Concepto y caracterización general de los contratos de distribución

Por Nuri Rodríguez Olivera, Virginia Bado Cardozo y Carlos López Rodríguez

Los contratos de distribución son contratos que se celebran entre, por un lado, fabricantes, mayoristas o importadores, y, por otro lado, distribuidores. Los fabricantes, mayoristas o importadores, encargan a los distribuidores la comercialización de determinadas mercaderías en una zona determinada, en condiciones que se estipulan y, generalmente, en régimen de exclusividad. 

En el Derecho uruguayo, los contratos de distribución no han sido objeto de una regulación general y comprensiva de todos sus aspectos, sin perjuicio de la existencia de normas tributarios y de previsión social, que les son aplicables[1].

Dentro del concepto genérico de contrato de distribución, se distinguen diversas figuras típicas como la distribución propiamente dicha, la concesión, la agencia y, para algunos, también, la franquicia.

I. Caracterización

La distribución propiamente dicha, la agencia, la concesión y la franquicia, constituyen técnicas para la distribución de productos - o, también, servicios[2].

No existen diferencias sustanciales entre un distribuidor, en sentido estricto, y un concesionario. La doctrina que distingue las dos figuras, señala que la concesión tiene la particularidad de que recae sobre bienes de alta tecnificación o de valor económico elevado y que se le impone al concesionario la prestación de servicios de asesoramiento para su uso, de reparación o de mantenimiento o de venta de accesorios y repuestos[3].

El agente actúa de otra forma. Promueve negocios que luego ha de celebrar directamente el fabricante o el importador o actuará como su mandatario o comisionista. En los contratos de agencia, generalmente, se le atribuye al agente, la exclusividad para actuar dentro de determinada zona y se le imponen condiciones de comercialización.

Los contratos de distribución tienen una estructura jurídica compleja. Dentro de esta estructura contienen diversas relaciones convencionales que guardan autonomía entre sí, sin perjuicio de estar coligadas por la función económica del contrato: lograr la mejor comercialización posible de ciertos productos. Estas diversas relaciones pueden ser promesas de compraventas, mandatos, cesiones de derechos, licenciamientos de patentes y marcas, y arrendamientos de bienes o servicios. 

No obstante, podemos marcar los siguientes caracteres comunes en los contratos que se celebren en estos sistemas de distribución.

A. Sujetos intervinientes en los contratos de distribución en general

1. Contratos entre comerciantes

Los contratos de distribución, de agencia y de concesión se caracterizan por ser contratos entre comerciantes. Son comerciantes quienes asumen las calidades de principales o concedentes. Los son los fabricantes, por estar al frente de una empresa de fábrica, a la cual nuestro Derecho positivo erige en acto de comercio. Lo son los importadores, quienes se dedican a la compra de bienes en el exterior para revender en el país. Lo son quienes se dedican a comprar al fabricante para revender a un minorista.

Son comerciantes los distribuidores, los agentes y los concesionarios, aun antes de la celebración del contrato de agencia y concesión. Son comerciantes, personas físicas o sociedades mercantiles, dueños de establecimientos comerciales adecuados para la distribución que se les encarga. Las personas de los contratantes son, en consecuencia, personas calificadas por su profesión comercial.

a. Ausencia de subordinación

Los distribuidores no son subordinados del principal o concedente. Ni el distribuidor ni el agente ni el concesionario pueden catalogarse como empleados ni dependientes, ni factores del principal.

Todos ellos tienen una organización empresaria propia con la cual realizan su actividad intermediaria a su propio riesgo. Tienen colaboradores de distinta especie bajo sus órdenes: puede contratar factores, dependientes, empleados, obreros, agentes viajeros o de plaza y aun puede contratar subconcesionarios o agentes o subagentes de comercio. Tanto el agente como el concesionario tienen su clientela propia, aun cuando ésta puede quedar luego acrecida por el prestigio de la marca concedida.

Los distribuidores deben regir su actividad por ciertas condiciones impuestas por el principal o el concedente, a cuyo contralor están sujetos. Las limitaciones no les quitan autonomía y, por ende, no les privan de su calidad de comerciantes. Si bien se le imponen ciertas condiciones sobre la forma en que debe ejecutarse el encargo o la comercialización, se mueven, independientemente, al frente de su propio establecimiento y organización empresaria, manejándolos a su arbitrio y conduciendo los negocios por su cuenta y riesgo.

Lo que tipifica al comerciante es el ejercicio de una actividad comercial, por cuenta propia, haciendo de ello su profesión habitual. El hecho de que en el ejercicio de esa actividad tenga limitaciones no altera su naturaleza. Aun cuando deben acatar ciertas condiciones impuestas por el principal, dentro de ellas gozan de total autonomía para la ejecución de sus actividades específicas.

