Acción revocatoria concursal

Maximiliano Cal

I. Regulación del Código de Comercio. A. Incidente de fijación de la fecha efectiva de cesación de pagos. B. Actos Comprendidos. 1. Actos Nulos y Anulables. 2. Diferencias entre Actos Nulos y Anulables. C. Trámite. 1.Procedimiento. 2. Legitimación activa y pasiva. 3. Prescripción.

II. Proyecto de Ley de Reforma Concursal y Derecho Comparado. A. Derecho Comparado. 1. Período de sospecha. 2. Actos revocables. 3. Legitimación. 4. Procedimiento. B. Proyecto de Ley de Reforma Concursal. 1. Actos Comprendidos. 2. Trámite

Introducción

La quiebra, dice Rodríguez Olivera, se presenta como un proceso y un estado.

Es un proceso de ejecución colectiva del patrimonio del deudor. También, es un estado que engloba al conjunto de situaciones jurídicas a las que queda sometido el comerciante fallido a partir del auto declaratorio de quiebra. El estatuto del fallido comprende, en grandes rasgos, afectaciones a la capacidad, desapoderamiento de bienes, clausura del comercio, incidencia sobre las obligaciones pendientes de cumplimiento, además de trascender sobre actos ya perfeccionados[1].

En la incidencia del estado de quiebra sobre actos anteriores a la declaración de la misma, se presenta en su cabalidad la denominada acción revocatoria concursal.

Las afirmaciones anteriores se condicen con el enfoque realizado por los principales manuales al respecto, así Rodríguez olivera plantea:

“La declaración de quiebra no sólo produce efectos hacia el futuro sino también se retrotrae hacia el pasado. Ello es así porque la actividad del comerciante fallido, anterior a la declaración de quiebra, puede estar afectado por el proceso económico que condujo a la cesación de pagos, presupuesto de la quiebra.

El desastre económico del comerciante no se produce en un día; supone todo un proceso desarrollado a lo largo de un período de tiempo más o menos prolongado. Puede suceder que el fallido, durante ese proceso, haya realizado actos o contratos en perjuicio de sus acreedores[2]”.

Similares apreciaciones realiza Martínez Blanco, que pronuncia:

“Sucede que al estudiar la quiebra, importa toda la etapa que la precede, en la que el comerciante fallido realizo diversas actividades, celebró contratos, contrajo deudas, obligaciones, concretó negocios y actos jurídicos, es decir, toda la etapa en la que dispuso de sus bienes, de su activo y su pasivo. Se trata causalmente del período en que se fueren incubando todas las causas tanto endógenas como exógenas que produjeron la crisis empresarial[3]”.

También, cabe recordar las palabras de Mezzera Álvarez, que dice:

“…se ha comprobado que la quiebra no es un fenómeno económico que se produce instantáneamente sino que, por el contrario, se va gestando durante un período de tiempo a veces de cierta extensión. En ese lapso el comerciante puede realizar actuando con mala o buena fe, una cantidad de actos y contratos que alteran irremediablemente la igualdad de los acreedores, causando un perjuicio a la masa una vez que ésta se constituye a raíz del auto de quiebra. Si los efectos de la quiebra sólo existieran desde el momento de su declaración esa actividad anterior, que desde el punto de vista económico puede haber sido decisiva, quedaría sustraída a esos efectos…[4]”.

Dayvière, agrega:

“La quiebra es un fenómeno económico que no estalla súbitamente, sino que se anuncia por signos precursores.

La sentencia declarativa es precedida en general por un período de malestar de los negocios del deudor, que éste trata de conjurar apelando a recursos a veces desesperados[5]”.

Por último, con el fin de abarcar a los más reconocidos exponentes de doctrina, cabe citar a Rocca, que refiere:

“Si el legislador se hubiese limitado a legislar los efectos de la declaración de quiebra sobre la actividad del fallido posterior a la misma, no habría previsto en forma suficiente la tutela debida a los acreedores, por la sencilla razón de que esa declaración no coincide normalmente con el momento en que se produjo el desequilibrio patrimonial[6]”.

La finalidad de las menciones recogidas es delimitar el ámbito de trabajo a un período concreto del estado de quiebra, el período anterior al auto declaratorio. En ese ínterin cobra relevancia la acción objeto de estudio dado a los fundamentos mismos de la quiebra, la cual no sólo es un estado jurídico sino que se condice normalmente con un estado económico[7].

Un intento de definición sobre el tema a encarar lo brinda alcover,  que expresa la siguiente noción sobre dichas acciones, a las que refiere como:

“…los instrumentos jurídicos para configurar la masa activa de derecho trayendo en concreto a la misma bienes y derechos que no deberían haber salido de la forma en que lo hicieron del patrimonio del deudor[8]”.

La acción revocatoria concursal se encuentra regulada en nuestro Código de Comercio, principalmente en los artículos 1.602 y siguientes. No obstante, se encuentra en el Parlamento un proyecto de Ley de Reforma de todo el régimen concursal, que tiene como fuentes de inspiración al proyecto Rojo para la reforma concursal española y a la ley argentina.

Las tentativas de reforma también alcanzan a la acción revocatoria concursal, lo que hace imprescindible en este estudio abarcar los principales lineamientos que pretenden ser modificados.

I. Regulación del Código de Comercio

A. Incidente de fijación de la fecha efectiva de cesación de pagos

Lo señalado hasta el momento se encuentra intensamente ligado con el incidente de fijación de la fecha efectiva de cesación de pagos. Como se ha indicado, la quiebra normalmente obedece a un proceso de deterioro de la actividad económica que realiza el deudor, que antecede a su declaración. La doctrina señala la existencia de un período de sospecha, cuya consagración proviene de los Estatutos Medievales, en donde se asimila la situación del fallido, con la del comerciante que ésta próximo a quebrar[9].

El aludido período de sospecha puede ser determinado de diversas formas. Básicamente se plantean dos sistemas: el de la determinación judicial, recogido por la legislación francesa, belga e italiana y el de la determinación legal de dicho período, seguido por las leyes suizas, austriacas y alemanas. Los autores franceses señalan como mérito del sistema acogido la flexibilidad, lo cual hace más racional el sistema, no obstante la principal crítica es que no se establece un período máximo para fijar la extensión del período de sospecha[10].

Atendiendo a lo establecido por el legislador vernáculo, afirma Mezzera Álvarez:

“En nuestro país la retroactividad de la quiebra no queda establecida desde un principio. Es necesario seguir un procedimiento especial que se denomina corrientemente 'incidente de retroactividad de la quiebra’. Este incidente comienza después de declarada la quiebra y termina con una sentencia que es distinta de la sentencia declaratoria de quiebra[11]”.

El incidente comienza con un informe del síndico que debe realizar a los veinte días de aceptación del cargo (art. 1.641 inc. 1º Código de Comercio[12]). De dicho informe se forman dos piezas judiciales, una sobre el incidente a estudio y otra sobre la calificación de la quiebra (arts. 1.641, 1.642 Código de Comercio).

Presentado el informe, el Juez cuenta con diez días para dictar una resolución sobre la fecha efectiva de la cesación de pagos, la cual se publica mediante edictos (art. 1.643 del Código de Comercio). Cabe recordar que al fijar la fecha de casación de pagos el informe del síndico cumple una función de asesoramiento, es decir, no será preceptivo para el juez[13].

La ley establece un plazo máximo para fijar la fecha de cesación de pagos, que no podrá exceder el año desde la declaración de quiebra (art. 1.643 in fine del Código de Comercio). Al respecto, se pronuncia Martínez Blanco, que cuestiona la solución legislativa para los casos en que la quiebra ha sido precedida por la tramitación de un concordato preventivo. Indica el autor que la tramitación de un concordato preventivo puede insumir un plazo mayor al año y por ende la cesación de pagos se situará en un momento anterior al año de la declaración de la quiebra[14]. No obstante, la validez de los argumentos esbozados, se comparten las afirmaciones que realiza Rocca, que pueden complementarse con las anteriores. Dicho autor indica que el plazo máximo del período de sospecha podrá tener un máximo de tres años, lo cual surge de la armonización del inc. final del art. 1.643 con el nral. 4º del art. 1.604 del Código de Comercio, que consagra la posibilidad de anular los contratos celebrados en el período anterior a dos años de la fecha de cesación de pagos siempre que se pruebe hubo simulación o fraude[15].

