El éxito del comercio depende en gran parte del secreto de sus operaciones. La divulgación de los negocios puede aparejar graves inconvenientes. Por ello el Código dispone que ninguna autoridad puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes llevan o no libros rubricados (art. 70 del C.Com.).

No obstante, en ciertos casos, la Ley faculta al juez a ordenar la exhibición de los libros. Se reconoce así que, frente al interés del comercio existe el interés de la justicia, en dictar fallos ajustados a la verdad.

Existen dos clases de exhibiciones: general y parcial. La exhibición general tiene como objeto la totalidad de los libros del comerciante. La exhibición parcial se concreta a uno o algunos asientos determinados.

La doctrina suele llamar comunicación a la exhibición general y compulsa a la parcial. En nuestra exposición usaremos también estos términos.

La exhibición general, dijimos, tiene por objeto la totalidad de los libros de un comerciante, incluso los auxiliares, si se llevan (art. 74). Se caracteriza, además, porque quien solicita la exhibición puede examinar toda la contabilidad y tenerla a su disposición a los efectos de ese examen.

Es un procedimiento excepcional; la Ley sólo lo concede en casos taxativamente enumerados, cuando se da la necesidad de analizar todo el estado patrimonial de un comerciante o de una sociedad comercial. Quien pide la exhibición general, necesita ser informado de la marcha total de una explotación comercial; a diferencia de la exhibición parcial, en que se trata de aclarar un punto singular controvertido.

Señalamos antes el interés del comercio en mantener en reserva la marcha de sus negocios. En los casos en que se autoriza la exhibición general, se dan intereses más importantes que la justifican o no se da el peligro del conocimiento por terceros, que pudieran valerse de los datos de sus asientos para ejercer una competencia desleal.

Los casos en que corresponde la exhibición general están enumerados en el art. 71: en juicios de sucesión, comunión, quiebra, sociedad y de administración o gestión mercantil por cuenta ajena. Entendemos que la Ley ha indicado taxativamente los casos en que procede la exhibición general de libros. De manera que fuera de los casos mencionados, no se puede disponer la exhibición total. La taxatividad se justifica por la excepcionalidad del régimen.

En la mayor parte de las hipótesis de exhibición general existe una propiedad o copropiedad o una comunidad de intereses que justifican plenamente la exhibición. Cuando una persona tiene libros de comercio, está obligado a exhibírselos a su dueño o a quienes comparten con ella su propiedad. La Ley consagra expresamente ese derecho que, por otra parte, es connatural con la existencia de una copropiedad o de una comunidad de intereses. Luego, veremos que el interesado tendrá acciones judiciales para hacer valer sus derechos.

En los casos de concordatos preventivos y moratorias, la exhibición general de libros se hace voluntariamente por su dueño, que desea obtener la tutela de tales procedimientos preventivos de una quiebra o de una liquidación judicial respectivamente.

En el caso de quiebra o de liquidación judicial de una sociedad anónima, el juez decreta la ocupación de los bienes en función de los intereses generales de todos los acreedores y de los intereses sociales comprometidos en el proceso concursal.

Analizaremos rápidamente cada caso, para ver el interés especialmente tutelado, para admitir la exhibición total.

Se trata de la hipótesis en que fallece un comerciante. Quienes lo heredan continúan a éste y son copropietarios de lo que él poseía.

En este caso, la exhibición se justifica por la copropiedad sobre los libros. Supongamos que un heredero posea los libros. Los demás herederos pueden requerirle la exhibición para establecer cuál es la entidad de los bienes heredados, a cuánto asciende su cuota. No existe peligro de intromisión abusiva de un tercero, puesto que quien pide exhibición tiene igual interés que quien los tiene.

No hay dudas en cuanto a que pueden pedir exhibición general de libros los herederos, tanto los legítimos como los testamentarios. Hay otras situaciones que podrían ser discutibles y que analizaremos por separado y a continuación.

La exhibición general de los libros de la sociedad se justifica por el interés común de los socios en los negocios sociales y, por ende, en los libros. La Ley de Sociedades 16.060 prevé la exhibición general en los artículos 75 y 339.