El comerciante, también, tiene limitaciones que provienen del Derecho público, especialmente del Derecho Administrativo y Tributario. Existen múltiples disposiciones que fijan los precios de venta, las condiciones de comercialización de determinados productos, la documentación que debe tener cada operación, su registración contable, etc. Ciertas normas administrativas, algunas incluso de fuente Municipal, imponen condiciones especiales para los locales de atención al público y para las plantas industriales. Todas esas normas se respaldan con facultades atribuidas a los Poderes Públicos de aplicar sanciones de diversa naturaleza como multas, cierres provisorios y aun definitivos de los establecimientos. Como es obvio, el hecho de que existan normas de esa naturaleza, que limitan la autonomía del comerciante, no lo privan a éste de su carácter de tal.

Efectuamos estas precisiones porque en doctrina se ha sostenido que ni el agente ni el concesionario son comerciantes, con distintos argumentos[4]. Así, por ejemplo, se argumenta que el agente no lo es por cuanto actúa en representación del dominus negotii y sólo éste reviste la calidad de comerciante[5]. Se sostiene que el concesionario no es un comerciante, puesto que las condiciones generales del contrato de concesión le privan de autonomía[6].

b. Precisiones

El agente no se convierte en comerciante por su actividad enmarcada en el contrato de agencia: el agente es comerciante antes de ser agente. Su previa calidad de comerciante es una condición para que sea posible la celebración de un contrato de agencia.

Por ello, decimos que el contrato de agencia es un contrato cuyas partes están calificadas por su profesión comercial. Celebrado el contrato de agencia, el agente destina su establecimiento comercial y su organización empresaria al desempeño por cuenta y riesgo propio de una actividad mediadora de promoción o de representación con lo cual mantiene su profesión comercial[7].

Respecto al agente Vivante expresa:

“No se diga que siendo un mandatario no se le puede calificar de comerciante. Sin duda, el mandatario, dado su carácter de cooperador del principal no es un comerciante. Sería absurdo que se atribuyera a las operaciones verificadas por el mandatario la doble virtud de crear dos comerciantes, el principal y el mandatario. Pero el agente de comercio pone junto a su actividad, una hacienda autónoma, trabaja en nombre propio y por su profesión habitual para varias casas, promueve negocios entre ellas mismas; puede considerársele comerciante como titular de un negocio o de una oficina de negocios.”[8]

Lo mismo sucede con el concesionario que reviste calidad de comerciante antes de la celebración del contrato de concesión y esa calidad es condición previa para que el contrato se celebre. Concertada la concesión el concesionario ejerce una actividad mercantil de compraventa de bienes, manteniendo su carácter de comerciante.

El fabricante al organizar una red de agentes o concesionarios, los selecciona entre quienes ya revisten calidad de comerciantes y tienen establecimientos comerciales adecuados a la comercialización del producto de que se trata[9]. Otorgada la distribución, el distribuidor, el concesionario o el agente se dedicarán a una actividad mercantil por cuenta propia. El concesionario comprará y venderá. El agente hace su profesión del cumplimiento de mandatos mercantiles o de arrendamientos de obra mercantiles, a su propia cuenta y riesgo; cada negocio concreto que celebre lo será por cuenta del principal, pero en el desempeño del mandato o en la ejecución del contrato de arrendamiento de obra actúa por su propia cuenta y mediante una organización empresaria creada al efecto.

2. Carácter intuito personæ de los contratos de distribución en general

Quien resuelve comercializar sus productos por intermedio de distribuidores, agentes y concesionarios, los selecciona entre comerciantes que ya tienen experiencia en el ramo de que se trate, con un establecimiento instalado en la zona que se le atribuirá y con una clientela propia. En la selección, también, se tiene en cuenta el prestigio comercial así como la solvencia material y moral; quien accede a ser distribuidor, agente o concesionario lo hace atraído por el prestigio comercial del fabricante y por la fama y bondades del producto a distribuir. Si se trata de bienes tecnificados se exigirá cierto grado de capacitación técnica.

Se trata, por lo tanto, de un contrato que se celebra atendiendo a las condiciones personales de los contratantes. Cada una de las partes contrata con la otra en razón de consideraciones que le merecen sus cualidades personales y su competencia en el campo de sus respectivas actividades mercantiles.

a. Consecuencias del carácter intuito personæ

En los contratos se impone al distribuidor la obligación de cumplir con todas las normas legales que rigen a los comerciantes en general y a los dedicados al respectivo ramo en particular. Se suele establecer que toda la documentación relativa a la persona física o jurídica, del agente o concesionario, sea puesta de manifiesto ante el principal. Se impone que el agente o concesionario disponga de un capital para poder afrontar las obligaciones que contraiga con el principal o concedente. Se les exige, además, una organización empresarial adecuada, para el volumen de ventas que se programa realizar.