La resolución judicial que establece la fecha de cesación de pagos podrá ser recurrida. Al respecto dispone el art. 1.644 del Código de Comercio que se encuentran legitimados para interponer recursos: el fallido, los acreedores y los terceres que se consideren perjudicados. Sobre esto último, indica rodriguez Olivera, al fallido le interesa que el plazo sea corto, también a los terceros que contrataron con él, de forma que sus negocios no puedan ser atacados, en cambio los acreedores del fallido serán partidarios del plazo más extenso posible[16].

En cuanto al trámite de la impugnación, habrá que estarse a las previsiones de la ley 17.292, que remiten al régimen del Código General del  Proceso, así es que podrán interponerse los recursos de reposición y apelación en subsidio, en el plazo de seis días. El recurso da reposición da lugar a un incidente, el cual se sustancia con un traslado al síndico por seis días y la posibilidad de plantear prueba (arts. 1.646 y 1.647 del Código de Comercio)[17].    

En atención a los efectos producidos por la fijación de la fecha efectiva de la cesación de pagos, debe considerarse lo dispuesto por los arts. 1.650 y 1.651 del Código de Comercio[18].

B. Actos Comprendidos

1. Actos Nulos y Anulables

El período de sospecha, del que ya se ha hecho mención, tiene especial relevancia en la quiebra, dado a que ciertos actos cometidos dentro del mismo serán susceptibles de acciones revocatorias. Nuestro Código de Comercio se caracteriza por la carencia de una normativa específica para regular tales acciones, éste parte de un análisis casuístico, en donde se enumera una serie de actos y contratos susceptibles de revocación[19].  

Entre los actos sujetos a acciones revocatorias se impone una distinción entre actos nulos y anulables, esta distinción es compartida por Dayvière, que agrega otra consideración, el mencionado autor refiere a nulidades de Derecho y facultativas, que comprenden los actos nulos y anulables respectivamente[20].

Previo al análisis sistemático de la normativa del Código de Comercio, es preciso realizar una mención sobre la naturaleza jurídica de las acciones allí invocadas. Rocca reprocha al legislador la denominación de actos nulos y anulables, dado a que allí no se encuentra en juego una acción de nulidad sino que una acción revocatoria[21].

Una somera aproximación al régimen de las nulidades permite inferir las diferencias existentes entre ambas acciones. Al respecto puede tomarse la noción de nulidad brindada por Gamarra, que refiere a la misma como:

“...una calificación realizada por el legislador, que se aplica a los actos o negocios no ajustados al modelo preestablecido por la ley. Por consiguiente, para determinar, en cada caso, si existe o no nulidad, es menester realizar previamente un cotejo entre el tipo legal, que fija los elementos requeridos, y el negocio concreto que las partes estipularon. Hay nulidad cuando la confrontación revela la falta de concordancia (total o parcial) entre los términos que se examinan[22]”.

En cuanto a los efectos y particularidades de tales actos revocables, señala Dayvière:

“Ambas (refiriéndose a las nulidades) están inspiradas en el principio común de que los efectos se producen solamente con relación a la masa. Vale decir que no pueda deducirlas ni el fallido, ni los propios acreedores  cuando, terminada la liquidación, accionen individualmente…[23]”.

También, son categóricas las soluciones a las que arriba Mezzera Álvarez, que expresa:

“Estrictamente no existe en ninguna de esas hipótesis una verdadera nulidad, ya que no cabe señalar en ellos un vicio que los invalide. La verdad es que se trata de actos que perjudican a la masa de la quiebra y cuyos efectos deben ser eliminados en la medida de ese perjuicio[24]”.

Modernamente se entiende que la posibilidad de revocar tales actos constituye un supuesto de inoponibilidad de los mismos frente a la masa, sobre el tema se pronuncia Bergel:

“…el resultado del ejercicio útil de la Acción Revocatoria Concursal se traduce en la ineficacia del acto atacado con  relación a la masa; o lo que es equivalente, su inoponibilidad frente la concurso[25]”.

Las afirmaciones que vienen de hacerse, según se verá posteriormente, son enteramente aplicables para los actos nulos. No obstante, debe acotarse desde ya, con el fin de evitar confusiones, que en cuanto a los actos anulables, su régimen es asimilable al de las nulidades, dado que el acto se anula erga omnes, con la importante salvedad, que lo distingue de las nulidades, de que dichos actos sólo serán atacables en caso de quiebra[26].

Otro aspecto de la naturaleza jurídica de la acción revocatoria concursal está dado por el fundamento de la misma. Así es que algunos autores consideran que se trata de una acción paulina especial, en la que se encuentran morigerados los rigores probatorios del fraude, esta postura es sustentada por Rocca que la entiende enteramente aplicable a nuestro Código de Comercio[27]. Otra tesis plantea que la acción a estudio consiste en una acción espacialísima nacida por imperio de la ley, esta tesis basa sus conclusiones en las diferencias entre la acción revocatoria y la pauliana[28].

Dilucidas estas cuestiones, es menester analizar los actos calificados como nulos y anulables, sobre los que se expiden los arts. 1.602, 1.603 y 1.605, sobre actos nulos y 1.604 sobre actos anulables.

Los actos nulos comparten una serie de características, entre las cuales encontramos, siguiendo a Rodríguez Olivera:

1.      Son esencialmente gratuitos, ya sea porque constituyen liberalidades, como las donaciones, o si bien el deudor estaba obligado a pagar, su prestación no era exigible aún.

2.      Como se señaló anteriormente, los actos se anulan con relación a la masa. La anulación implica la realización de restituciones. Sin embargo, el tercero que restituya un bien a la masa y tenga a su favor una contraprestación, concurrirá como un acreedor quirografario, cobrando en moneda de la quiebra.

3.      En el caso del portador de una letra de cambio que haya recibido el importe de la misma, deberá restituir lo obtenido y se le entregará la letra, en la cual el testimonio de la sentencia que revocó el pago constituirá protesto de la misma (art. 1.606 del Código de Comercio)[29].

Dayvière plantea tres requisitos que deben cumplir los actos nulos: deben realizarse dentro de los períodos señalados, a los que referiremos luego, deben generar perjuicio a la masa y a la vez estar comprendidos dentro de la enumeración de Código, la cual, según el citado autor, es taxativa[30].

Considerando los períodos en que los actos podrán atacarse como nulos o anulables, nuestro legislador estipula diversos plazos. Para el grupo de actos enunciados en el art. 1.602, señala que la acción debe plantearse cuando tales actos tuvieron lugar dentro de los sesenta días precedentes a la efectiva cesación de pagos, la cual se determina de la forma señalada en el literal anterior. Siguen el mismo criterio, esto es el cómputo del plazo desde la cesación de pagos, los casos del art. 1.603, 1.604 nrales. 2º y 4º (referidos a actos anulables), tales normas establecen plazos de diez días, seis meses y dos años respectivamente para interponer las acciones. En cambio, los actos nulos previstos en el art. 1.605 y los anulables del 1.604 nrales. 1º y 3º, establecen plazos de quince días, diez días y un mes respectivamente para impugnarlos, cuyo calculo es a partir del auto declaratorio de quiebra.

Esta forma de computar los plazos ha sufrido importantes críticas, especialmente por Mezzera álvarez que refiere a un “sistema complicado e inarmónico[31]”. Dicho autor plantea el problema de escoger diversos puntos de partida para medir los plazos. Refiere a las situaciones en que el plazo se calcula a partir de la cesación de pagos hacia el pasado,  recordándose que ésta es necesariamente anterior a la quiebra, con un término máximo de un año. Señala al respecto que quedaría un espacio en blanco entre la cesación de pagos y la declaración de quiebra, en el cual los actos realizados serían irrevocables, lo que necesariamente conduce a las absurdas consecuencias de que podrían atacarse actos de períodos lejanos a la quiebra, pero no los más próximos, que suponen una situación más desesperada del comerciante. Al respecto, la interpretación que se impone, acogida por Mezzera álvarez[32] y Rodríguez Olivera[33], es considerar al plazo que media entre el auto declaratorio de quiebra y el de la efectiva cesación como plazo de sospecha, extendiendo las acciones previstas para el período anterior a la suspensión de pagos, así como al subsiguiente.

