SÍNDICOS E INTERVENTORES EN LOS PROCESOS CONCURSALES
Estatuto y comentario sobre el proyecto de Ley de concursos y reorganización empresarial
Lucía Carbajal Acosta
INTRODUCCIÓN
En este trabajo pretendo realizar un estudio de las figuras del síndico y del interventor en los procesos concursales.
Esto incluirá el tratamiento de su régimen de designación, de aceptación y cese, así como, el análisis de las funciones que tienen a su cargo.
La multiplicidad de procesos concursales que presenta nuestro Derecho positivo vigente genera en los estudiantes, confusiones en lo que respecta a los institutos en estudio en las diversas hipótesis de actuación previstas para ellos.
Es por eso que trataré, en lo referente a los síndicos, su funcionamiento en los procedimientos de quiebra y en los de liquidación judicial, distinguiendo, en uno y otro caso el estatuto del síndico provisorio del definitivo.
En el estudio de los interventores manejaré su regulación en los diversos procesos concursales, distinguiendo, para facilitar la comprensión, aquellos que son aplicables a las Sociedades Anónimas de los que rigen para los comerciantes y sociedades comerciales excepto anónimas.
Finalmente haré una mención al proyecto de Ley de concursos y reorganización empresarial que cuenta ya con media sanción, y que, en caso de aprobarse, significaría un cambio radical en la regulación de las figuras en estudio.
I. EL SÍNDICO
Para el estudio de la figura del síndico en los procesos concursales tenemos que tener en cuenta que esté órgano existe tanto en el proceso de quiebra como en el de liquidación judicial, y, además, debemos considerar que, en uno y otro, actúa un síndico de carácter provisorio y otro definitivo.
A lo largo de este trabajo analizaré el órgano en estudio determinando las diferencias que presenta en las diversas hipótesis antedichas.
La evolución histórica de la figura del síndico ha sido sintetizada por Mezzera álvarez[1] diciendo que ha pasado de ser “de un simple personero de los acreedores en un auxiliar de la administración de justicia, dotado de poderes propios y de amplia injerencia en todas las etapas de la quiebra”.
El autor critica la opinión doctrinaria que remonta los orígenes del síndico al Derecho romano, ya que, en su concepto, es recién en la Edad Media que encontramos a la figura en estudio con características similares a las que presenta en las legislaciones modernas. En ese entonces, el síndico era nombrado por los acreedores y actuaba en su representación. Plantea Mezzera álvarez que esta misma concepción se mantuvo en Francia y perduró hasta nuestro Código de Comercio.
Destaca que, no obstante lo anteriormente expresado, también le fue asignado al síndico el rol de un auxiliar de la justicia, y es ese el carácter que, en su opinión, ha ido adquiriendo firmeza: va decayendo cada vez más la visión del síndico como un mero representante de los acreedores y se va afianzando su concepción de un “representante imparcial de los intereses generales de la economía y de la justicia”.
Mezzera álvarez enfatiza que las cosas no son tan claras a nivel de nuestra legislación, lo que ha conducido a una discusión doctrinaria respecto a la naturaleza jurídica de la sindicatura en el régimen uruguayo. Las principales posiciones al respecto pueden resumirse de la siguiente forma:
3. El síndico como representante
Señala Mezzera álvarez[2] que tradicionalmente se lo ha considerado como un representante.
Crítica general: no obstante la tradición y las soluciones legales que pueden conducir a aceptar la tesis de la representación, el autor ha manifestado lo erróneo de esta solución, ya que el instituto de la representación implica que el representante actúe a nombre del representado haciendo recaer los efectos de los negocios realizados por aquel en el patrimonio de este último, lo que, estrictamente, no sucede en el caso del síndico.
Enuncia que dentro de esta posición podemos distinguir distintas variantes.
a. Del deudor
Los artículos esgrimidos a favor de esta tesis son el 1598[3] del Código de Comercio (en que se le da al síndico la representación del fallido en los juicios que se le inicien) y el 1601[4] (aceptación de la herencia repudiada por el fallido).
Crítica: señala Mezzera Álvarez[5] que no podría aceptarse que represente al fallido, ya que este último no es un incapaz que requiera la actuación de un representante legal que lo sustituya. El síndico, en realidad, no está destinado a suplir una voluntad inexistente, sino, por el contrario, a actuar incluso contradiciendo la voluntad del fallido.
Rodríguez olivera[6] también ha refutado rotundamente la teoría en cuestión, diciendo que el síndico “no es representante del fallido, aunque en ciertas funciones actúa como tal y los efectos de sus actos recaen sobre el patrimonio del fallido, por ejemplo, cuando administra bienes o cuando los vende, aunque, advertimos, que esos actos los celebra por cuenta del fallido pero en interés de los acreedores”. Plantea que, incluso, en muchos casos actúa en contra del fallido.
Destaca además que la forma de designación del síndico es otro de los argumentos que obsta a que pueda considerárselo como un representante del fallido (ya que es designado por el Juez o por la Junta de verificación, según veremos).
b. De los acreedores.
En esta tendencia se situaba el Código de Comercio francés, así como nuestro Código de 1866[7] (Art. 1660[8], que presenta a los síndicos como representantes de la colectividad de acreedores).
Actualmente los artículos que pueden ser esgrimidos en defensa de esta tesitura son el 1625[9] y 1689[10] del Código de Comercio.
Crítica: entiende Mezzera álvarez[11] que tampoco puede entenderse que “represente a la quiebra considerada como un ente distinto, o a la colectividad de acreedores, ya que ninguno de estos dos conceptos responde a la existencia de un sujeto autónomo que, en calidad de representado, pudiera considerarse destinatario de la actividad del Síndico.”
Del mismo modo, señala el autor, es erróneo considerar que el síndico representa individualmente a los acreedores, ya que los efectos de su actuación no los afectan en forma separada.