Todas esas exigencias personales determinan, como consecuencia, que el contrato no puede ser, en principio, cedido. Los derechos que el contrato atribuye no pueden ser trasmitidos a ningún título. Generalmente se establece, en el contrato, que la calidad de agente es intransferible o que los derechos que acuerda la concesión no se pueden ceder. Incluso se prevé que los derechos que acuerdan la agencia y la concesión, no son transferibles por la muerte del agente o concesionario.

Si se trata de sociedades, los cambios en el contrato social o estatuto y, especialmente los cambios en las personas de los socios o de los directores o administradores y aun las enajenaciones de las acciones, también deben ser comunicadas. Se suele prohibir que el agente designe sub-agente o colaboradores o revendedores, sin autorización previa del principal. Al concesionario se le prohíbe el nombramiento de subconcesionarios o agentes o auxiliares de cualquier tipo sin similar registro. También, es consecuencia de todas estas exigencias, que el contrato pueda ser revocado toda vez que las condiciones personales tomadas en cuenta al contratar, experimenten un cambio.

b. Precisiones

La prohibición del distribuidor, agente o concesionario de ceder los derechos y su posición en el contrato es coherente con el carácter intuito personæ de estas modalidades contractuales. Estas consecuencias que son totalmente coherentes, no obstante, pueden ser sumamente perjudiciales para el distribuidor, el agente o el concesionario.

Entendemos que esta prohibición debe ser objeto de atenuaciones, puesto que la imposibilidad de ceder puede ser altamente perjudicial para el agente y el concesionario, en determinados casos. Baste recordar que tanto el agente como el concesionario deben efectuar inversiones costosas para acceder a la agencia y a la concesión y para mantenerlas y que, con su esfuerzo personal, logran promover negocios y forman una clientela. Parece injusto que el agente o el concesionario – después de un lapso de actividad – no pueda extraer el máximo aprovechamiento final de su actividad intermediadora mediante la venta de su establecimiento comercial con sus derechos exclusivos como agente o concesionario[10].

B. Comercialidad

Los contratos de distribución, de agencia y de concesión tienen naturaleza comercial. No están incluidos en la nómina de actos de comercio del artículo 7 de nuestro Código de comercio, ni están reglamentados por ese cuerpo de leyes, pero revisten igualmente ese carácter por su conexión con actos de comercio y con comerciantes.

1. Conexión objetiva

Los contratos de distribución, de agencia y de concesión se vinculan con contratos de compraventa comercial, tienden a facilitarlos y preparan su culminación. El contrato de agencia, según se verá, contiene fundamentalmente un mandato comercial o un arrendamiento de obra comercial puesto que al agente se le encomienda celebrar contratos de compraventa mercantil o promoverlos. El contrato de distribución y concesión contiene un contrato de coordinación en el cual se establecen condiciones para regir los futuros contratos de compraventa comercial que se han de celebrar entre las partes y con terceros.

2. Conexión subjetiva

Siendo, en general, ambas partes del contrato comerciantes, juega la presunción de comercialidad contenida en el artículo 5 del Código de comercio, que presume comerciales los actos de los comerciantes. Por otra parte, esa presunción se ve reforzada porque estos contratos se vinculan con la actividad comercial de los contratantes.

Para el fabricante los contratos de agencia y concesión preparan la colocación de su producción. Los actos que realice el empresario de una fábrica, con ese fin, revisten naturaleza comercial por aplicación del artículo 7, inciso 4; por cuanto no sólo es comercial la fabricación de bienes sino, también, la actividad que el fabricante realiza: desde la compra de equipos industriales y materias primas, pasando por la labor de producción y terminando con la venta del producto fabricado. Los contratos de distribución, de agencia y de concesión constituyen, por lo tanto, el acto final o semifinal de la actividad económica-mercantil del fabricante. Para el importador o el mayorista constituyen actos propios de su actividad típicamente de intermediación.

Para el distribuidor, el agente o el concesionario, la celebración del contrato de agencia o de concesión, constituye el acto inicial o preparatorio de una futura actividad de intermediación comercial.

C. Otros caracteres

Entre otros caracteres de los contratos de distribución en general mencionaremos que se trata de contratos de duración y de ejecución continuada, de adhesión, de coordinación e innominados.