La casuística de actos nulos del art. 1.602 comienza con las donaciones entre vivos que no sean remuneratorias, “el puro acto de liberalidad” refiere Mezzera álvarez[34]. No obstante, queda excluida la donación remuneratoria, cuya noción emana del Código Civil, ya que el Código de Comercio no regula dicho contrato. Al respecto habrá que estarse a lo dispuesto por el art. 1.615 del Código Civil, que dispone en su inc. 2º:

“Se requiere en la donación onerosa que el modo o gravamen impuesto al donatario y apreciable en dinero no sea equivalente al valor del objeto”.

En grandes lineamientos la donación onerosa está pautada por intención de retribuir al donatario un servicio que éste ha prestado y que no puede o quiere exigir judicialmente. Como requisito para que haya tal tipo de donación se requiere que la misma sea precedida por la situación que le da motivo y que no tenga una función solutoria, ya que en tal caso significaría un pago[35].   

El nral. 2º del art. 1.602 señala como nulas las enajenaciones de bienes muebles e inmuebles a título gratuito. Sobre la interpretación de este numeral Dayvière se pronuncia favorable a una interpretación amplia, señalando que encartan en la hipótesis todo caso de gratuidad, por ejemplo la remisión de una deuda, sin embargo reconoce la dificultad que genera el término enajenación[36].  Mezzera Álvarez en cambio es más cauto, manifestando que se requiere una enajenación de un bien, en el sentido de desprendimiento patrimonial, llegando a la conclusión de la dificultad de encontrar una enajenación de tales características que no sea una donación[37]. 

Finalmente el nral. 3º plantea la nulidad de:

“Cesiones y traspasos de bienes inmuebles hechos en pago de obligaciones no vencidas al tiempo de declararse la quiebra”

Mezzera álvarez entiende como supuesto del artículo al pago anticipado de una obligación por entrega de bienes inmuebles (art. 1.490 del Código Civil)[38].  Además, indica Dayvière, que el traspaso de un inmueble como forma de pago de una deuda es un hecho anormal, ajeno a los medios ordinarios del comercio de extinción de las obligaciones, lo cual demuestra la gravedad del estado de los negocios[39].

El art. 1.603 prevé una nueva hipótesis de actos nulos, las garantías reales constituidas en los diez días previos a la suspensión de pagos, sobre obligaciones que no tenían tal garantía. Dayvière entiende como motivo de tales actos nulos la desesperación del deudor por librarse de la amenaza de inminentes ejecuciones por parte de los acreedores, así como el trato desigual que genera entre los mismos, contradiciendo el principio de igualdad, fundamento íntimo de todo procedimiento concursal. Cabe agregar que las garantías contextuales, es decir aquéllas constituidas junto al nacimiento de la obligación a la que acceden, no se encuentran comprendidas en el supuesto de la norma[40].

Finalmente, el art. 1.605 en sus dos incisos, regula dos nuevas situaciones de actos nulos. En primer lugar, el pago de deudas no vencidas realizado en los quince días previos a la declaración de quiebra. Por deudas no vencidas, la doctrina entiende a obligaciones que no son exigibles al momento de realizarse el pago[41]. El inciso final señala el descuento de las propias obligaciones del comerciante. Enseña Mezzera Álvarez, que nuestro codificador no refiere en el caso al descuento de papeles de comercio sino a la hipótesis en que el deudor obtiene un descuento de su deuda pagando anticipadamente. Continúa explicando el autor que la doctrina francesa sustentada por Massé no consideraba revocables tales actos, ya que había un beneficio para el deudor y no necesariamente debían ser fraudulentos, no obstante la doctrina posterior adoptó una postura más severa al respecto, que es la recogida por nuestros legisladores[42].

Restan analizar los actos anulables, los cuales se encuentran enumerados en el art. 1.604 del Código de Comercio y cuyas características se sintetizan a continuación, siguiendo a Rodríguez Olivera:

1.      Existe una apariencia de contraprestación, lo cual supuestamente mantiene inalterada la garantía común de los acreedores.

2.      Debe probarse el fraude.

3.      El acto se anula frente a todos, ya sea frente a terceros o a las propias partes[43].

A continuación, se transcribe el art. 1.604 del Código de comercio, para luego pasar al estudio particular de los diversos casos:

“Pueden anularse o revocarse a instancias de los acreedores, mediante la prueba de haberse obrado en fraude a sus derechos:

1º Todos los contratos, obligaciones y operaciones mercantiles del quebrado que hayan sido celebrados dentro de los diez días precedentes a la declaración de quiebra.

2º Los préstamos en dinero o en efectos, hechos en los seis meses precedentes a la cesación de pagos y cuya entrega efectiva no se acredite plenamente por los documentos de prueba admitidos en materia comercial y con independencia del documento en donde se reconoce el préstamo, al menos que ese documento fuese escritura pública y el Escribano diese fe de la entrega.

3º Las enajenaciones de bienes raíces a título oneroso en el mes precedente a la declaración de quiebra.

4º Todo contrato celebrado dentro de los dos años anteriores a la cesación de pagos, en que se pruebe que hubo suposición o simulación hecha en fraude de los acreedores”.

La casuística planteada por el artículo trascripto permite distinguir dos categorías, así Dayvière refiere a casos generales para comprender las hipótesis de los numerales primero y cuarto y de casos especiales, refiriéndose a los numerales segundo y tercero[44].

 La distinción anotada es seguida por Mezzera álvarez, el cual señala algunas diferencias de matices, así indica respecto a los casos generales, que los actos del numeral primero refieren exclusivamente a obligaciones de origen mercantil, mientras que los del numeral cuarto a cualquier tipo de obligación. Además, señala la evidente diferencia en los plazos en que podrán incoarse las respectivas acciones. Por último, se pronuncia sobre las diferencias en materia probatoria, los actos del numeral primero requerirán la prueba del fraude, según surge del acápite del artículo, mientras que los del numeral cuarto requieren no solamente la prueba del fraude sino también la de la suposición o simulación[45].

Respecto a los casos especiales, el numeral tercero comprende los préstamos recibidos por el fallido, los cuales contribuyen a engrosar la masa pasiva, lo que perjudica a los restantes acreedores. No obstante, los préstamos que pueda recibir el fallido constituyen una actividad normal en materia mercantil, por lo cual la revocación sólo procederá de probarse el fraude y la imposibilidad de acreditar el préstamo fuera del documento privado que dio lugar al mismo[46].

Adquiere especial relevancia la prueba del fraude en los actos anulables, lo que da trascendencia a las dificultades probatorias que éste implica. Sobre la forma en que debe probarse el mismo, Rocca entiende aplicables las reglas del fraude pauliano y remite a lo establecido por el art. 229 del Código de Comercio, concluyendo que habrá fraude cuando el deudor conocía o debía conocer su insolvencia. En cambio, el fraude del acreedor supone la actuación de mala fe del mismo dada por el conocimiento del estado de insolvencia del deudor[47].

2. Diferencias entre Actos Nulos y Anulables

Los desarrollos planteados hasta el momento, relativos a actos nulos y anulables, ciertamente allanan el camino para establecer las diferencias de régimen entre uno y otro. Especialmente si se realiza un paralelo entre las características comunes de cada uno siguiendo los planteos de Rodríguez Olivera[48].

En primer lugar los actos nulos son esencialmente gratuitos, lo cual implican un claro perjuicio a los acreedores. En cambio en los actos anulables predomina la apariencia de una contraprestación.

La nota anterior va concatenada con la necesidad de probar el fraude. En los actos nulos no requiere ser probado, realizado el acto en los términos legales, el acto será susceptible de revocación. La solución es distinta para los actos anulables, en donde el acápite del art. 1.604 exige la prueba del fraude.

Hay diferencias en cuanto a la iniciativa procesal en tales acciones, las que serán analizadas al estudiar la legitimación activa.

Por último, cabe señalar los diversos efectos emanados de la revocación de actos nulos y anulables. En rasgos generales, como efecto de la acción revocatoria, señala Mezzera Álvarez:

“El fin al que tiende la acción revocatoria es el de suprimir el acto impugnado con relación a la masa de acreedores.