Rodríguez olivera[12], por su parte plantea que no puede considerársele un representante de los acreedores pues con sus actos no los vincula, y en ciertas oportunidades actúa en su contra.
c. Del ente quiebra.
Crítica: Mezzera álvarez formula la misma crítica que para el caso de considerarlo como representante de los acreedores.
4. El síndico como auxiliar de la administración
Mezzera álvarez[13] ha optado por considerar al síndico como un “particular a quién el ordenamiento jurídico impone, como una carga, la tarea de auxiliar a la administración de justicia”, y considera demás que “el Síndico sustituye, según las ocasiones, tanto al fallido como a los acreedores. Actúa unas veces a favor y otras veces en contra de los intereses de cada uno de ellos; su deber consiste en ajustarse a la ley, a fin de que se alcancen las finalidades de interés general que persigue el régimen concursal”. Como lo ha destacado Rodríguez olivera[14], para Mezzera álvarez “el síndico actúa por derecho propio”.
En forma similar Ripert lo ha considerado un “mandatario de la Justicia” [15], el síndico, sea designado por el Juez o por la Junta, actúa de acuerdo a facultades que la ley le otorga.
5. El síndico como órgano
Rodríguez olivera[16] ha considerado que la posición más apropiada es la de considerar al síndico como “un órgano judicial que tiene el estatuto y la disciplina establecidas por la ley, incluyendo facultades de representación. Cumple la función que se le asigna por ley, dentro de un juicio concursal y bajo el contralor judicial. En algún caso se le impone actuar según instrucciones de otro órgano: la Junta de acreedores con el acuerdo judicial.”
En lo que respecta a la organización de la sindicatura Mezzera álvarez[17] ha entendido que hay 3 cuestiones de interés a considerar:
Número de síndicos: Ha destacado que a nivel de derecho comparado las soluciones no son unánimes. Refiriéndose a la quiebra observa que en derecho uruguayo el síndico es uno sólo (a este respecto cabe agregar que, para el caso de la liquidación judicial, el número asciende a dos) más allá que ciertos artículos del Código hablen en plural. Recuerda que esto no siempre fue así, como veremos, ya que en el Código de 1866 los síndicos podían ser varios, siempre que su número no fuera superior a tres.
Calidad del síndico: En ciertas legislaciones, plantea[18], se exige que el síndico sea un acreedor. En nuestra legislación las exigencias en lo que respecta a la calidad varían dependiendo de si se trata del síndico provisorio o del definitivo. A esto, puedo agregar que nuestro Código exige en determinados casos –según veremos- que la persona del síndico tenga cierta preparación académica (abogado o contador).
Nombramiento: Destaca que el nombramiento, a nivel de derecho comparado, puede estar a cargo del Juez, de los acreedores o del Estado. Observa que nuestro sistema es dual, estando el nombramiento a cargo del Juez, en ciertos casos, y de los acreedores, en otros.
Luego de un somero estudio de la evolución de la designación del síndico en Uruguay, nos ceñiremos al régimen actual en esta materia, prestando fundamental atención a los antedichos puntos de trascendencia que plantea Mezzera álvarez (número, calidad y nombramiento).
El sistema de designación de los síndicos ha ido variando a lo largo de la historia en la legislación uruguaya. Mezzera álvarez[19] realiza un estudio de la evolución de la sindicatura en Uruguay dividiéndola en cinco grandes etapas que mencionaré resumidamente:
* En el Código de 1866 la sindicatura presentaba una organización más compleja que la actual, además de los síndicos (que podían ser varios) había un Juez de la quiebra y un Juez comisario. En aquel entonces ya existían síndicos provisorios y definitivos. Los primeros eran designados en el auto declaratorio de la quiebra por el Juez (de una lista confeccionada por los Tribunales). Los definitivos, en cambio, eran nombrados por la Junta de Acreedores.
* La primera variante al régimen, destaca Mezzera álvarez[20] se produce en 1878, por decreto-ley de 31 de diciembre, donde se adopta una postura definida respecto de la naturaleza jurídica de los síndicos: se los considera “apoderados de los acreedores”. Con esta modificación, tanto los síndicos provisorios como los definitivos pasan a ser nombrados por los acreedores (los primeros en la Junta de Acreedores, los segundos en la Junta de Verificación). Esta solución, anota, resultó ser objeto de acaloradas críticas, ya que los síndicos definitivos eran nombrados por acreedores cuyos créditos no habían sido verificados (y por lo tanto, su calidad de tales no había sido aún confirmada).
* Es en el año 1885 que se reacciona contra la solución antedicha instaurándose un sistema opuesto: todos los acreedores pasan a ser nombrados por el Juez, quien los designa de una terna presentada por los acreedores (integrada por aquellos que tuvieran créditos de mayor monto).
* En el año 1900, escribe el autor, se establecen los lineamientos que se han mantenido, con muy pocos cambios, hasta la actualidad. El síndico provisorio pasa a ser designado por el Juez en el auto declaratorio, sorteado de una lista elaborada por la Suprema Corte de Justicia (con la colaboración de la Cámara de Comercio), en tanto el definitivo es nombrado por los acreedores en la Junta de Verificación.
* Finalmente[21], en 1934, se producen algunas variantes en lo concerniente a la lista confeccionada por la Suprema Corte de Justicia que no importan modificaciones sustanciales.
Para poder comprender el régimen actual de designación tenemos que diferenciar al síndico provisorio del definitivo, y a su vez, marcar las divergencias que presenta el nombramiento en el proceso de quiebra respecto del de liquidación judicial.
* Síndico provisorio
El síndico provisorio es, en todos los casos –tanto en la quiebra como en la liquidación judicial- designado por el juez en el auto declaratorio. Lo que varía es la forma en que se practica ese nombramiento y el número de síndicos electos: 1 en el caso de la quiebra y 2 en el caso de la liquidación judicial.