1. Contratos de duración, de ejecución continuada y de coordinación

Los contratos de distribución, concesión y agencia crean relaciones estables entre sus partes[11]. Son contratos de duración. El contrato de duración es “aquél que está destinado por voluntad de las partes a producir sus efectos durante un lapso más o menos prolongado, precisamente porque el cumplimiento de las prestaciones a lo largo del tiempo es el presupuesto necesario para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga las necesidades tenidas en vista por ellas”[12].

Son contratos de ejecución continuada o sucesiva, por cuanto está destinado a perdurar en el tiempo. No se agotan con la ejecución de actos instantáneos. Su objeto es la ejecución de una serie indeterminada de negocios. No se celebran para encargar la promoción o concertación de una operación aislada sino para una serie indefinida de operaciones.

Además, por ser contratos de coordinación, sus términos se aplican hacia el futuro, para regular los contratos sucesivos que las partes celebren entre sí.

a. La distribución como contrato de duración

En los contratos de este tipo, el tiempo se constituye en elemento primordial, a tal punto que la doctrina entiende que es su elemento causal. El contrato no cumple su función económica si la ejecución no se prolonga en el tiempo y la utilidad que las partes reciben de la relación es proporcional a su duración[13]:

“La causa, en los contratos de duración, no consiste en asegurar a una parte una prestación individual aislada..., sino en asegurarle la repetición continuada, como tal, del deudor, por una cierta duración.”[14]

Esta prolongación en el tiempo se explica porque con ella se logra la satisfacción plena de los intereses de los contratantes.

Ambas partes obtienen ventajas de la prolongación de la relación en el tiempo. No obstante, los contratos de distribución, concesión y agencia pueden tener o no una duración predeterminada. Cuando la tienen, en general, se limita a un corto plazo renovable, a los efectos de que el fabricante, apreciando la diligencia demostrada por  el distribuidor, agente o concesionario, tenga oportunidad de resolver su renovación o de darlo por concluido. Lo más corriente es que se otorguen por tiempo indeterminado, previéndose que las partes puedan dejarlo sin efecto, mediante un previo aviso, cuya anticipación se fija.

La falta de plazo y la facultad de una revocación unilateral por el principal o el concedente quitan fuerza a los derechos de exclusividad concedidos al agente o al concesionario. La posibilidad de una ruptura intempestiva o de una ruptura abusiva del contrato ha generado muchas controversias, por cuanto su ejercicio causa muchas veces daños y perjuicios al distribuidor que ha debido crear y mantener una estructura empresarial para poder atender la distribución, cumpliendo con exigencias del contrato. Esa estructura le implica un costo que no siempre ha de poder recuperar en el plazo que ha durado el contrato. Los mismos riesgos se corren cuando se fijan plazos cortos, de un año o dos. Esta cuestión se plantea en todas las modalidades de los contratos de distribución.

b. La distribución como contrato de coordinación

Estos contratos contienen acuerdos de coordinación o pueden ser calificados como contratos de coordinación. Masnatta llama contrato de coordinación al contrato “por el cual se conviene una especie de reglamento, al cual han de someterse sucesivos y futuros contratos entre  las partes y cuya constitución es obligatoria para una o ambas partes”[15].

Son contratos de coordinación, en cuanto crean una regulación para las relaciones futuras entre las partes. Estos contratos, a la vez, pueden ya generar obligaciones. Por ejemplo, si contiene un contrato de suministro, el fabricante ya se obliga a las prestaciones de ese contrato. Si se arriendan bienes y si se autoriza al uso de marcas, ese contrato desde su celebración  ya genera las obligaciones respectivas.  

En esta modalidad contractual a la vez que se regula una actividad futura de las partes, se impone la obligación de celebrar determinados negocios jurídicos, en determinadas condiciones. En los contratos de agencia y de concesión, desde su celebración, sus respectivas partes se obligan a celebrar negocios encuadrados dentro de determinados marcos. Desde la celebración del contrato de concesión, el concedente asume la obligación de vender, generalmente, en régimen de exclusividad, ciertos bienes al concesionario quien se obliga a comprarlos para revenderlos en la zona atribuida, ajustándose a las condiciones generales impuestas. Desde la celebración del contrato de agencia, el agente asume la obligación de promover la venta o de cumplir con el mandato que se le confiere, bajo las condiciones establecidas.

Ya nos referimos a este rasgo al señalar las peculiaridades de la comercialización mediante distribuidores. Estos sistemas de distribución se caracterizan por la coordinación de la distribución por el principal o concedente quien entrega la comercialización de sus productos en manos de comerciantes especializados, pero reservándose la conducción general de los negocios. El principal o concedente no se desinteresa de la difusión de sus productos, no la deja en manos de otros comerciantes aun cuando sean experimentados, ni renuncia a impulsarla como él entiende conveniente.