El artículo 75 establece, para todos los tipos sociales, que los socios podrán examinar los libros y documentos sociales. Lo que constituye título legitimante para pedir la exhibición es la relación social, "cualquiera sea la intensidad del vínculo que liga al socio con la entidad de que forma parte". De manera que puede pedirse en una sociedad colectiva en que existe la mayor intensidad en el vínculo que liga al socio con la sociedad y en la sociedad anónima en que esa relación casi se diluye en sus efectos vinculatorios.

El derecho de pedir exhibición corresponde exclusivamente a los socios. No podría ejercerlo el socio del socio ni tampoco el acreedor del socio.

Cuando una persona ha perdido la calidad de socio, se extingue su derecho de pedir exhibición de libros de la sociedad. En doctrina se sostiene que al socio excluido sólo le compete un derecho a la rendición de cuentas conceptuándose como un mero acreedor (Bolaffio). No obstante, entiendo que mientras no se liquide su participación, ha de subsistir ese derecho para poder ejercer un efectivo control sobre el valor que se atribuya a su parte.

El artículo 339, respecto de las sociedades anónimas, establece:

"(Exhibición de los libros de la sociedad). La exhibición total de los libros de la sociedad, tanto de los exigidos por el Código de Comercio como de los previstos por esta ley, podrá ser ordenada por el juez cuando lo soliciten accionistas que representen por lo menos el 10 % (diez por ciento) del capital integrado y se indiquen actos violatorios de la Ley o del contrato social o existan fundadas sospechas de graves irregularidades cometidas por cualquiera de los órganos de la sociedad, acreditándose el agotamiento de los recursos previstos en el contrato social y en la Ley".

De acuerdo este artículo 339, referente a sociedades anónimas, pueden pedir la exhibición judicial accionistas que representen por lo menos el 10% del capital integrado; pero se agrega que deben indicar actos violatorios de la Ley o del contrato social o deben existir fundadas sospechas de graves irregularidades cometidas por cualquiera de los órganos de la sociedad. Los accionistas deben acreditar el agotamiento de los recursos previstos por la Ley o el contrato. Este derecho se tiene aun cuanto exista órgano externo de control dada la salvedad del artículo 75.

Dentro del régimen vigente, ciertas regulaciones especiales se contraponen al derecho del accionista, como por ejemplo, la Ley de Intermediación Financiera. Los accionistas de un banco, aunque reunieran el 10 % del capital, no podrían pedir exhibición general de libros pues ello podría implicar, por parte del banco, una violación del secreto profesional que se le impone por ley (Decreto Ley 15.322, art. 25).

Puede ocurrir que a pesar de pertenecer a la sociedad, los libros de comercio estén en poder del administrador o de alguno de los socios. En dicho caso, el socio o accionista que pretenda su exhibición dirigirá su demanda contra el administrador o contra el socio.

En el régimen del Código de Comercio, no se restringía el derecho de los accionistas a pedir exhibición de libros. No obstante, existían discrepancias en la doctrina. Algunos autores sostenían que los accionistas no podían pedir exhibición general de los libros de la Sociedad Anónima a la cual pertenecen por las siguientes razones: la necesidad de la rapidez y celeridad en la celebración de negocios mercantiles. Ambas necesidades se verían perturbadas si cada accionista pretendiera ver la contabilidad, pues se perturbaría la administración social, ya que mientras los libros son examinados, se dificulta la posibilidad de asentar operaciones. También se argumentaba con el interés mínimo que puede tener el accionista frente a la importancia de la empresa social y a la necesidad que tiene ésta de unidad de dirección y de vigilancia. Podemos poner un ejemplo: en una sociedad formada por miles de accionistas, ocasionaría graves trastornos el deseo de cada uno de ellos, de examinar la contabilidad y se manifiesta el absurdo de la situación cuando el accionista tiene, por ej. una sola acción de $ 100 en una sociedad varias veces millonaria. Bolaffio sostiene que los accionistas tienen derecho a pedir exhibición general de libros; pero que no pueden ejercerlo directamente, sino por medio de los síndicos. El régimen excesivamente liberal del Código de Comercio en materia de sociedades anónimas se ha visto limitado con la norma establecida en el artículo 339 de la Ley 16.060.

El artículo 413 de la Ley 16.060 impone a las sociedades anónimas la obligación de exhibir libros y documentos sociales a la Auditoría Interna de la Nación.