** En la quiebra
Como bien lo establece Rodríguez olivera[22], es designado por el Juez en el auto de quiebra. Para este caso es de aplicación el artículo 469 del Código General del Proceso[23], con las modificaciones que al mismo introduce el artículo 15 de la ley 17292[24] y lo dispuesto en la Acordada 7014 (que establece que comete al Secretario Letrado de la Suprema Corte de Justicia la confección de la lista de síndicos).
De las antedichas normas podemos extraer las siguientes conclusiones:
** En la liquidación judicial
El sistema varía dependiendo del acceso o no a los libros de la Sociedad Anónima[25].
Tenemos que distinguir entonces dos hipótesis:
* Síndico definitivo
En lo que respecta a los síndicos definitivos, la diferencia es mayor, ya que en la quiebra este es designado por los acreedores (salvo el caso en que no se alcancen las mayorías del Art. 1687, en cuyo caso lo nombra el Juez) en tanto en la liquidación judicial es nombrado (al igual que el provisorio) por el Juez.
Se mantiene, además, la diferencia numérica: 1 síndico para la quiebra y 2 para la liquidación judicial.
**En la quiebra
Es designado por los acreedores en la Junta de Verificación por una mayoría especial[28]. Puede confirmarse al síndico provisorio (Art. 1674: se decide por mayoría de votos de los acreedores cuyos créditos hayan sido verificados) o nombrarse a uno distinto –que no necesariamente debe ser acreedor, según dispone el Art. 1686- (Art. 1687: se requiere el voto favorable de la mitad más uno de los acreedores presentes que reúnan más de la mitad del importe de los créditos pasivos admitidos).
En caso de que no quiera confirmarse al síndico provisorio pero que no se alcancen las mayorías exigidas por el Art. 1687 luego de tres votaciones, será el Juez el encargado del nombramiento. En este último caso el síndico deberá ser necesariamente un acreedor admitido.
**En la liquidación judicial
Son designados por el Juez entre los acreedores[29] (puede confirmar a los síndicos provisorios o nombrar a otros distintos). Se aplica, para el caso de los síndicos definitivos de la liquidación judicial, el artículo 51 de la ley 2230, que remite al artículo 20 (que ya mencioné al hablar de la elección de los síndicos provisorios de la liquidación judicial en el caso en que se tenga acceso a los libros).
Como dispone Rodríguez olivera[30] “La ley crea incompatibilidades para ser síndico por razones de parentesco con el fallido o con el Juez de la quiebra (Art. 1619[31]). No pueden ser síndicos los parientes del fallido por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado inclusive.”
En una exposición más reciente Rodríguez olivera y López rodríguez[32] aclaran que, como actualmente el Juez no forma la lista de síndicos, el apartado dos del artículo 1619 (que es el que establece incompatibilidades por razón de parentesco con el Juez) ha quedado tácitamente derogado (por lo que actualmente las incompatibilidades se reducirían a razones de parentesco con el fallido, artículo 1619 apartado uno).
Tenemos que tener en cuenta que el antedicho artículo es aplicable a la quiebra, pero no se hace extensivo para el caso de la liquidación judicial[33].
Se aplica el artículo 1618 del Código de Comercio (a pesar que dicho artículo habla de “renuncia” Rodríguez olivera[34] ha entendido que se trata, en realidad de “causales que legitiman la no aceptación”). Rodríguez olivera señala que, la sindicatura es una “carga” que se le impone al individuo que es designado como tal, y que, por lo tanto, “está obligado a aceptar” pudiendo excusarse solamente en las causales previstas por el antedicho artículo que se reducen a:
* Enfermedad que impida el desempeño de las funciones de Síndico.
* Urgente necesidad de ausentarse. Esta causal habría sufrido modificaciones, como destacan Rodríguez olivera y López rodríguez[35], como consecuencia de lo que actualmente dispone el artículo 469 del Código General del Proceso, que establece que no podrá un individuo ser designado para otro concurso hasta tanto no transcurran tres años de su primera designación.
* Haber sido Síndico el año anterior.
* Por cualquier otro motivo justificado a juicio del Juez.
El apartado final del artículo 1618 prevé la aplicación de una multa (que es de un monto muy bajo) para el caso en que se considere injustificada la renuncia y el designado se niegue, pese a ello, ha desempeñar el cargo.
En lo que respecta a la remuneración dice Rodríguez olivera[36] que el sistema es el siguiente “La remuneración del Síndico se fija por la Junta de Vigilancia y, en su defecto, por el Juez.
Si se trata del Síndico provisorio, no confirmado en su cargo, se le fija cuando cesa y entra el Síndico definitivo.
Si se trata de síndico definitivo se le fija cuando deba comenzarse el reparto del resultado de la liquidación (artículo 1629).
Se regula de acuerdo a las tareas realizadas. Si hubieran desempeñado el cargo más de un Síndico, en forma sucesiva, se regula su remuneración, de acuerdo al tiempo actuado y a las funciones cumplidas por cada uno.”
Destaca Rodríguez olivera[37] que, más allá de los casos de revocación del síndico (que tienen carácter sancionatorio), no existen normas especiales para la responsabilidad del síndico. No obstante, podrían aplicarse, por analogía, las normas que regulan la responsabilidad del mandatario.
Se aplica el artículo 21 de la ley 2230[38]: los síndicos designados por el Juez pueden o no aceptar, lo que no acarrea para ellos ningún tipo de consecuencias negativas (no se prevé la aplicación de una multa)
Rodríguez olivera[39] ha señalado tres causas por las cuales el síndico cesa en sus funciones:
a. Renuncia
La posibilidad de la renuncia del síndico en la quiebra está establecida en el artículo 1630 del Código de Comercio, el cual enuncia que debe ser por causas justificadas (cualquiera de las establecidas en el artículo 1618 -a excepción de la prevista en el numeral 3- y, además, la inhabilitación a que se refiere el artículo 1625).