2. Contratos de adhesión

La categorización de los contratos de distribución, de agencia y de concesión como contratos de adhesión, depende del concepto que se tenga de éstos. Hay quienes caracterizan a los contratos de adhesión como aquellos en que la parte débil no tiene otra posibilidad sino la de contratar bajo los términos impuestos por la parte fuerte^[18]. En el caso de los contratos de distribución, precisamente, se suelen imponer cláusulas y condiciones por la parte fuerte en la relación. 

Otros prefieren un concepto menos restringido. Entienden que existe contrato de adhesión toda vez que la oferta de una parte no admite modificaciones o contraofertas. El contrato de adhesión es aquél cuyo contenido resulta predeterminado por una de las partes, en tanto que la otra se limita a aceptarlo^[19]. La voluntad dominante impone las condiciones de la contratación; la parte más débil sólo tiene la posibilidad de decir sí o no. Si da respuesta afirmativa, se ajustará a las estipulaciones establecidas, sin oportunidad para discutirlas.

Los contratos en análisis, serán contratos de adhesión si se adopta el segundo criterio. Ni el agente ni el concesionario contratan en un estado de necesidad. Celebran el contrato después de haber estimado y sopesado las ventajas y los inconvenientes de su incorporación a la organización programada por el dominus negotii. Como dice Farina, contrata por una finalidad especulativa^[20]. Claro que, aceptada la agencia y concesión no pueden entrar a discutir los términos del contrato tal como ha sido formulado por el fabricante o preponente o concedente.

El distribuidor, agente y concesionario tiene libertad de contratar o no, pero resuelto contratar se deben someter a las previsiones contractuales elaboradas de antemano por el principal o el concedente. Los contratos se elaboran por el principal o por el concedente, que es la parte más fuerte desde el punto de vista económico y técnico. El comerciante que aspira a obtener el derecho de exclusividad que se le confiere, se somete sin discusión a los términos prefijados por el fabricante en el contrato y en las condiciones generales.

Para enmarcar la actividad del distribuidor, del agente o del concesionario, los contratos respectivos incluyen o remiten a “condiciones generales” cuyo contenido es impuesto por el fabricante o comerciante principal o concedente. A través de tales condiciones generales se traduce el dominio y la dependencia económica correlativa de las partes contratantes; en su mayor parte, por no decir en todas las estipulaciones, se dictan en interés y en beneficio del principal o concedente.

3. Carácter innominado

Estas modalidades contractuales nacieron en el mundo de los negocios mercantiles, impuestas por las necesidades del comercio. Esto es corriente en el Derecho mercantil. Los comerciantes forjan continuamente negocios nuevos y los utilizan convencionalmente hasta que el legislador constata su existencia y los regula para atender necesidades sociales y económicas, para la tutela de los particulares involucrados y aun del interés del propio Estado.

Los contratos de distribución no están especialmente regulados. Son innominados aunque socialmente típicos. Existen normas aisladas a los efectos tributarios y de previsión social, como el DL 14.625^[25].

Entendemos que debe analizarse la naturaleza jurídica de cada uno de los denominados contratos de distribución, para determinar el régimen aplicable que, generalmente, se encuentra en lo dispuesto respecto a los contratos que tradicionalmente regula el CCom.

a. Ausencia de una disciplina jurídica específica para los contratos de distribución

El complejo contenido obligacional de cualquiera de estas dos figuras impide ubicarlas dentro de las categorías contractuales reguladas por el CCom o por el CC. Frente a la carencia de disciplina especial se plantea el problema común, para estos contratos, de determinar qué normas se aplican en caso de controversias en su cumplimiento y en su ejecución y cómo se interpretan los pactos celebrados. Este problema no sólo se da respecto a los contratos de distribución, de agencia y de concesión, sino que se plantea más bastamente con relación a todos los llamados “contratos de empresa”.

La doctrina está dividida en cuanto a la disciplina aplicable a los contratos denominados innominados. La tendencia clásica y mayoritaria sostiene que debe aplicarse a estos contratos el régimen jurídico de las figuras a las cuales pueden ser asimilados o aproximados o con la cual presenta mayor analogía. Quienes están en esta tesitura, al estudiar cualquiera de los contratos atípicos, analizan sus semejanzas y diferencias con los contratos legislados para concluir que deben ser aplicadas las disposiciones de uno de ellos o de más de uno, según su complejidad en cada caso.