…

Los efectos que se persiguen con la acción revocatoria consisten en volver las cosas, en cuanto sea posible, al estado en que se encontraban antes de haberse celebrado el acto revocado[49]”.

Pero, si bien son acertadas las palabras de Mezzera, no debe dejar de atenderse a la distinta trascendencia de los actos nulos y anulables. Como manifiesta Rodríguez Olivera[50], los actos nulos son inoponibles respecto a la masa, lo que determina la existencia de un acto válido, que dará derechos al tercero que contrato con el fallido, éste, en caso de que se remate un bien traído a la masa, luego de la acción revocatoria, tendrá derecho al remanente en el remate, una vez satisfechos los acreedores. Sobre lo dicho se pronuncia Rocca, que entiende:

“Entre el tercero y el fallido el acto mantiene toda su eficacia, con lo cual se demuestra que no es una  nulidad, el tercero tendrá las acciones de evicción o de garantía contra el fallido[51]”.

La situación es la opuesta en los actos anulables, donde el acto se anula para todos, incluso para las partes que lo celebraron[52].

C. Trámite

El trámite de las Acciones Revocatorias está pautado especialmente por cuestiones procesales, entre las que figuran: el tipo de procedimiento a seguir para incoar la acción, así como el juez competente para la misma. Las partes involucradas, estos es los legitimados activos para deducirla y los pasivos. También, aspectos tales como la prescripción de la acción.

Debe acotarse la falta de regulación al respecto, siendo que nuestro Código de Comercio sólo plantea la distinción entre actos nulos y anulables, lo que implica una importante labor interpretativa para dilucidar las cuestiones señaladas precedentemente. También, vale la pena señalar, como se estudiará posteriormente, algunas soluciones que brinda el proyecto de ley a estas situaciones.

1.   Procedimiento

En lo referente al tracto procesal en el que se desarrollará la acción, se parte de la base de la ausencia de una norma que establezca una estructura especial, por lo que habrá que estarse a las ritualidades del procedimiento ordinario. Al respecto coinciden Mezzera Álvarez[53], Rodríguez Olivera[54] y Martínez Blanco[55].

Lo anterior se condice con lo dispuesto por el art. 348 del Código General del Proceso, en cuanto a la amplitud de las pretensiones a dilucidarse en el proceso ordinario, que serán, según dispone el propio artículo, todas las que no tengan un proceso especial para su sustanciación.

El Tribunal competente será aquél que entiende en el procedimiento de quiebra, solución a la que arriba Mezzera Álvarez[56] aplicando el art. 1.575 del Código de Comercio relativo al fuero de atracción. A análogas conclusiones llega Rodríguez Olivera aplicando el art. 13 de la ley 17.792 que refiere al fuero de atracción[57].

2.   Legitimación activa y pasiva

En cuanto a los legitimados activamente para promover las acciones a estudio, hay consenso doctrinario en que el titular de la acción es el síndico. A dicha conclusión arriba Mezzera Álvarez[58], que funda su posición en el art. 1.640 del Código de Comercio, que reza:

“El síndico está obligado a practicar todos los actos y diligencias necesarias para la conservación de los derechos y acciones de la masa, pudiendo al efecto demandar a los deudores”.

Análogas afirmaciones pueden encontrarse en los trabajos de Rodríguez Olivera[59], Martínez Blanco[60] y Rocca[61].

Además, debe distinguirse entre actos nulos y anulables, ya que en los primeros el juez se encuentra legitimado para declararlos de oficio[62].

Por último, no hay consenso en cuanto a la posibilidad de promover tales acciones por parte de los acreedores. Las posiciones oscilan entre quienes, como Mezzera Álvarez[63], sostienen que estos se encuentran legitimados, amparándose principalmente en el acápite del art. 1.604 del Código de Comercio que refiere a actos que podrán anularse a “instancia de los acreedores”. Dicha conclusión, también se extiende a los actos nulos, dado que consagrada la posibilidad de atacar actos en los que debe probarse el fraude, nada es óbice para que se plantee la acción contra actos cuya nulidad es más “absoluta y terminante[64]”. En cambio, la otra posición niega la legitimación activa de los acreedores, Rodríguez Olivera sostiene que estos tienen enervadas sus posibilidades de actuar, en virtud de lo dispuesto por el art. 1.598 del Código de Comercio[65].

Hay consenso doctrinario en negar la acción al fallido, entre los múltiples argumentos a favor de esta postura, Miquel sostiene, escribiendo sobre el derecho argentino, pero enteramente aplicable a nuestro ordenamiento, que no podrá el fallido fundar derechos en su propia torpeza. Además, señala que el acto es inoponible frente a la masa, permaneciendo incólume ante el fallido[66].

En lo que refiere a la legitimación pasiva, la acción hade de dirigirse contra el fallido y el tercero que contrató con él, si este último ha fallecido al tiempo de impetrarse la acción, entenderán en la misma sus sucesores a título universal[67]. El problema, carente de solución en los textos legales, refiere a la posibilidad de llevar a cabo la acción contra los terceros subadquirentes. Sobre el punto compartimos la solución brindada por rodríguez Olivera[68], que considera la posibilidad de extender la acción contra el tercero siempre que se  pruebe su fraude. Similares previsiones realiza  Miquel, que refiere:

“…para que prospere la acción revocatoria es menester que el demandado principal y también cada uno de los ulteriores subadquirentes demandados hayan tenido conocimiento del estado de cesación de pagos del fallido, extremo que en algún caso puede haber estado ausente o, en todo caso, ser de muy difícil prueba[69]”.

Martínez Blanco se pronuncia sobre la situación de los terceros adquirentes a partir de la disyuntiva entre los principios de seguridad y legitimidad jurídica. Entiende que en el ámbito comercial debe primar la seguridad jurídica, motivada en la necesidad de celeridad del tráfico jurídico, así es que se manifiesta favorable a la protección de los terceros adquirentes de buena fe en virtud de la apariencia de legitimidad que los envuelve[70]. Según se analicen las palabras del mencionado autor, se apreciará, que no plantean discrepancias con lo sostenido anteriormente, siendo esencial para la proliferación de la acción la ausencia de buena fe.

3.   Prescripción

Sobre la prescripción de estas acciones se plantean distintos problemas doctrinarios, que abarcan temas tales como el momento de inicio del cómputo de los plazos, así como el término en que hade plantearse la misma.

Rocca parte de la asimilación de la acción revocatoria a la acción pauliana en cuanto a su naturaleza jurídica, supuesto que le permite aplicar a la acción revocatoria el plazo que regula el art. 228 del Código de Comercio. Según lo señalado, el plazo para impetrar la acción será de un año desde que el síndico tuvo noticia del acto sujeto a la acción[71].

 Mezzera Álvarez agrega una serie de dificultades al planteamiento anterior, éste indica que  durante el procedimiento de quiebra habrá dos síndicos, el provisorio y el definitivo, los cuales habrán de coincidir en la misma persona o no. Señala que el plazo se computará a partir de que asuma la sindicatura. También, refiere a los problemas para computar el plazo en caso de que la acción sea ejercida por los acreedores. Por último, señala las discrepancias doctrinarias entre la posibilidad de aplicar extensivamente el plazo de la pauliana a la acción revocatoria, refiere a la acción revocatoria como una acción personal, cuyo plazo de prescripción será el de tales acciones, es decir de veinte años[72].    

A modo de cierre, se comparten las expresiones de Rodríguez Olivera, que enseña que podrán impetrarse acciones revocatorias mientras subsista la quiebra, ya sea como procedimiento o como estado. Además, indica la imposibilidad de aplicar el plazo de caducidad de un año de la acción pauliana, dado a que los plazos de prescripción y caducidad no pueden aplicarse por analogía[73].

II. Proyecto de Ley de Reforma Concursal y Derecho Comparado

Como se ha dicho en la Introducción de este trabajo, se encuentra en nuestro Parlamento un Proyecto de Reforma del Régimen Concursal. No es menester aquí abarcar las múltiples cuestiones y modificaciones que pretende introducir el mismo sino remitirse al estudio de las innovaciones en materia de acción revocatoria concursal. Como mera aproximación a la visión que pretende incorporar el Proyecto, cabe citar las palabras de unos de sus gestores, al respecto refiere Olivera García:

“El proyecto busca superar las ineficiencias que plantea el régimen vigente en materia concursal, creando un mecanismo capaz de mejorar la capacidad de recuperación de sus créditos por parte de los acreedores del deudor, en caso de imposibilidad de éste de dar cumplimiento a sus obligaciones (insolvencia)[74]”.

