualmente por el acreedor que haya aceptado el cargo y hasta el momento que el otro acreedor acepte su designación, a partir del cual la intervención será ejercida en forma conjunta. Los acreedores designados deberán informar, previo examen de los libros y demás papeles de la sociedad sobre la marcha del giro empresarial, la exactitud de los documentos anexos a la gestión y sobre las bases de la petición concursal. La designación podrá recaer en entidades gremiales representativas con actuación en materia concursal.

[98] 1769 inciso 3 En esta misma reunión nombrarán los acreedores dos de entre ellos, para que intervengan en los procedimientos del deudor durante el término de la moratoria, en el caso de que ésta fuese concedida.

[99] Pérez Fontana, Concordato preventivo de las Sociedades Anónimas, pág. 37.

[100] Pérez Fontana, op. cit. pág. 52.

[101] Ferro Astray & Mezzera Álvarez, id. ibid.

[102] Pérez Fontana, op. cit., pág. 58.

[103] Ferro Astray & Mezzera Álvarez, id. ibid.

[104] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit. pág. 208.

[105] Dayvière, id. ibid.

[106] Sayagués Laso, apud, Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[107] Scarano, apud, Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[108] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit. pág. 131.

[109] Pérez Fontana, op. cit. pág. 38.

[110] Dayvière, op. cit., pág 108.

[111] Pérez Fontana, op. cit., pág. 40 y 41.

[112] Pérez Fontana, id. ibid.

[113] Pérez Fontana, op. cit., pág. 47.

[114] Pérez Fontana, op. cit., pág. 61.

[115] Pérez Fontana, op. cit., pág. 62.

[116] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, Alcance de las Funciones del interventor.

[117] Ferro Astray & Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 148.

[118] Dayvière, op. cit., pág. 167.

[119] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit. pág. 209.

[120] Ferro Astray & Mezzera Álvarez, id. ibid.

[121] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit., pág. 207.

[122] Dayvière, id. ibid.

[123] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[124] Ferro Astray & Mezzera Álvarez, id. ibid.

[125] Dayvière, id. ibid.

[126] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[127] Bado Cardozo & López Rodríguez, op. cit.

[128] Ferro Astray & Mezzera Álvarez, op. cit., pág. 147.

[129] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, op. cit., pág. 130.

[130] Rodríguez Olivera & López Rodríguez, id. ibid.

[131] Bado Cardozo & López Rodríguez, op. cit.

[132] Pérez Fontana, id. ibid.