Una tendencia más moderna señala que para interpretar estos contratos debe atenderse a su especial naturaleza, al objeto perseguido por los contratantes, a la práctica y, en segundo término, a los principios de los contratos que parezcan similares[26].

b. Nuestra posición

Los contratos de distribución, de agencia y de concesión, como contratos comerciales, están sujetos a la disciplina genérica de las obligaciones y contratos comerciales contenida en los arts. 191 y ss. de nuestro CCom. También, le son aplicables las prescripciones del Derecho civil sobre capacidad, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución, causas que los anulan o rescinden y modo de extinción por al remisión expresa de los arts. 191 y 935 del CCom. Apoyamos nuestra afirmación en lo dispuesto por el art. 1.260 del CC que establece: “Los contratos, ya tengan o no denominación particular, están sujetos a unos mismos principios generales”.

Por aplicación de estas normas genéricas, estos contratos están regulados, primordialmente, por los acuerdos y previsiones especiales pactadas pro las partes. Así lo establece el art. 1.291 del CC:

“Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma.

Todos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la Ley.”

Los principios contenidos en esta norma serán los rectores en al interpretación y ejecución de los contratos en estudio.

 Debe señalarse, en fin, la existencia de pautas interpretativas de las convenciones, en el artículo 296 del Código de comercio. De éstas nos permitimos recordar especialmente la contenida en el inciso 6 en que se establece:

“El uso y práctica generalmente observada en el comercio, de igual naturaleza y especialmente la costumbre de lugar donde deba ejecutarse el contrato, prevalecerá sobre cualquier inteligencia en contrario, que se pretenda dar a las palabras.”

Si, agotados los recursos precedentemente expuestos, aún subsistieran las dudas en la interpretación y cumplimiento de estos contratos, cabe la remisión a normas legales dictadas para regular contratos análogos. Según hemos señalado, si bien se presentan como contratos con un contenido obligacional complejo, se pueden encontrar similitudes con negocios o contratos regulados por el Derecho positivo, cuyas normas pueden aplicarse por analogía.

En fin, toda vez que se plantee una dificultad interpretativa, serán aplicables a estos contratos los principios generales del derecho.

II. Contratos de distribución en particular

A. Conceptos    

1. Distribución propiamente dicha y concesión

a. Naturaleza jurídica y contenido obligacional de ambos contratos

En nuestro concepto, la principal obligación - o por lo menos la obligación característica -  que surge de los contratos de concesión o de distribución propiamente dicha, es la de celebrar entre fabricante o importador y distribuidor, una serie de compraventas futuras.

Mediante el contrato de distribución, el fabricante o importador se compromete a venderle al concesionario o distribuidor, determinado número de unidades por ciertos períodos. Como ya se dijo, puede no establecerse cifras en el contrato de concesión o distribución, dejando su determinación para momentos futuros, según programas de producción y estudios sobre las posibilidades de colocación de cada concesionario o distribuidor.

Cualquier sea el caso, el fabricante se está comprometiendo a celebrar compraventas futuras con el distribuidor o concesionario. Están celebrando, entonces, un contrato preliminar: una especie de promesa de compraventa. Las parte asumen, en lo principal, obligaciones de hacer: celebrar sucesivos contratos de compraventas. El contrato de concesión o distribución, cumpliría la función de marco para dichas contrataciones futuras.

En el caso de que se impusiese al concesionario mantener un stock de repuestos y accesorios, o prestar servicios a los adquirentes de los bienes objeto de la concesión, se pactará, también, una promesa de compraventa de dichos repuestos y accesorios. No es necesario que se concrete en el contrato de distribución los precios ni las cantidades de dichos artículos que serán objeto de las respectivas compraventas futuras.

A estas dos promesas, según los casos, se podría acumular promesas de arrendamiento de servicios o de obra con terceros, según las necesidades y requerimientos de la distribución.

Ninguna de las promesas referidas poseen una disciplina jurídica propia. Sólo existen normas legales para la promesa de compraventa de inmuebles a plazos y para la promesa de compraventa de casa de comercio. Serán de aplicación, entonces, las normas de carácter general que regulan las obligaciones y contratos comerciales y las doctrinas más recibidas.  

Si existen otros contratos acumulados, las prestaciones derivarán de los regímenes de cada uno de ellos. Si se arrendaron bienes,  el fabricante u otorgante se obliga a permitir el uso  de los bienes arrendados y el distribuidor a pagar el alquiler estipulado. 

Otras obligaciones han de surgir cuando el contrato comience su ejecución. Así cuando se concreten ventas dentro del marco del contrato, surgirán obligaciones de pagar el precio y de entregar los bienes objeto del contrato.

Es frecuente establecer que el precio de venta y reventa se fije por el fabricante o quien otorgue la distribución. Se suele estipular ventas mínimas a cargo del distribuidor.