Para el caso de la liquidación judicial tenemos que tener en cuneta lo establecido en el citado artículo 21 de la ley 2230, que dispone la posibilidad de la renuncia en dos casos: “causa de enfermedad o de ausencia forzosa debidamente justificada”.
b. Revocación o remoción
En el caso de la quiebra, la situación es común para el caso del síndico provisorio y para el definitivo. Se aplican los artículos 1621 y 1625 del Código de Comercio.
Puede pedir la remoción la Junta de Vigilancia, cualquier acreedor e incluso el Juez de oficio.
Las causales previstas son: la mala administración; omisiones o morosidad en el cumplimiento de sus deberes; ausencia prolongada; hipótesis en que el síndico intentase acciones contra la masa o hiciere oposición en juicio a las resoluciones tomadas en la Junta de Acreedores; otras causas graves.
En la liquidación judicial, no existen previsiones respecto del síndico provisorio, pero si las hay para el definitivo[40]: rige el artículo 59 de la ley 2230, que dispone la destitución por el Juez en caso de dolo, negligencia, ineptitud o morosidad, previa audiencia del Ministerio Público. El artículo en cuestión dispone, también, la posibilidad de remoción de los síndicos a pedido de la mayoría de acreedores (aún sin expresión de causa) que representen más de la mitad de los créditos personales no privilegiados (en este caso, el Juez lo removerá de plano).
c. Terminación de los procesos
El síndico, como lo señala Rodríguez olivera[41], cesa en sus funciones cuando termina el procedimiento de quiebra (o de liquidación judicial en su caso), ya sea por la celebración de un concordato, o por haberse terminado la liquidación (podría agregarse también, el caso de la clausura).
Las funciones del síndico han sido clasificadas de diferente forma por la doctrina de nuestro país.
Rodríguez olivera[42] las ha dividido en:
1. funciones administrativas
2. funciones procesales
3. funciones informativas
Mezzera álvarez[43], por su parte ha distinguido las funciones de administración de las de disposición, quedando, en consecuencia, su clasificación conformada por cuatro categorías:
Otra parte de la doctrina[44] opta por clasificar las funciones en forma distinta ya se trate del síndico provisorio o del definitivo:
De los síndicos provisorios:
De los síndicos definitivos:
A los efectos de este trabajo dividiré las funciones de los síndicos, a los efectos de facilitar su estudio, en dos tipos: de administración y de información.
A lo largo de la exposición marcaré las diferencias existentes entre la quiebra y la liquidación judicial, e indicaré, en cada caso, a quien corresponden esas funciones (si al síndico provisorio o al definitivo).
* Calificación de la quiebra (síndico provisorio)
Para tratar este punto es necesario recurrir a lo dispuesto por el artículo 1641[45] del Código de Comercio que es el que le asigna al síndico este cometido. El síndico debe presentar el informe al Juez en un plazo de 20 días desde que aceptó el cargo. En él debe establecer, luego del estudio de las circunstancias previstas en el artículo, la calificación que, a su juicio, merezca la quiebra.
No es el objeto de este trabajo analizar la calificación jurídica de la quiebra, sólo cabe decir que nuestro Código prevé que la misma puede ser casual, culpable o fraudulenta, estableciendo en que casos merece una u otra calificación (artículos 1652 a 1669 del Código de Comercio).
Como destacan Rodríguez olivera y López rodríguez[46], “sobre la base de este informe se organiza dentro del procedimiento general del concurso, una incidencia tendiente a juzgar la conducta del fallido y a calificarla para la eventual apertura del proceso penal”.
Rodríguez olivera[47] agrega que, formada la pieza para la calificación de la quiebra, debe darse traslado, del informe elaborado por el síndico, al fallido y al Ministerio Público, quienes constituyen las partes de este incidente ( ni el síndico ni los acreedores son partes en este incidente). Plantea Rodríguez olivera que puede abrirse prueba. El Juez deberá fallar en el plazo de 15 días.
Si la quiebra se considera casual, resumen los autores antedichos, se ordena la definitiva libertad del fallido, según lo dispone el artículo 1668 del Código de Comercio, y, finalizado el procedimiento de quiebra se rehabilita sin más al fallido, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1773 del Código de Comercio.
En cambio, de ser calificada la quiebra como culpable o fraudulenta, el Juez de la quiebra deberá remitir los antecedentes al Juez penal (que no se encuentra vinculado por la calificación civil, artículo 1669). Cabe aclarar que el Código Penal uruguayo considera a la quiebra como un delito contra la Economía y la Hacienda Pública (artículos 253-254 del Código Penal).
* Fecha de la efectiva cesación de pagos (síndico provisorio)
Esta función del síndico se encuentra establecida en el mismo artículo que la anteriormente explicada (artículo 1641 del Código de Comercio). El plazo de presentación de este informe es el mismo que el fijado para la calificación de la quiebra: dentro de los 20 días en que tomó posesión del cargo.
Con este informe se inicia un segundo incidente en pieza separada, destinado a determinar la fecha en la que se ha producido la efectiva cesación (o suspensión) de pagos.
Sólo a los efectos de aclarar este punto cabe precisar que debe entenderse por “cesación de pagos” y que importancia tiene determinar la fecha en que la misma se produjo.
En lo que respecta a la definición del concepto en cuestión cabe tener en cuenta lo expuesto por Rodríguez olivera, López rodríguez y Bado cardozo[48] quienes han resumido que “Dentro del contexto del régimen jurídico de la quiebra la expresión “cesación de pagos” no es sinónimo de incumplimiento, como el sentido de las palabras podría sugerir. Cesación de pagos es un estado un estado en que se encuentra el comerciante y equivale al concepto de quiebra económica”.
