Régimen jurídico del factoraje

Por Carlos E. López Rodríguez

La Ley de Fondos de Inversión n° 16.774 de 1996 (LFI) regula el fondo de inversión, como un patrimonio de afectación, integrado por aportes de personas, para su inversión en valores y otros activos. La LFI se divide en cuatro títulos (I a IV) que dan la normativa para los fondos y para las sociedades que los administren. 

La Ley 17.202 de 1999 le incorpora un título V a la LFI, que se llama “De los fondos de inversión y la securitización de activos”. Ese título se divide en capítulos, dentro de los cuales, el primero se refiere a los fondos de inversión cerrados de créditos, que se caracterizan por el objeto específico de la inversión: conjunto de derechos de crédito con garantías hipotecarias. En el art. 30 de ese capítulo se admite la emisión de valores representativos de cuotapartes del condominio sobre esos fondos y de los créditos que lo integran o valores mixtos (securities). Los capítulos II, III y IV, tienen que ver con el funcionamiento de estos fondos de inversión cerrados. 

La Ley 17.202 incorpora, también, un capítulo V - bajo el nombre de "Factoraje" - que regula el factoraje, dentro de este contexto especial.

I. Concepto legal de factoraje

El art. 45, con el cual se abre el capítulo V, contiene una descripción de la operativa a la que se aplica la LFI, en los términos siguientes:

"El presente Título se aplica, en lo pertinente, a la actividad financiera que consiste en adquirir créditos provenientes de ventas de bienes muebles, de prestación de servicios o de realización de obras, otorgando anticipos sobre tales créditos y asumiendo o no sus riesgos. La expresada actividad podrá ser complementada con servicios como los de la gestión de cobro de los créditos o la asistencia técnica, comercial o administrativa a los cedentes de los créditos aquí referidos. Los créditos deben provenir del giro habitual de los cedente."

El concepto que acabamos de transcribir no constituye una definición de factoraje a todos los efectos sino sólo a los efectos de determinar el ámbito de aplicación del título V de la LFI, que se refiere a la constitución de fondos de inversión y a la securitización de activos. En consecuencia, los dos artículos sobre factoring de la LFI, no regulan el contrato de factoraje en general sino a los fondos de inversión que se destinarán a adquirir los créditos que el art. 45 determina y en las condiciones establecidas en el inciso 2 ese artículo y en el art. 46. Con otras palabras, la LFI no crea un régimen para el contrato de factoraje sino que da normas para cuando tal contrato se celebre para la conformación de un fondo de inversión.

II. Factoraje y cesión de créditos

El art. 46 establece para la cesión global de créditos, que la cesión de créditos y la notificación al deudor cedido se realice tal como se prevé para los fondos cerrados de créditos (arts. 33 y 34). En el art. 34 se prevé lo siguiente:

"Los deudores de los créditos integrados al fondo podrán ser notificados por telegrama colacionado o cualquier otro medio hábil, con la designación de la sociedad administradora del fondo y del cedente, sin requerirse la exhibición del título a que refiere el inciso segundo del artículo 1757 del Código Civil. La fecha de las notificaciones se podrá probar por todos los medios de prueba admitidos por nuestra legislación.

La notificación al cedido no será necesaria cuando el deudor haya renunciado anticipada y expresamente a los derechos que le otorgan los artículos 1758, 1759 y 1760 del Código Civil y los artículos 563, 564 y 565 del Código de Comercio, según corresponda. En estos casos el deudor cedido paga lícitamente si lo hace al cedente y las cesiones de crédito, así como sus garantías, serán oponibles a terceros desde su otorgamiento, pudiéndose probar su fecha por todos los medios de prueba admitidos por nuestra legislación.

En los casos en que no exista la renuncia a que refiere el inciso anterior, la cesión de créditos que no se notifique al cedido será oponible a terceros desde su perfeccionamiento con excepción del cedido."

Por lo tanto, la cesión de créditos que sirva como instrumento para constituir un fondo de inversión, se encuentra alivianada de una serie de requisitos que se imponen, en general, a las cesiones de créditos.

En primer lugar, no se requiere la exhibición del título. Esa exigencia general hacía inviable que la notificación se realizara por telegrama colacionado que, en el caso del factoring utilizado para crear un fondo de inversión, se habilita expresamente.