También, es frecuente que en el contrato se estipule las condiciones de venta o se disponga que el distribuidor debe someterse a instrucciones que se le impartan. Generalmente, se impone tener determinadas instalaciones, se exige que se contrate el personal adecuado y competente. Se suele prever un régimen de publicidad y en algunos casos los elementos para la publicidad son dados por quien otorga la distribución. Incluso se puede imponer un especial sistema de contabilidad para las registraciones de operaciones que se celebren.

Todas estas obligaciones son impuestas para que se asegure una eficaz colocación de los productos en la zona asignada. Al fabricante o importador o mayorista le interesa la calidad de la atención al cliente, con lo cual se prestigia lo que produce o comercializa. Todas las obligaciones se acompañan con la atribución de facultades sancionatorias de multas y rescisión del contrato, con moras automáticas, en un régimen de extrema severidad. 

Para controlar el cumplimiento de las obligaciones impuestas, se crea un régimen de contralor al cual se ha de someter el distribuidor.

Estos contratos se suelen establecer con plazo o sin plazo. Si no se fija plazo,  generalmente se estipula que cualquiera de las partes puede rescindir unilateralmente el contrato, mediante un preaviso cuyo lapso se fija. La posibilidad de una ruptura intempestiva o de una ruptura abusiva del contrato ha generado muchas controversias, por cuanto su ejercicio causa muchas veces daños y perjuicios al distribuidor que ha debido crear y mantener una estructura empresarial para poder atender la distribución, cumpliendo con exigencias del contrato. Esa estructura le implica un costo que no siempre ha de poder recuperar en el plazo que ha durado el contrato. Los mismos riesgos se corren cuando se fijan plazos cortos, de un año o dos. Esta misma cuestión se plantea en todos los contratos de distribución que hemos de analizar.

b. Distribución

El fabricante o importador, se obliga a venderle al distribuidor, en forma continuada, ciertos bienes. Por su parte, el distribuidor se obliga a comprar los bienes que se le suministrarán, para revenderlos - a nombre y por cuenta propia - a comerciantes minoristas, en las condiciones establecidas en el contrato. La remuneración del distribuidor surge de la diferencia entre el precio de compra al fabricante o importador, y el precio de reventa al comerciante minorista.

Generalmente, el contrato contiene cláusulas que limitan la distribución a una zona determinada. Es común, también, que se obligue al distribuidor a no comercializar productos de otros fabricantes.

Asimismo, se suele otorgar la distribución en régimen de exclusividad para dicha zona. Esto significa que el fabricante no puede designar otro distribuidor para esa zona ni vender directamente en ella. Sin embargo, la existencia de un pacto de exclusividad no hace a la esencia de esta figura.

Recapitulando, los dos contratantes se obligan a celebrar contratos futuros, dentro de un determinado marco normativo. Dicho marco suele incluir la autorización del fabricante respecto del uso de una determinada marca al distribuidor.

El distribuidor no vende, en principio, al consumidor. El distribuidor revende a comerciantes minoristas, en tanto el concesionario vende al público. 

Consecuentemente, en general, el distribuidor no tiene un local propio, por lo cual deberá transportar los bienes dados en distribución, hasta los comercios minoristas, en vehículos de su propiedad o que deberá arrendar; el concesionario, en cambio, deberá disponer de un local en condiciones adecuadas para la presentación del producto que se ofrece al público.

Sin perjuicio de lo dicho respecto de la figura típica en los párrafos anteriores, pueden existir casos en que el fabricante tenga un local para el expendio de los bienes, con instalaciones adecuadas y ceda su uso al distribuidor. En este caso, como contraprestación por el uso concedido de marcas, local y bienes, se podría pactar una retribución a cargo del distribuidor.

También, es posible que a la figura típica se agreguen elementos propios de otros contratos, como el de franquicia. Sería el caso en que el fabricante, no sólo se obligase al suministro de ciertos bienes para su reventa a minoristas, concediendo el uso de la marca, sino que prestase asistencia tecnológica, aportando métodos y medios de venta.

En resumen, el contrato de distribución tiene como objeto principal el suministro de bienes para su reventa a minoristas pero, en la práctica, la figura típica puede aparecer desdibujada por otras figuras contractuales - contrato de arrendamiento de bienes o franquicia, por ejemplo -  que dificultan el encuadramiento del contrato en una categoría determinada.

c. Concesión

La concesión es un contrato por el cual una parte, denominada concedente (fabricante, importador o comerciante mayorista), se obliga a vender determinados bienes a la otra parte, denominada concesionario, quién se obliga a adquirirlos y a distribuirlos mediante su reventa, a los consumidores, en una zona determinada y, generalmente, en régimen de exclusividad.