Existe comunidad, cuando la propiedad sobre un bien pertenece a varias personas. Al respecto, debemos aclarar que la comunidad es incompatible con la existencia de una actividad comercial. Si un establecimiento comercial es adquirido por dos o más personas para dedicarse a su explotación habrá entre ellas una sociedad y no una comunidad.

Si un establecimiento comercial es heredado por dos o más personas éstos serán sus condóminos, en tanto no resuelvan explotarlo pues, en cuanto comiencen su explotación, se convierten en socios. En esa hipótesis se justificaría la exhibición general, por tratarse de una comunidad en el primer caso o de una sociedad en el segundo.

La hipótesis legal de comunidad, prevista en la norma que comentamos, se ajusta al caso de la comunidad que se crea entre los cónyuges, cuando se ha decretado la disolución de la sociedad conyugal y no se ha hecho la partición de los gananciales. Si entre los bienes gananciales existe un establecimiento comercial y si después de la disolución se sigue por ambos cónyuges la explotación, nacerá entre ellos una sociedad comercial. Los libros serán de un condominio sólo si con la disolución de la sociedad conyugal se produjo, simultáneamente, el cierre del establecimiento; en cuyo caso, el establecimiento y los libros de comercio pasarán a ser objeto de un condominio entre los cónyuges.

La hipótesis de comunidad también se daría después de liquidada la sociedad comercial disuelta. En este caso, los libros deben ser conservados por uno de los socios pero como los libros pertenecen a todos ellos, habrá nacido una comunidad que justificaría un pedido de exhibición general.

La doctrina señala que, en esta hipótesis, quien pide la exhibición es el dueño del negocio frente al tercero que tiene sus libros por ser o haber sido su administrador.

En este caso, no se da el interés de proteger la reserva de los negocios, pues no puede haberla en relación con su dueño. El interés de quien pide la exhibición es, por otra parte, superior al interés de quien los tiene.

El ejemplo que da la doctrina es del principal que pide al factor le exhiba los libros que lleva en el desempeño de su gerencia. Nosotros entendemos que en el ejemplo dado, más que una exhibición, el principal puede exigir la entrega de los libros (art. 322 del C.Com.).

Cuando se produce la quiebra del comerciante, el interés de la reserva de sus negocios ya no existe, pues el ejercicio del comercio está terminado. La exhibición de libros en la quiebra presta gran utilidad. Por los asientos de los libros se verifica el estado del activo y del pasivo; se comprueba la exactitud de las pretensiones de los acreedores del fallido e incluso se puede apreciar la conducta del fallido. Existe, entonces, un interés general en la exhibición, pues toda la quiebra es una institución imbuida de intereses generales.

Debemos señalar que, en la quiebra, hay algo más que una exhibición general, hay un desapoderamiento de los libros. El comerciante fallido es desapoderado de bienes y libros; se le incautan y pasan a manos del síndico. Quienes tienen acceso a los libros del fallido serán los órganos judiciales y administrativos de la quiebra.

Lo mismo sucede en caso de liquidación judicial de una sociedad anónima. La sociedad anónima no quiebra sino que se liquida judicialmente y la liquidación judicial es un instituto similar a la quiebra. Los libros de la sociedad anónima son desapoderados y ocupados por los síndicos designados.

Existen otros dos textos legales que imponen exhibición general de libros:

En los casos de concordatos preventivos y de moratoria, es el propio comerciante o sociedad comercial quien tiene interés en efectuar la exhibición, pues ello es condición para gozar de los beneficios del concordato o de la moratoria.

El artículo 1.545, inciso 2, referente a los concordatos preventivos impone su exhibición al juez, como requisito para la admisión del trámite. En otros textos, también en materia de concordatos, se prevé que, en circunstancias especiales, la totalidad de los libros sean examinados por un contador interventor.

El artículo 1.767, referente a la moratoria - instituto especial aplicable sólo a las sociedades anónimas, mediante la cual éstas pueden obtener una espera para el pago de sus créditos - prevé que el juez convoque a una asamblea de acreedores, en la cual se designan dos de ellos que deben informar sobre el balance presentado por la sociedad anónima acogida a la moratoria, con vista de los libros y papeles que deberá exhibir en su domicilio. La exhibición se hará, entonces, a los acreedores informantes que se designen en su trámite.