En segundo lugar, si así se lo pactó, el art. 34 de la LFI declara la validez de la renuncia anticipada del deudor a su derecho a que se le notifique y a los derechos que le confieren los arts. 1.758, 1.759 y 1.760 del CC y los arts. 563, 564 y 565 del Código de Comercio. En particular, esto supone la renuncia al derecho a oponer al cesionario todas las excepciones que habría podido oponer al cedente, aun las meramente personales (art. 565).

II. Previsión respecto a la cesión de créditos futuros

La “cesión de créditos futuros” constituye un contrato que compromete la realización de cesiones futuras, en la medida que se vaya produciendo cada una de las facturaciones. Por lo tanto, la principal obligación pendiente de ejecución es la de efectivizar las sucesivas cesiones correspondientes a los créditos que se vayan originando como producto de la actividad empresarial de la deudora. Consecuentemente, el cedente debe cumplir con la obligación de entregar las facturas que vaya emitiendo (obligación de dar), transfiriendo con ello los créditos que se vayan generando por su actividad empresarial.

En el inc. 2 del art. 45 se dispone la validez del pacto de cesión global, incluso de los créditos futuros:

En los contratos de factoraje será válida la cláusula por la que se pacte la cesión global, de parte o de todos los créditos del cedentes, tanto existentes como futuros. En este último caso se requerirá que tales créditos futuros sean determinables. También podrá convenirse que el acuerdo de cesión de los créditos futuros a favor de la empresa de factoraje sea título suficiente de trasmisión.”  

Esta norma fue incluida en la LFI, para superar las restricciones que a la cesión de créditos futuros impone nuestro régimen general. Se establece, entonces, un régimen especial para la cesión de créditos cuando ésta integre una operación destinada a constituir un fondo de inverión. Para el resto de las cesiones de crédito, entendemos que permanecen plenamente vigentes las disposiciones generales. Nos explicamos.

A. Excepción respecto al requisito de la existencia del crédito que se cede

La cesión, tal como está regulada en nuestro Código Civil (CC), presupone la existencia del crédito (García de Enterría, Contrato de factoring y cesión de créditos [1996], p. 87). En el art. 1.757, inc. 2, del CC se establece que la notificación deberá hacerse con “exhibición del título”, que deberá llevar anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. La exigencia de la exhibición del título, así como la de la anotación, implica necesariamente la existencia del título que se cede. En el mismo sentido, el art. 1.762 presupone la existencia del crédito, al establecer la responsabilidad del cedente.

La mera celebración del contrato de cesión de créditos no produce la transferencia del crédito. Esa es la posición unánime de la doctrina uruguaya (Gamarra et alt., op. cit., pp. 376 y ss.; Peirano Facio, Curso de contratos, t, 3 [1960], p. 72). De acuerdo con lo que establece el art. 768 del CC, “la tradición de los derechos se verifica por la entrega de los documentos que sirven de título”.

Por lo tanto, la existencia del crédito es un presupuesto necesario para que el cesionario pueda adquirir el derecho. Cuando el crédito no existe, el traspaso al cesionario no se verifica (Gamarra et alt., íd., p. 399).

En la cesión de créditos futuros, por definición, los créditos que se ceden todavía no existen. Por lo tanto, esa figura no tendría cabida, en principio, en nuestro Derecho.

La referencia contenida en el art. 45 de la LFI a la cesión de créditos futuros, bastando con que sean determinables, constituye una excepción respecto al régimen general, que acabamos de exponer.

B. Suficiencia del acuerdo de cesión de créditos futuros como título de transmisión

En general, como viene de decirse, la cesión de créditos futuros no tiene cabida en nuestro Derecho, a menos que por tal se entienda una promesa de cesión de créditos futuros. Eso implica que el promitente cedente se obligue a que, una vez que el crédito existe, celebrar el respectivo contrato de cesión de crédito. 

Para alivianar la exigencia de que se celebren reiterados contratos de cesión de crédito, el art. 45 de la LFI establece que el contrato de cesión de créditos futuros constituye, por sí mismo, "título suficiente de trasmisión".