La importancia de la determinación de la fecha en que se produjo la cesación de pagos radica en que, según lo dispone el artículo 1595 del Código de Comercio y lo comentan Rodríguez olivera y López rodríguez[49], los efectos de la quiebra se retrotraen a la fecha en la que tuvo lugar la efectiva cesación de pagos, y se forma, entre esa fecha y la del auto declaratorio, un período denominado “de sospecha” en el cual se presume el vicio de ciertos actos realizados por el fallido (en el entendido de que podrían haberse realizado en fraude o perjuicio de los acreedores).
Cabe por último mencionar lo dispuesto por el artículo 1643 según el cual la fecha de la efectiva cesación de pagos no podrá retrotraerse más allá de un año contado desde la fecha del auto que declara la quiebra.
* Verificación provisional de créditos y confección de una relación general de los créditos presentados (síndico provisorio)
Lo que debe realizar el síndico es un informe de carácter provisional, cuyo contenido será objeto de discusión, posteriormente, en la Junta de Acreedores. De modo que, como lo destacan Rodríguez olivera y López rodríguez[50], la ley prevé una doble verificación: una administrativa realizada por el síndico y una realizada por los acreedores reunidos en Junta (cada crédito puede ser objeto de una discusión dentro de la Junta).
Ha señalado Mezzera álvarez[51] que “a medida que el síndico recibe de los acreedores –a excepción de los hipotecarios y prendarios- los documentos que justifican sus respectivos créditos –que según el artículo 1583 del Código de Comercio será en un plazo de entre treinta y noventa días, que fijará el Juez- debe preparar un informe individual sobre cada uno de ellos -que se obtiene cotejando los documentos presentados con los acreedores con los libros y papeles del fallido[52]- (1671). Luego, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo que se señaló por el Juez para la presentación de los créditos, el Síndico deberá formar el estado del activo y pasivo de la masa, formulando una relación de todos los créditos presentados y acompañando un informe explicativo y circunstanciado (artículo 1672)”
Es decir que el síndico realiza una verificación sobre los créditos que han sido presentados por los acreedores, tarea que, Mezzera álvarez[53] ha calificado como “delicada” y para la cual se requieren potestades amplias, pudiendo requerir todos los informes que considere necesarios. Señala el autor[54] que el dictamen que realiza el síndico debe juzgar sobre la existencia, monto y demás características de los créditos, para luego calificárselos como indiscutibles, dudosos, inadmisibles o sujetos a una reducción en su monto (deberá ordenarlos partiendo de los que no ofrezcan dudas).
* Confección del estado de graduación de los créditos (síndico definitivo)
Esta es la única función informativa en la quiebra que corresponde al síndico definitivo, ya que es la única que tiene lugar con posterioridad a la celebración de la Junta de Acreedores.
Como bien ha señalado Mezzera álvarez[55] “una vez celebrada la Junta de Verificación y resueltas las oposiciones que se hubieran planteado, el Síndico debe informar sobre el estado de los créditos verificados y el privilegio que les corresponde (artículo 1691)”.
En el estado de graduación se incluyen los créditos que han sido verificados –aquellos contra los cuales no se ha deducido reclamación o ejecutoriada la resolución que hubiese recaído en caso de oposición- pero expresando su privilegio y ordenándolos según su calidad. Contra ese informe del síndico puede formularse oposición en un plazo de diez días, la cual podrá llevarse a cabo por acreedor admitido, por escrito y por causas de dolo, error aritmético o ilegalidad en la formulación de la graduación[56].
* Informe único sobre: causas del desastre, solvencia o insolvencia de la masa, forma de llevar la liquidación y responsabilidad de los directores (síndico provisorio)
Este informe se encuentra previsto en los artículos 23 y 24 de la ley 2230. Debe ser realizado dentro de los 30 días que se cuentan a partir de la toma de posesión del cargo.
A pesar que el síndico no debe realizar, en el caso de la liquidación judicial, un informe sobre la calificación que le merezca la quiebra, sí debe informar respecto a las causas que condujeron a la sociedad a esa situación, y que la ley llama “causas del desastre”.
Respecto a la solvencia o insolvencia de la masa debemos tener en cuenta que no existe en la quiebra, ya que en ella, la misma se presume insolvente.
Debe informar también (a diferencia de la quiebra) sobre la forma de liquidación que considere más adecuada.
En lo que respecta a la responsabilidad de administradores y directores, si el Juez considera que hay mérito para una acción penal contra los mismos, sacará testimonio de esa parte del informe y lo envía al Ministerio Público y Fiscal para inicie, en su caso, las acciones correspondientes. Este informe, sobre responsabilidad de administradores y directores viene a cumplir, para el caso de la liquidación judicial, la función que en la quiebra cumple el informe sobre la calificación de la quiebra.
* Confección de una lista de acreedores (síndico provisorio)
En la liquidación judicial, y a diferencia de lo que sucede en la quiebra, no se realiza un informe individual de los créditos, sino que se realiza una confección general de los créditos presentados que tiene la siguiente particularidad: “cuando es pedida por los acreedores, los síndicos deben confeccionar una lista de acreedores indicando el importe, el plazo y la naturaleza de cada crédito (artículo 23 de la ley 2230). Si fue pedida por la propia sociedad ésta debe haber acompañado la lista por lo cual la tarea de los síndicos consiste en verificar su exactitud”[57].
Se ha señalado[58] que, pese a que para la confección de la lista lo que debe hacerse es extraer la información de la contabilidad y documentación de la sociedad, en la práctica lo síndicos suelen solicitarle a los acreedores el envío de informes actualizados sobre sus créditos, y así realizar las confrontaciones del acaso con la documentación de la sociedad.