También, aunque indirectamente, se impone la exhibición general de libros en el caso de enajenación de un establecimiento comercial. Por disposición de la Ley 2.904 de 1904, el comprador de un establecimiento responde solidariamente con el enajenante: de los créditos que se denuncien en el plazo del emplazamiento que se hace por publicaciones dispuestas por esa ley; de los créditos que figuren en los libros de comercio del enajenante. Por aplicación de ese precepto, el enajenante deberá exhibir sus libros al comprador para que éste pueda constatar su pasivo.

En distintas normas se establece la obligatoriedad de exhibir libros a órganos estatales de contralor. El Código Tributario, en su art. 68, dispone que la administración tiene facultad para exigir a los contribuyentes la exhibición de los libros, documentos y correspondencia comerciales y aun puede incautarse de dichos libros y documentos, en condiciones previstas por el texto.

Nos referiremos a las hipótesis en que la exhibición es solicitada por un interesado respecto a quien tiene los libros. La exhibición general debe ser pedida por la parte a quien le interesa. No procede de oficio. Este rasgo marca una diferencia con la exhibición parcial, que puede ser pedida por la parte interesada o decretada de oficio, por el juez, en una contienda planteada.

Tratándose de la quiebra, las cosas son un tanto distintas. La declaración de quiebra judicial se decreta a pedido del propio deudor, a pedido de un acreedor o de oficio, en ciertos casos establecidos por la Ley.

El decreto en que se declara la quiebra sea promovida por quien fuere, contiene la orden de ocupación de los libros. De modo que la ocupación se decreta por el juez de la quiebra, por mandato legal, tanto cuando la quiebra es decretada de oficio, como cuando la pide un acreedor o cuando la solicita el propio fallido.

En nuestro concepto la exhibición general podría decretarse por distintas vías: * como diligencia preparatoria de un juicio a iniciar; * como medida cautelar; * como actio exhibendum; * dentro de un juicio pendiente (sucesorio o relacionado con una comunidad o sociedad o con una rendición de cuentas en una gestión mercantil por cuenta ajena), a los efectos de acreditar derechos del peticionante.

Para el caso de que los libros estén fuera del lugar del juicio, el art. 73 del C.Com. dispone que la exhibición se verificará en el lugar donde están los libros. No se exigirá en ningún caso su traslación al lugar del juicio. La solución es lógica pues el transporte de libros crea riesgos que se suman a las molestias que provoca normalmente una exhibición, especialmente la interrupción de la escrituración.

Cuando la exhibición se plantea en juicio, los libros deberán también ser examinados por el juez, a los efectos de que pueda juzgar con conocimiento de causa.

¿Qué sucede si el demandado, requerido judicialmente a exhibir los libros, se niega a hacerlo, no acatando la decisión judicial?

Nosotros entendemos que la solución del secuestro es interesante pero puede ser frustrado si el demandado oculta los libros.

Se puede aplicar al caso el C.G.P. que faculta al juez para imponer medidas de conminación o astricción, sean económicas, bajo forma de multas periódicas, sean personales, incluyendo el arresto (art. 374 del C.G.P.). Toda vez que el juez dicte una condena puede imponer sanciones pecuniarias tendientes a que la parte cumpla su sentencia.

En fin se sustenta que en el caso de negativa del demandado se pueden aplicar normas penales, pues se podría configurar el delito de desacato.

La exhibición parcial consiste en la exhibición que se hace al juez, a pedido de parte o de oficio, de determinados asientos de determinados libros (art. 72). Tiene por finalidad servir de prueba en un juicio.

Las diferencias más importantes entre exhibición parcial y general son las siguientes:

* En la exhibición general tiene como objeto la totalidad de alguno o varios de los libros del comerciante. La exhibición parcial se concreta a uno o algunos asientos determinados, relacionados con un determinado negocio (art. 72).

* La exhibición general procede en casos determinados taxativamente. La exhibición parcial en cualquier juicio en que se plantee una contienda relacionada a un negocio mercantil.

* En la exhibición general los libros se exhiben, en principio, a la parte que la pide. En la exhibición parcial los libros se muestran siempre al juez, porque éste debe resolver la contienda con la prueba que ellos producen. Los libros constituyen un medio de prueba y la exhibición es el mecanismo para su producción.

* La exhibición general sólo se decreta a pedido de parte. La exhibición parcial puede ser decretada a pedido de parte o de oficio.