Ciertamente habrá reparos y cuestiones a modificar en el Proyecto. No obstante, no deja de ser una loable iniciativa tendiente a rejuvenecer nuestro régimen concursal, adaptándolo a las principales tendencias del derecho comparado.

A continuación se procederá a un estudio sintético de las diversas soluciones planteadas en derecho comparado sobre la acción revocatoria concursal, para luego adentrarse en el proyecto, en donde cobra especial relevancia el estudio del proyecto de reforma concursal española propuesto por Rojo, también la influencia legislativa argentina.

A. Derecho Comparado

En este punto se estará a los lineamientos aportados por Olivera García[75] que abarcan las distintas opciones legislativas al respecto.

Cabe acotar, que todas las legislaciones contienen previsiones sobre la masa activa, a integrarse por el conjunto de bienes del deudor al momento de la declaración de quiebra, los que adquiera en el futuro, a excepción de los no embargables[76]. Por supuesto, es forzoso agregar que integrarán los bienes de la masa activa los que sean objeto de acciones revocatorias o como pauta el vocabulario de la mayoría de las legislaciones contemporáneas: acciones de reintegración.

Se propone un análisis que abarca cuatro puntos esenciales: período de sospecha, actos revocables, legitimación y procedimiento.

1. Período de sospecha

Al respecto se destacan dos sistemas:

Aquellas legislaciones en donde el período de sospecha  depende del acto susceptible de acción revocatoria. Figuran dentro de éste grupo: Alemania, Colombia, Chile, Francia y Paraguay.

Otro grupo de países estipula un plazo fijo de sospecha. Así es que en Argentina son tres años, en Brasil e Italia dos años.

2. Actos revocables

La mayoría de las legislaciones parten de una enumeración de los actos revocables que tienen una serie de características comunes, entre las que figuran la gratuidad, o actos y contratos en los cuales se altera la igualdad entre los acreedores.

También, hay ciertos principios a seguir previo la posibilidad de revocar el acto, en especial lo que hace al perjuicio de los acreedores. Es  decir, podrá revocarse el acto en la medida que perjudique a los acreedores, lo que normalmente se comprueba a través de la insuficiencia del activo del deudor.

3. Legitimación

La legitimación para incoar estas acciones varía en las distintas legislaciones.

En Alemania se prevé la legitimación activa del administrador de la quiebra[77].

En Argentina hay una serie de previsiones especiales que han generado importante debate doctrinario. En líneas generales, ya que luego se hade volver sobre el tema, la legitimación corresponde al síndico, que requiere autorización de determinado número de acreedores quirografarios, a su vez estos, en determinadas condiciones estarán legitimados para accionar[78].

Las principales variaciones están dadas por la legitimación de los acreedores, oscilando entre regímenes que admiten la participación de los mismos, otros la aceptan, pero sujeta a condiciones y por último aquellos sistemas en que recae exclusivamente en el síndico.

4. Procedimiento

En cuanto el procedimiento, algunos regímenes carecen de previsión expresa (Alemania, Francia, Brasil, Portugal). La legislación argentina prevé la vía ordinaria, no obstante mediante el acuerdo de partes podrá irse a la vía incidental[79].

Cabe acotar que todas las legislaciones instauran la vía judicial para resolver las cuestiones.

También, hay previsiones en cuanto a la prescripción, por ejemplo en Alemania la acción prescribe a los dos años desde la apertura del procedimiento de insolvencia[80].

B. Proyecto de Ley de Reforma Concursal

1. Actos Comprendidos

El Proyecto de Reforma Concursal dedica el Capítulo III del Título IV a las acciones revocatorias. Se impone realizar precisiones sobre el nomen iuris de tales secciones del Proyecto, así el Título IV se denomina “Formación de la masa activa” y el Capítulo III “Reintegración de la masa activa”. La opción terminológica manifiesta la intención de brindar una regulación orgánica y sistemática de tales acciones, a diferencia de la dispersión que caracteriza el régimen vigente que ubica a la acción revocatoria en el Título III de la Sección II del Libro IV, denominado “De los efectos de la declaración de la declaración de quiebra”.

El Capítulo III se encuentra compuesto por nueve artículos (80-88), que abarcan diversos aspectos de las acciones revocatorias o de reintegración como las ha dado en llamar el Proyecto.

El art. 80 denominado “Objeto de Reintegración”, versa:

“En el caso que, a la fecha de declaración del concurso, el pasivo fuera superior al activo susceptible de ejecución forzada, el Síndico ejercitará las acciones revocatorias que correspondan para reintegrar a la masa bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del patrimonio del deudor en las situaciones previstas en los artículos siguientes”.

Se presenta un primer presupuesto para la acción revocatoria: que el pasivo sea superior al activo. Debe acotarse la previsión del art. 77 del Proyecto que prevé la realización de un inventario de la masa activa, que a su vez se relacionará con el art. 101 donde establece la presentación por parte del síndico de una lista de acreedores, lo que determinará el pasivo. En cuanto a la susceptibilidad a la ejecución forzada, puede relacionarse la norma con lo dispuesto en el art. 71 del proyecto, donde se sienta el principio de universalidad, por el cual se sujeta todo el patrimonio del deudor a la ejecución colectiva, a excepción de los  bienes inembargables, estos bienes serán ajenos a la ejecución forzada.

Cabe acreditar una serie de dificultades que plantea esta norma, en primer lugar el requerimiento de probar la insuficiencia del activo ejecutable, para lo que podrá recurrirse a los extremos citados, aunque no hay previsión específica al respecto. Además, tal comprobación parece superabundante, ya que el propio dictado del auto de quiebra, como se ha expuesto al comienzo de este trabajo, se condice normalmente con una situación de insolvencia. También, parece contrariar al artículo siguiente, referido a actos susceptibles de revocación de pleno derecho, ya que la amplitud de la redacción del art. 80 los abarca, por lo cual tales actos revocable per se, deberán pasar por el tamiz del balance patrimonial del deudor, lo que no hace más que dilatar incomprensiblemente las acciones revocatorias.

Las notas que vienen de señalarse denuncian cierto ligamen con la noción de perjuicio que subyace a la acción revocatoria, especialmente en el derecho español y argentino.  Sobre lo acaecido en el derecho español, se pronuncia Alcover[81] diciendo que los actos serán revocables en tanto perjudiquen a la masa activa. Entendiéndose por perjuicio el mayor valor que habría tenido la masa activa en general o particular de no haberse producido el acto. Similares apreciaciones realiza  Hequera[82], que en referencia al derecho argentino, explica al perjuicio como todo acto contrario a la preservación del patrimonio del fallido o agresivo de la igualdad de los acreedores.

Lo que viene de expresarse es parcialmente similar a nuestro régimen, ya que al plantearse como requisito de la acción revocatoria un pasivo mayor al activo, se entiende subyace en el acto revocable un perjuicio. Aunque, el requerimiento será aún mayor que en el régimen comparado, ya que el perjuicio no estará dado exclusivamente por la disminución patrimonial sino que requerirá además el requisito señalado al comienzo de este párrafo. Además, la necesidad de perjuicio reaparece en el art. 82, que luego se analizará.

El articulado vernáculo continúa con una enumeración de actos revocables. Los arts. 81 y 82 establecen dos categorías de actos,  las cuales se denominan: “Actos revocables de pleno derecho” y “Actos revocables en fraude de los acreedores o con conocimiento de la insolvencia”.

Sobre los actos revocables de pleno derecho se expide el artículo 81, que versa:

“Son revocables de pleno derecho los siguientes actos realizados por el deudor:

1. Actos a título gratuito realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, salvo los regalos y liberalidades de costumbre y las donaciones a favor del personal que tengan manifiesto carácter remuneratorio. Se consideran incluidos los actos en que la contraprestación recibida por el deudor hubiera sido notoriamente inferior al valor del bien transferido.