* Confección del estado de graduación de los créditos para la liquidación (síndico definitivo)
No hay diferencias en este punto con respecto a lo que sucede en la quiebra. A ello me remito.
* Fecha de la efectiva cesación de pagos (síndico definitivo)
En el caso de la liquidación judicial de sociedades anónimas, el informe sobre la fecha de la efectiva cesación de pagos está a cargo del síndico definitivo. Dicha función está establecida en el artículo 51 de la ley 2230, el que establece claramente que una de las principales incumbencias del síndico definitivo es la de “promover el expediente sobre la fijación de la época de la efectiva cesación de pagos”.
Me remito en este punto a lo comentado para el caso de la quiebra.
a. En la quiebra
* Ocupación de bienes acompañada de inventario (síndico provisorio)
Como sabemos, en el auto de quiebra, el Juez ordena la ocupación de los bienes, libros y documentos. Esto tiene varios efectos, entre ellos 2 que se encuentran interconectados: el desapoderamiento de los bienes y su ocupación e inventario. Es muy difícil considerar estos dos efectos del auto de quiebra en forma separada, ya que, como dije, se encuentran estrechamente vinculados.
La ocupación de bienes con el correspondiente inventario se encuentra prevista en los artículos 1632[59] a 1634 del Código de Comercio. La misma no opera de pleno derecho, sino que integra el decreto del Juez. Constituye la concreción material del desapoderamiento (que sí opera de pleno derecho), el cual afecta a los bienes presentes, futuros y sus frutos, alcanzando también a las herencias y donaciones, quedando excluidos únicamente los bienes inembargables[60].
Con la ocupación de los bienes por el síndico, pasará a ser él quien los administre y disponga de ellos, en representación del fallido y en interés de los acreedores. Como señala Rodríguez olivera[61], la ocupación se hace precisamente porque, estando el fallido inhibido de la administración, alguien deberá hacerlo en su lugar, y la ley, elige al síndico para el desempeño de esta función
Al respecto también se ha pronunciado Scarano[62] diciendo que “De acuerdo al artículo 1597 del Código de Comercio, el fallido queda de derecho separado e inhibido desde el día de la declaración de quiebra, de la administración de todos sus bienes, incluso los que por cualquier título adquiera mientras se halle en estado de quiebra.
Se produce asían estado reincapacidad: el fallido queda separado e inhibido de la administración de sus bienes.
Es lo que se denomina “desapoderamiento”.
La razón fundamental de la privación de la administración de sus bienes al fallido, es un corolario lógico de la nueva situación en que se halla el comerciante, situación de desastre indudablemente, que si bien no puede prima facie atribuirse a su culpa, importa reconocer que no sería prudente confiar en la prosecución de la administración por el fallido (…).
La declaración de quiebra, pues, afecta su capacidad jurídica.
La privación de la administración trae, como consecuencia, la necesidad de que los bienes del fallido sean ocupados por el órgano representativo de la masa de acreedores, terminando la intervención de aquél en los negocios relativos a los mismos.
Se produce así lo que se denomina la “ocupación judicial de los bienes del fallido”.
En lo que respecta a la forma en la que se realiza esta ocupación, debemos tener en cuenta, además de lo dispuesto en el artículo 1632 antes transcripto, lo establecido en el 1634 que dispone la forma en que debe practicarse la ocupación (de bienes, libros y papeles del fallido). El artículo en cuestión dispone:
1º Se debe proceder a la descripción e inventario de los bienes, letras, pagarés, y demás documentos de crédito y se contará el dinero existente.
2º Constancia de número, clase y estado de los libros de comercio, poniéndose por el Actuario una nota en cada uno de ellos una nota expresando su número de hojas.
3º Los bienes raíces se pondrán bajo la administración del síndico.
4º Todo lo inventariado será entregado al síndico (excepto el dinero que se depositará en poder del depositario general).
5º Se practican las mismas diligencias respecto de los bienes muebles.
6º Al fallido se le entregan sus ropas y muebles (y las de su familia) bajo recibo.
7º Si el inventario no pudiera terminarse en un solo día, se colocarán sellos del Juzgado en las habitaciones en que se encuentren los bienes, requiriéndose además la vigilancia policial sobre los mismos.
Es necesario tener en cuenta, además, lo dispuesto por el artículo 1634 del Código Civil que exige realizar el inventario por duplicado (depositándose un ejemplar en la oficina actuaria y otro en poder del síndico).
* Cobros y recaudación de frutos de los bienes ocupados (síndico provisorio)
Es claro que este cometido del síndico se vincula directamente con el anteriormente explicado, ya que es una consecuencia de la ocupación de los bienes.
Como bien destacan Rodríguez olivera y López rodríguez[63] esta función del síndico surge de la conjunción de dos normas: el artículo 1633 inciso 3[64] del Código de Comercio y el 1627[65]. Como sabemos, la administración de los bienes del fallido está a cargo del síndico, por lo que es lógico que el realice cobros y recaude los frutos. Claro que, como lo establece el artículo 1633, el síndico debe actuar en forma diligente en el cuidado de esos bienes (“evitar cualquier malversación”) y, en lo que respecta a los cobros, hay un control judicial mensual (depósito y rendición de cuentas).
* Recepción de la correspondencia (síndico provisorio)
Esta facultad surge de relación de dos artículos: el 1583 y el 1587 del Código de Comercio. El primero de ellos refiere al contenido del auto declaratorio de quiebra, disponiéndose en el numeral 3º “La orden de detención de la correspondencia epistolar y telegráfica dirigida al fallido”. El artículo 1587 dispone cual es el efecto de dicha orden contenida en el auto: el fallido se ve desapoderado de su correspondencia la cual es entregada al síndico Éste la abrirá previa citación del fallido (o de su apoderado) si se encuentra presente y por sí sólo si no concurre. La correspondencia que no tenga relación con los negocios del fallido (es decir, la de carácter personal), será devuelta al fallido o su apoderado.