2. Actos de constitución o de ampliación de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del deudor, otorgados en los seis meses anteriores a la declaración del concurso, en garantía de obligaciones preexistentes no vencidas o que se hubieran contraído con el mismo acreedor preexistente concomitantemente con la extinción de las anteriores.

3. Pagos realizados por el deudor, dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso, por créditos que aún no se hallaran vencidos. 

4. Actos de aceptación por el deudor de cualquier clase de requerimiento resolutorio de contratos, dentro de los seis meses anteriores a la declaración de concurso”.  

A diferencia de lo dispuesto por el Código de Comercio, en el art. 1.602 numeral 1º, el contenido del numeral 1º es más amplio que el de donaciones, ya que abarca todos actos a título gratuito, quedando comprendida la remisión de una deuda por ejemplo. Se encuentran expresamente exceptuadas las “liberalidades de costumbre” y “las donaciones a favor del personal que tengan marcado carácter remuneratorio”. Respecto a las liberalidades de costumbre, similar previsión realiza el Código Civil en el inc. 2º del art. 1.657, donde establece la validez de las donaciones entre cónyuges que acostumbran hacerse en ocasiones de regocijo familiar siempre que sean módicas. Dichas normas deben ser integradas apelando a los usos y costumbres, también podrá recurrirse al carácter de módico planteado en el Código Civil. En cuanto a las donaciones remuneratorias, se establece una especial característica, éstas deben ser a favor del personal, restringiéndose notoriamente el ámbito sujetivo de las mismas.

Por último, quedan comprendidos en el nral. 1º los actos en que si bien hay contraprestación, ésta es notoriamente inferior al valor del bien transferido, esta hipótesis abarca actos lesivos para el deudor, en donde es notorio el perjuicio, a la vez que la apariencia de fraude.

El nral. 2º establece como revocables de pleno derecho la constitución o ampliación de garantías reales sobre obligaciones preexistentes no vencidas, caso idéntico al previsto en el art. 1.603 del Código de Comercio. No obstante, el numeral 2º agrega otra hipótesis: garantías a obligaciones contraídas con el mismo acreedor concomitante con la extinción de las anteriores. La redacción del precepto es bastante oscura, en puridad parece atender a la situación de que se extinguen las obligaciones de un acreedor, pero “concomitantemente”, en términos de la norma se generan nuevas obligaciones con ese mismo acreedor, a las que acceden garantías reales.

El nral. 3º no plantea grandes dificultades interpretativas, similar previsión se realiza en nral. 3º del art. 1.603 del Código de Comercio, aunque la previsión allí es más restringida, ya que comprende la cesión o traspaso de bienes inmuebles en pago. Surge de la norma un claro corolario del principio de igualdad, característico del régimen concursal.

El nral. 4º estable la revocabilidad de la aceptación del deudor del requerimiento resolutorio de contratos, este caso comparte ciertos matices con el anterior, parte del supuesto de la resolución voluntaria de contratos, implicando toda resolución restituciones recíprocas, lo cual llevaría al acreedor que obtiene la resolución a librarse de los efectos del concurso.        

Del análisis precedente surge el paralelo entre actos revocables de pleno derecho y actos nulos, ambos comparten una serie de características comunes, así es que predomina la noción de gratuidad, lo que surge expresamente en la referencia a actos a título gratuito y subyace en aquellos actos en los cuales el deudor actúa sin estar obligado a hacerlo, por ejemplo paga obligaciones que no son exigibles,  constituye garantías reales a obligaciones carentes de ella, o acepta la resolución de contratos. El listado señalado se traduce en un claro perjuicio para la masa activa, la cual verá disminuido su caudal. Además, en estos actos no se requiere la prueba del fraude.

La enumeración de actos revocables continúa en el artículo 82, que bajo denominación de “Actos revocables en fraude a los acreedores o con conocimiento de la insolvencia”, dispone:

“Son revocables los actos y omisiones del deudor en perjuicio de los acreedores, realizados en los dos años anteriores a la declaración del concurso, cuando el deudor hubiera actuado en fraude y perjuicio de los acreedores y la contraparte hubiera conocido o debido conocer la insolvencia.

Se presume el conocimiento del estado de insolvencia en el caso de personas especialmente relacionadas con el deudor.

En ningún caso la revocación afectará los derechos adquiridos por los terceros de buena fe. Corresponderá a la contraparte indemnizar a la masa por el valor de los bienes o derechos objeto de la acción revocatoria, que ya no se encuentren en su patrimonio”.

Esta categoría de actos está caracterizada por la amplitud, mientras que la anterior hacía referencia a ciertos actos, aquí se parte de la basta formula “actos y omisiones”. Cabe dejar constancia de las dificultades que implica la posibilidad de revocar omisiones, al respecto puede pensarse en la pasividad del concursado para cobrar sus créditos, aunque la expresión no está exenta de polémica.

Podrán revocarse actos u omisiones que cumplan tres requisitos: fraude, perjuicio y conocimiento o deber de conocimiento de la insolvencia por el otro contratante.

La solución es similar a la adoptada por el derecho argentino, que ha generado importantes críticas por la doctrina de aquel país. Al respecto, con el fin de ilustrar las bases del problema y realizar un cotejo con nuestro Proyecto, se transcribe el inciso 1º del polémico artículo 119 de la ley 24.522, que versa:

“Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quién celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos por el deudos. El tercero debe probar que el acto no causó perjuicio”.

Sobre los requerimientos de la norma expresa Conil Paz:

“Es que la distinción entre el conocimiento de la insolvencia -componente exclusivo del fraude- y el perjuicio, no es tan nítida...

El perjuicio es un prius respecto del fraude, porque el fraude no es otra cosa que el conocimiento y volición del perjuicio que va acarrear el acto. El fraude tanto quiere decir engaño, malicia, falsedad, como también daño, detrimento o pérdida[83]”.

Respecto al conocimiento de la insolvencia requerido por el otro contratante, Grispo proclama la naturaleza subjetiva de este requisito, perteneciente al fuero interno de la persona, manifestando que su “real comprensión se dificulta en grado extremo[84]”, siendo fundamental los indicios y presunciones para determinar el conocimiento. Sobre tal punto se ha expedido el art. 82 del Proyecto que ha morigerado el requisito, estableciendo que la contraparte “haya conocido o debido conocer” el estado de insolvencia. El requerimiento que acaba de enunciarse se encuentra concatenado con lo dispuesto en el inc. 2º del artículo, que establece la presunción de conocimiento de la insolvencia  para personas especialmente relacionadas con el deudor. Respecto a lo último, son de recibo las menciones de Alcover, que dice:

“En efecto, lo que sucede con todas estas personas especialmente relacionadas con el deudor es que su relación de proximidad con éste hace que lo que sea lógico sospechar es que los negocios jurídicos realizados entre ellas y el concursado encierren maniobras fraudulentas fundamentalmente de tipo simulatorio: el administrador de la sociedad concursada simula un crédito concursal a su favor, el hermano del concursado persona física simula una venta con éste…[85]”.

No obstante, las menciones que acaban de hacerse, el Proyecto de Ley en su art. 112 contiene una enumeración de personas expresamente relacionadas con el deudor.

El inc. 3º del art. 82 contiene una previsión relativa a los efectos y legitimación pasiva en la acción revocatoria que se plantee amparada en los supuestos de los incisos anteriores, aspectos que serán estudiados  posteriormente al analizar tales cuestiones.

 Analizado el elenco de actos revocables, es menester referir a un requisito esencial para que prosperen tales acciones, sólo podrán revocarse los actos que se celebren dentro de los plazos expresamente previstos por la ley.  En cuanto al criterio para determinar el plazo, el proyecto de reforma se aparta del régimen anterior en lo relativo a la fijación de un período de sospecha. Los proyectistas parecen haber hecho eco de las críticas de Mezzera Álvarez al régimen de plazos del Código de Comercio, las cuales ya han sido expuestas en este trabajo. Se establecen diversos períodos de tiempo, pero un único punto de referencia, que será la “declaración del concurso”. A la vez se abandona el régimen de pluralidad de plazos, estableciéndose un plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso para los actos previstos en el art. 81 nral. 1 y art. 82, en los demás casos el plazo será de seis meses.

Es necesario referir a los efectos de la sentencia que acoja la pretensión revocatoria, para lo cual habrá que recurrir al artículo 86, justamente denominado “Efectos de la sentencia de revocación”, éste dispone:

“La sentencia que acoja la acción revocatoria, tendrá el siguiente contenido:

1. Condenará al demandado a integrar a la masa activa los bienes o derechos indebidamente adquiridos con sus frutos.

2. Si los bienes o derechos no se encontrarán en su patrimonio, lo condenará a entregar el valor que hubieran tenido al salir del patrimonio del deudor o en cualquier otro momento posterior, si hubiera sido mayor, más el interés legal.

3. Quedarán sin efecto los derechos reales de garantía que se hubieran constituido, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales correspondientes.

4. En el caso de pagos realizados por el deudor o por un tercero, se condenará a quién los haya recibidos a reintegrarlos a la masa, con más sus  intereses.

5. El crédito que resulte a favor del demandado como consecuencia de la revocación, tendrá el carácter de crédito concursal.

6. Si se hubiere probado que el demando conocía el estado de insolvencia del deudor en el momento de la realización del acto o de la omisión, perderá el derecho a cobrar su crédito en el concurso”:

   Para analizar el presente artículo se estará al planteo doctrinario que realiza Alcover[86], que si bien refiere al derecho español, dado a las similitudes de regímenes, resulta aplicable a nuestro derecho. El mencionado autor parte de dos criterios, los que relacionados entre sí darán lugar a cuatro situaciones. Los criterios que se analizarán son: la posibilidad o no de restituir los bienes o derechos salidos del patrimonio del deudor, así como la buena o mala fe del legitimado pasivo.  De la combinación de dichos criterios resulta:

* Es posible restituir los bienes y derechos a la masa y el legitimado pasivo ha actuado de buena fe.

Esta situación aparece regida en el numeral primero del artículo trascripto, así es que la sentencia declarará revocado el acto y obligará a restituir el bien más los frutos e intereses que se hubieran generado.

La restitución hará surgir un crédito a favor de quién restituye el bien, que será envestido de la calidad de acreedor concursal (art. 86, nral. 5º), siempre que la relación haya sido onerosa.

* Es posible restituir los bienes y derechos a la masa y el legitimado pasivo ha actuado de mala fe.

Se aplican idénticas previsiones que la situación anterior en cuanto a la restitución de los bienes. No obstante, el demandado perderá la posibilidad de cobrar su crédito dentro del concurso (art. 86, nral. 6º).

* No es posible restituir los bienes y derechos a la masa y el legitimado pasivo ha actuado de buena fe.

La imposibilidad de restitución estará pautada por diversos ejemplos, se habrán destruido los bienes o estarán en poder de un tercero que los ha adquirido de buena fe.

En este caso la restitución consistirá en el valor que haya tenido el bien al salir del patrimonio más los intereses legales devengados, aunque según dispone el art. 86 nral. 2º se determinará el valor del bien no solamente al salir del patrimonio del deudor sino que se considerará el mayor valor que haya adquirido.

En cuanto a las restituciones, éstas se rigen por una regla análoga a la planteada en la primera hipótesis.

* No es posible restituir los bienes y derechos a la masa  y el legitimado pasivo ha actuado de mala fe.

Para resolver esta cuestión habrá que estarse a una combinación de supuestos, así es que en cuanto a las restituciones se regirá como la hipótesis anterior. No obstante, en lo que hace al crédito del que restituye, se estará a lo dispuesto por el último numeral del artículo a estudio.

Por último, el art. 86 enuncia dos efectos más: la extinción de las garantías reales que se hubieran constituido, con la subsiguiente cancelación de la inscripción realizada  y la revocación de pagos realizados por el deudor o un tercero.

 Como cierre debe destacarse un conjunto de actos, que a diferencia de los que se han estudiado hasta el momento, son irrevocables. Dichos actos se encuentran definidos en el art. 83, que bajo la denominación de “Irrevocabilidad de las operaciones ordinarias”, versa:

“En ningún caso serán objeto de revocación las operaciones ordinarias del tráfico a que se dedica el deudor”.

Esta previsión resulta superabundante dado que la revocación de un acto implica una serie de requisitos, que de no encontrarse presentes determinan la irrevocabilidad.

Como criterio para determinar que actos se encuentran alcanzados por la previsión del artículo, son de recibo las expresiones de Alcover, que requiere:

“… ser un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor y haber sido realizado en las condiciones de mercado… no son impugnables los pagos realizados por el deudor…que correspondan a deudas vencidas. La razón de ello es la que sigue: pese a que no puede ocultarse que tales pagos perjudican a los acreedores concursales, ya que si no se hubieran producido, lo normal hubiese sido que, ya en sede concursal, los acreedores de dichas deudas ya vencidas no cobrasen el íntegro importe de sus créditos, sino solo una parte al sujetarse junto con los otros acreedores concursales a la ley del dividendo para estos, lo cierto es que los mismos son actos ordinarios y además debidos realizados en condiciones normales[87]”.  

2. Trámite

a. Procedimiento

Nuestro Proyecto de Ley no contiene normas específicas sobre la estructura procesal en que se han de sustanciar las acciones revocatorias, a diferencia del régimen español, que prevé específicamente la vía incidental o el ordenamiento argentino, en donde se estará al trámite del procedimiento ordinario, aunque podrá recurrirse a la vía incidental si las partes estuvieren de acuerdo.

Sin embargo, a pesar de que el articulado específico sobre acciones revocatorias carece de normativa expresa sobre el tracto procesal, habrá que estarse a las Disposiciones Complementarias del Proyecto, dispuestas en el Título XV, donde el art. 249 regula el “Incidente concursal”, dicha norma versa:

“En todos los casos en que la ley no disponga un procedimiento especial, o establezca plazos o soluciones procesales especiales, las oposiciones, impugnaciones y demás controversias que se susciten durante el trámite del concurso serán sustanciadas ante el propio Juez del concurso por el procedimiento de los incidentes establecido en el Código General del Proceso, con las siguientes particularidades:

1. Se aplicarán en todos los casos las normas para los incidentes fuera de audiencia.

2. Todos los actos procesales serán notificados en la oficina.

3. El Juez deberá fijar plazos para las actuaciones, de modo que los mismos no determinen una demora respecto de los restantes plazos establecidos por la ley para la etapas del concurso”.

Atento a la norma que viene de transcribirse, la acción revocatoria se sustanciará por el trámite del incidente fuera de audiencia, siendo aplicable la regulación del art. 321 del Código General del Proceso[88]. Estableciéndose reglas especiales como el principio de notificación en la oficina, tendientes a lograr la celeridad del proceso.

El artículo también resuelve la cuestión de la competencia, que corresponderá al tribunal que entiende en el concurso.

Se plantean interesantes cuestiones en cuanto al régimen recursivo, que exceden la materia de este trabajo. No obstante, según lo dispuesto en el art. 251 del Proyecto, el recurso de regla será la reposición, estando limitada la apelación al número de providencias que el artículo enuncia taxativamente. Queda además totalmente excluida la casación.

b. Legitimación activa y pasiva

El Proyecto contiene previsiones expresas en cuanto a legitimación, a diferencia de la regulación del Código de Comercio, lo cual suscitaba algunas discrepancias doctrinarias, ya señaladas.

A continuación se transcriben los artículos referidos a legitimación, el art. 85 denominado “Legitimación activa de los acreedores”, versa:

“Si el Síndico no hubiera promovido la acción antes de la fecha fijada para la Junta de Acreedores, el acreedor o los acreedores cuyos créditos representen por lo menos el cinco por ciento del pasivo total del deudor podrán promover la acción por cuenta de la masa.

Si la sentencia acogiera la acción promovida, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa activa, tendrá derecho a que, con cargo a esa indemnización, se le rembolsen los gastos del proceso y se le satisfaga hasta el cincuenta por ciento del crédito que no hubiera percibido en el concurso”.

Nuestro artículo ha salvado parcialmente una importante crítica al sistema estipulado por la ley argentina, que es explicado en los siguientes términos por Maldonado:

“Vale decir que bajo el nuevo plexo para su procedencia (refiriéndose a las acciones revocatorias) el síndico debe obtener las conformidades de las mayoría simple de capital correspondiente a los acreedores quirografarios declarados verificados y/o admisibles en el pasivo del concurso, las que deben ser obtenidas previamente a la iniciación de la acción y acreditada al momento de interponerla[89]”.