* Formación de un balance (o verificación del practicado por el fallido) acompañado de una memoria explicativa (síndico provisorio)
Esta función está consagrada en el artículo 1636 del Código de Comercio. Puede consistir en la elaboración del balance por el síndico, o la verificación del realizado por el fallido.
El balance puede ser realizado por el fallido (con autorización del Juez) cuando no haya sido la quiebra solicitada por él. En este caso la función del Juez queda reducida a la mera verificación del balance practicado por el fallido.
En cambio se extenderá la función del síndico a la formulación misma del balance cuando el fallido no haga uso de la antedicha facultad o cuando demore más de 15 días en la formulación del mismo.
* Venta de bienes de difícil conservación (síndico provisorio y definitivo)
Lo ha señalado Mezzera álvarez[66] aludiendo al artículo que consagra esta función (dispositiva) al síndico (artículo 1639 del Código de Comercio) que el síndico “puede solicitar al Juez que decrete la venta en remate público de aquellos bienes que fueren de fácil deterioro o de conservación difícil o dispendiosa”.
Mezzera álvarez entiende que esta función sólo corresponde que sea realizada por el síndico provisorio en las primeras etapas de la quiebra, en cambio Rodríguez olivera y López rodríguez[67] consideran que esta función es también extensible al síndico definitivo (lo que resulta más aceptable dado que la ley no distingue).
* Aceptación de herencias repudiadas por el fallido (síndico provisorio y definitivo)
Esta función se encuentra prevista en el artículo 1601 que dispone que, en caso de que el fallido repudiase una herencia o legado, el síndico, previa autorización judicial, puede aceptar dicha herencia o legado por cuenta de la masa, a nombre del deudor y en su lugar y caso.
Dice el artículo referido, en el inciso final que la repudiación sólo se anula a favor de los acreedores y hasta la suma concurrente de sus créditos (pero dicha repudiación subsiste respecto del heredero o legatario).
* Pagos para evitar reivindicaciones (síndico provisorio y definitivo)
Otra de las funciones del síndico tendiente a la conservación de la masa activa es la de realizar pagos para evitar reivindicaciones (de acreedores del fallido), lo que se encuentra previsto por el artículo 1724[68] del Código de Comercio.
* Levantamiento de hipotecas o prendas (síndico provisorio y definitivo)
Para beneficiar a la masa activa de la quiebra, el síndico tiene en su poder la función que le consagra el artículo 1742 del Código de comercio que lo habilita, siempre y cuando cuente para ello con la autorización del Juez, a levantar la hipoteca o retirar la prenda, pagando el importe de la deuda. La cosa hipotecada o prendada vuelve a la masa de la quiebra.
* Nombramiento de empleados (síndico provisorio y definitivo)
Como bien señala Mezzera álvarez[69], citando los artículos 1622[70] y 1623[71] del Código de Comercio, el síndico puede, con autorización de la Junta de Vigilancia, “los empleados que considere necesario para la contabilidad y administración de la quiebra”.
Si lo que requiere es la utilización de los servicios de un abogado, requiere autorización previa del Juez.
No puede designar procurador, y si lo hace, (por su comodidad), serán de su cargo el pago de los honorarios que se le deban. En el único caso en que está habilitado a nombrarlo es cuando se necesiten hacer gestiones judiciales fuera del domicilio del síndico (ahí sus honorarios no son de cargo del síndico).
* Funciones procesales (síndico provisorio y definitivo)
El síndico sustituye procesalmente al fallido con el fin de conservar la masa activa de la quiebra. Es por esto que está habilitado (y debe hacerlo) a contestar las demandas iniciadas contra el fallido. Así lo dispone el artículo 1598[72] del Código de Comercio. Señala Scarano[73] que “el interés de la quiebra exige que todas las acciones ya sea las existentes al tiempo de la declaración o las futuras, sean atendidas por el Síndico, que es el representante de la masa de acreedores, ya que la inhabilitación del fallido no fue creada por el legislador sino en beneficio de los acreedores perjudicados por la insolvencia del deudor”. Dice que se concentran en manos del síndico las cuestiones pendientes y las futuras.
Es muy importante señalar lo comentado por Scarano[74] al decir que el síndico no sustituye al fallido en los juicios relativos a acciones personales o por cobro de créditos contra el fallido, “pues éstas constituyen precisamente la masa concursal y se diluyen en la quiebra, mediante el proceso de verificación de los créditos. En tal caso los acreedores del fallido pierden la acción contra su deudor sin adquirirla hacia el síndico, y deben necesariamente limitarse a presentar y hacer admitir su crédito en el pasivo de la quiebra de acuerdo al procedimiento especial establecido por la ley”. En caso de que las acciones estén pendientes, éstas se paralizan. Las acciones individuales se recobran cuando se clausuran los procedimientos de quiebra. Esto, no rige para el caso de los acreedores hipotecarios y prendarios, los que no deben esperar las resultas del concurso, pudiendo ejercer sus acciones individuales contra el síndico[75].
Además, compete también al síndico la demanda de aquellos que aparezcan como deudores del fallido (con el fin de conservar derechos y acciones). Como ha señalado Vargas “los juicios en que el concurso sea actor, el Síndico tiene que entablar su acción ante el domicilio y ante la jurisdicción que corresponda al demandado, siguiendo el principio del derecho procesal: “Actor sequitur forum rei debet”. El hecho de que el actor no sea el propio fallido sino el Síndico que representa al concurso, no puede cambiar la situación de las cosas, obligando al demandado a concurrir a defenderse dentro del juicio universal de quiebra”[76]. Dice Scarano[77] que la suspensión de las acciones contra el fallido no obsta a que el síndico pueda iniciar acciones contra terceros, demandando a terceros con el fin de conservar los derechos y acciones de la masa.