Entre los fundamentos de tal limitación Teplitzchi, recoge las expresiones de la Exposición de Motivos del Proyecto, expresando que los poderes conferidos al síndico de promover por sí la acción son excesivos, éstas podrían causar perjuicio a la quiebra, ya que en caso de desestimarse la acción los perjudicados serán los acreedores que verán aumentados los gastos y honorarios[90].

No obstante, esa crítica es atemperada con lo dispuesto en el art. 120 de la ley concursal argentina, que en determinadas circunstancias permite accionar a los acreedores.

En lo que respecta a la legitimación en el Proyecto, cabe referir, tomando la distinción que realiza Alcover[91], entre legitimación principal y subsidiaria. La legitimación principal corresponde al síndico, lo cual si bien no se expresa directamente, surge claramente de los términos de la ley que toma como supuesto para el ejercicio de la acción por parte de los acreedores que el síndico no hubiera actuado. Los legitimados subsidiariamente serán los acreedores, que deben cumplir una serie de requisitos:

1.      La acción no debe haber sido impetrada por el síndico hasta la fecha fijada para la junta de acreedores. Según surge de la norma, los acreedores deberán esperar hasta ese momento para iniciar la acción. Aunque nada impide indiquen al síndico la posibilidad de llevar adelante la acción.

2.  Que el crédito del acreedor o conjunto de acreedores represente por lo menos el cinco por ciento del pasivo.

Respecto a la legitimación de los acreedores debe realizarse una serie de puntualizaciones, que merecerán estudios más exhaustivos.  Podrá sostenerse que se encuentran legitimados los acreedores que representen el cinco por ciento del pasivo, en cuyo caso podrán impetrar la acción a cuenta de la masa (art. 85, inc. 1º). También, cualquier acreedor, que cargue con los costos de la acción en cuanto resulte infructuosa (art. 85, inc. 2º). Esta interpretación, si bien sujeta a críticas, parece adaptarse al planteamiento del art. 85. Además, en caso de que la acción sea planteada por un acreedor y ésta resultare exitosa produciendo el acrecimiento de la masa, el acreedor que plantea la acción tendrá un beneficio especial para la satisfacción de su crédito.

Un legitimado activo que ha sido excluido de la enumeración del artículo, es el Juez, que la doctrina entendía legitimado para promover la revocación de actos nulos, se plantean dudas en cuanto a la posibilidad de que éste pueda promover de oficio la acción contra actos revocables de pleno derecho.

Todo lo referente a los legitimados pasivos en la acción se encuentra regulado por el art. 86, que justamente bajo la denominación de “Legitimación pasiva”, versa:

“La demanda de revocación deberá dirigirse contra las siguientes personas, según corresponda:

1. El deudor.

2. La contraparte en el acto objeto de revocación o quien se haya beneficiado con dicho acto u omisión, aunque el bien o derecho no estuviese ya en su patrimonio.

3. La persona que haya adquirido a título gratuito o a título universal el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo.

4. Las demás personas que, actuando de mala fe, hubieran adquirido a cualquier título el bien o el derecho de quien hubiera sido parte en el acto objeto de revocación o se hubiera beneficiado del mismo”. 

Quienes aparecen como primeros legitimados pasivos serán el deudor y la contraparte en el acto objeto de revocación. Además, se agrega aquél que se haya beneficiado de dicho acto, lo cual puede dar lugar a equívocos o a la consagración de una amplísima legitimación pasiva. Para ilustrar la situación puede pensarse el caso de un sujeto que adquiere un bien, estando de mala fe, por parte de la contraparte del deudor. El sujeto que adquirió el bien lo enajena a un tercero de buena fe que no podrá verse alcanzado por la acción, pero el sujeto que enajeno el bien podrá considerarse beneficiario, a pesar de que el bien no se encuentre en su patrimonio, es decir el sujeto no será contraparte, pero se habrá beneficiado con el acto.

En cuanto a los terceros subadquirentes que se ven alcanzados por la acción, son enteramente compartibles las opiniones de Conil Paz, que dice: 

“Es que existe un doble orden de ineficacia: la de quien adquiere fraudulentamente el bien en primer término y a quién alcanzan sus efectos, dado su defectuoso carácter. Pero puede darse el supuesto de quienes, a su vez, con igual intencionalidad, lo retransmitan a alguien en nada ajeno a la maniobra defraudatoria inicial; a este último acto también lo alcanzarán, inexorablemente los efectos de la acción falencial de ineficacia[92]”.

Alcover señala como índice para evaluar la mala fe del tercero, el conocimiento del mal estado de los negocios por parte del deudor, además del perjuicio que supone a los acreedores el acto que realiza el deudor[93].

También, sin importar la mala o buena fe, se verán alcanzados los terceros subadquirentes a título universal o a título gratuito, según surge del nral. 3º del art. 86. 

Por último, cabe citar una valla infranqueable en la legitimación pasiva, que está dada por la buena fe del tercero que recibe a título oneroso, según surge del inciso final del art. 82 y subyace en la regulación de los legitimados pasivamente.

c. Prescripción

Las dudas y diversas interpretaciones sobre el plazo de prescripción de las acciones revocatorias en el régimen del Código de Comercio, han sido resueltas por el proyecto de ley, que presenta una norma bastante clara al respecto, así es que el art. 85, denominado “Prescripción”, versa:

“Las acciones revocatorias a las que refieren los artículos anteriores prescribirán a los dos años de la declaración del concurso”.

Conclusión

La acción revocatoria concursal se encuentra íntimamente ligada a los fundamentos de los procedimientos concursales, es un mecanismo de salvaguarda de la garantía patrimonial de los acreedores, a la vez que consagra la igualdad entre los mismos, siendo un instrumento eficiente para atacar actos nocivos a dicha igualdad.

Tanto el régimen revocatorio consagrado en el Código de Comercio y en el Proyecto de Reforma Concursal, así como sucede normalmente en Derecho Comparado, parten de una enumeración casuística de actos sujetos a revocación. Dichos actos a su vez se dividen en dos grupos, según los requisitos a probar en cada caso, en unos bastará solamente realizar el acto en un período señalado para que éste sea susceptible de revocación. En cambio, el otro grupo deberá probarse el fraude, perjuicio y conocimiento de la insolvencia. Cabe acotar que el Régimen del Código de Comercio sólo requiere la prueba del fraude.

La consecuencia de la revocación será la restitución a la masa activa de la quiebra, del bien que ha salido ilegítimamente de la misma, que generará a favor de quien restituye, si ha actuado de buena fe, un crédito contra la masa.

El Proyecto de Reforma Concursal agrega una serie de variantes a la acción revocatoria. En primer lugar, deja de lado el período de sospecha, para tomar un único momento para el cómputo de los plazos en el que los actos realizados serán susceptibles acción revocatoria, dicho momento será la declaración de concurso. Se abandona así el sistema del Código de Comercio que establecía un período de sospecha, dentro del cual los actos serían revocables, a la vez que para determinados actos tomaba como punto de partida la declaración de quiebra.

Otra variante introducida consiste en una regulación orgánica de las acciones revocatorias, las que se encontraban dispersas en diversos artículos del Código de Comercio. Dicha regulación abarca muchos aspectos que el Código de Comercio dejaba librados a la interpretación doctrinaria. Entre tales cuestiones figura lo relativo al tracto procesal, siendo laudable que se haya estipulado una estructura abreviada para dilucidar estas cuestiones, como lo es el incidente fuera de audiencia, ya que recurrir a la estructura procesal más amplia resulta claramente dilatorio. También, hay previsiones sobre legitimación activa, pasiva y prescripción, resolviendo muchas de los debates doctrinarios que se planteaban en el Código de Comercio y agregando nuevas cuestiones polémicas.

A modo de cierre, como valoración de las innovaciones en materia de regulación de las acciones revocatorias concursales, cabe manifestarse favorablemente a los lineamientos planteados en el Proyecto, que dotan de una necesaria organización y sistematización a tales acciones. No obstante, resulta necesario superar una serie de imperfecciones, especialmente en cuanto a términos y expresiones generadores de equívocos y dificultades interpretativas.    

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