Cabe citar dentro de las funciones procesales del síndico, la actuación incidental, a la que, en algunos casos ya hemos hecho referencia. Como comentamos compete al síndico provisorio la actuación en el incidente de fijación de la fecha de la efectiva cesación de pagos y de calificación de la quiebra. Pero existen además otros dos incidentes en los que actúa el síndico definitivo: el de reposición y apelación contra el auto de quiebra (artículo 1591 del Código de Comercio) y el incidente de pensión alimenticia (artículo 1638 del Código de Comercio).
Por otra parte, tanto el síndico provisorio como el definitivo actúan, en su caso en el incidente de clausura de la quiebra por falta de activo previsto en el artículo 1711 del Código de Comercio.
* Liquidación del activo (síndico definitivo)
En la etapa de liquidación el síndico tiene amplios poderes para vender los bienes de la masa los cuales están establecidos en los artículos 1761 a 1767 del Código de Comercio.
Si a los diez días de presentado el estado de verificación y graduación de los créditos no se presentare propuesta de concordato, el síndico procede a la liquidación del activo, mediante la venta en remate público y al mejor postor de los bienes muebles, derechos y acciones de la masa. Los bienes inmuebles se rematan con base[78].
Puede sustituirse el remate por otra forma de liquidación siempre y cuando se alcancen las mayorías establecidas en el artículo 1689 (tres cuartas partes de los acreedores presentes que representen las tres cuartas partes de los créditos verificados).
* Terminada la quiebra: entregar los bienes que tuviese bajo su administración y rendir cuentas (síndico definitivo).
En la quiebra la rendición de cuentas se hace una vez finalizada la liquidación (artículo 1628 del Código de Comercio)
b. En la liquidación judicial[79]
* Balance, memoria e inventario (síndico provisorio)
Estudiamos en el ámbito de la quiebra que el síndico provisorio debe confeccionar un balance acompañado de una memoria. En la liquidación judicial, dispone el artículo 23 de la ley 2230 que debe agregarse, además, un inventario estimativo de los bienes de la sociedad.
* Administración y conservación del patrimonio (síndico provisorio)
Dispone el artículo 22[80] de la ley 2230 que al síndico provisorio sólo le compete la administración y conservación del patrimonio, y no su disposición (las que sí posee el síndico provisorio de la quiebra).
* Funciones procesales (síndico provisorio y definitivo)
Habíamos visto que en materia de quiebra las funciones procesales del síndico definitivo eran amplias, ya que el mismo podrá iniciar juicio contra los deudores del fallido (acciones de cobro de créditos y de recuperación de bienes). En materia de liquidación judicial las funciones procesales del síndico provisorio en lo que respecta al inicio de juicios contra deudores del fallido se encuentran acotadas: están limitadas a la interrupción de prescripciones, según dispone el artículo 50[81] de la ley 2230.
Será el síndico definitivo el que tendrá potestades de iniciar acciones tendientes a cobrar créditos y recuperar bienes así como también promover acciones de responsabilidad contra los directores de la Sociedad Anónima.
* Terminada la quiebra: entregar los bienes que tuviese bajo su administración y rendir cuentas (síndico definitivo).
Se diferencia de la quiebra en el hecho de que la liquidación judicial se hace en forma trimestral.
II. EL INTERVENTOR
1. El interventor en los concordatos en general
Señala Rodríguez olivera[82] dos posiciones respecto a la naturaleza jurídica de los interventores.
a. Representante
Dice que es inadmisible considerar al interventor como un representante. Y plantea que no lo es del deudor ni de los acreedores.
No lo es del deudor porque este no participa en su designación y porque, además, no es excluido del giro de sus negocios. No es desplazado, sino que continúa actuando por sí.
Tampoco puede considerarse un representante de los acreedores, porque los mismos no forman un mismo sujeto personal.
b. Auxiliar del Juez
Rodríguez olivera comparte la solución dada por Sayagués[83], quién considera que el interventor es un auxiliar del Juez. Dice que “cumple una función judicial discernida por decisión del juez o por acuerdo de cierta mayoría de acreedores en la forma que la ley indica en cada caso. No tiene representación colectiva; pero tutela, indirectamente, los intereses de la comunidad de acreedores”
2. El liquidador interventor en el concordato de liquidación
Consideración particular ha merecido por la doctrina la naturaleza jurídica del liquidador interventor en el concordato de liquidación por las particularidades que presenta esta figura, y por la especialísima función que cumple la figura en este concordato.
Rodríguez olivera y López rodríguez[84] consideran que es un mandatario del deudor que es quién debe otorgarle el poder (amplio y completo), a pesar que su designación depende de la aceptación de la mayoría.
Ha sido defensor de esta tesitura, también Dayvière[85], quién considera al liquidador interventor como un mandatario especial del deudor (ya que, si bien lo representa, obedece a otras personas, los acreedores).
Esta posición, considera Mezzera álvarez[86] que es inadmisible ya que los acreedores no designan al liquidador interventor e, incluso, pueden estar en desacuerdo. Rodríguez olivera y López rodríguez[87] agregan que esta posición no puede aceptarse porque el interventor no actúa por encargo de los acreedores sino en interés de éstos.
Es ésta para Mezzera álvarez[88], la solución menos imperfecta. Se le puede criticar, dice, que no explica el apoderamiento voluntario. Pero tiene, a su vez, la ventaja (para el autor) de fundar la irrevocabilidad del mandato (volveré sobre este tema, sólo cabe acotar que es discutido doctrinariamente si el mandato otorgado al liquidador interventor es o no revocable).