Por el contrato de concesión, el principal suele conferir a un comerciante la exclusividad de la comercialización de sus productos dentro de una determinada zona. En ejecución de ese contrato de concesión, el concesionario compra al principal y revende al consumidor. Se comporta, generalmente, como un comerciante minorista, con la característica de que comercializa ciertos productos en un régimen de exclusividad dentro de una determinada zona.

También, se utiliza el término concesión para designar el contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose esta otra parte a realizar tal explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo. La diferencia entre la concesión para prestación de servicios no es de esencia con la concesión para la venta.

Ante todo se caracteriza la figura del concesionario por el objeto de su actividad, que consiste en comercializar bienes o servicios en un régimen de exclusividad, dentro de una determinada zona.

La doctrina que distingue las dos figuras, señala que la concesión tiene la particularidad de que recae sobre bienes de alta tecnificación o de valor económico elevado y que se le impone al concesionario la prestación de servicios de asesoramiento para su uso, de reparación o de mantenimiento o de venta de accesorios y repuestos. 

2. Agencia

Contrato por el cual una parte, denominada agente, se obliga a promover o concluir contratos por cuenta de la otra parte, denominada principal, en una zona determinada y, generalmente, en exclusividad, a cambio de una comisión, que deberá abonar el principal, por cada contrato promovido o concluido.

Por el contrato de agencia, el agente se obliga a promover o concluir contratos por cuenta ajena, establemente, dentro de una zona determinada, generalmente, en un régimen de exclusividad, y el principal o preponente se obliga al pago de una comisión sobre las ventas realizadas por el agente. 

a. Descripción de la operativa del agente

El agente es un auxiliar del comerciante que se dedica a la promoción o conclusión de negocios por cuenta del dominus negotii. Este es un fabricante que ha producido bienes que desea colocar en distintos mercados o es un importador que ha introducido en un país determinado bienes que le interesa comercializar en distintos puntos o es el comerciante mayorista que ha adquirido la producción de una fábrica y organiza una red de agentes para su más eficaz reventa o es el concesionario que ha obtenido la exclusividad de la venta de un producto en una vasta zona y requiere la colaboración de los agentes para atenderla.

b. Naturaleza jurídica de la agencia

La agencia asume tres modalidades principales. 

En todas las modalidades, el agente percibe una comisión toda vez que ha preparado, promovido o concertado un negocio pero los gastos de su actividad promotora o representativa son de su exclusivo cargo. El agente es titular de una empresa para promover o concertar negocios y asume el riesgo de la misma. Claro está que el principal sigue corriendo el riesgo de la definitiva colocación de los bienes cuya venta encomendó la función, los gastos consiguientes y el riesgo de la comercialización a los agentes, que los asumen en las zonas que respectivamente se les fijan.

* Agencia y corretaje

En una, el agente sólo media en la circulación de bienes acercando interesados en comprar al principal, interesado en vender. La conclusión definitiva del negocio la realiza el dueño del bien y el tercero. Su figura es asimilable a la del corretaje.

Al agente de comercio se le encarga en la plaza en que tiene su domicilio comercial, en que ha establecido una casa de comercio, buscar compradores a quienes ofrecerá los productos del principal, con los cuales ajustará precios y condiciones de pago. Cuando se cierran las bases de un negocio, trasmite la oferta de compra completa al preponente. También, debe remitirle sus informaciones.

Quien acepta o rechaza las ofertas trasmitidas es el principal. Si la acepta trasmite su declaración de voluntad directamente al ofertante o lo hace sirviéndose de la intermediación del agente.

* Agencia y mandato comercial

En otra modalidad el agente asume la representación del principal y no sólo promueve sino que, también, celebra contratos de compraventa en nombre del principal y por cuenta de éste. En esta segunda modalidad su actuación se asimila a la del mandatario. 

* Agencia y comisión

Puede suceder, también, que el agente actúe como comisionista, esto es, por cuenta del proponente pero contratando a su propio nombre.

El contrato de comisión está definido en el artículo 300, segundo inciso:

“Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña el negocio obra a nombre propio, sin declarar el nombre del individuo que le ha hecho el encargo.”

El agente, en esta modalidad, cuando celebra el negocio, no debe mencionar el nombre del comitente. El agente celebra el negocio con el tercero a su propio nombre aunque por cuenta ajena.

Como consecuencia de esta distinta forma de actuar, en esta modalidad, el comitente no queda vinculado frente al tercero. Quien se vincula es directamente el agente.

En esta modalidad, los actos celebrados como agente, suponen el establecimiento de relaciones entre el agente y el tercero. No se crean relaciones jurídicas entre el comitente y el tercero. El artículo 337 dispone:

“El comisionista queda directamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin que éstas tengan acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas...”

De esta manera, se evidencian ciertas ventajas:

La primera ventaja es el secreto para el comitente. El agente celebra negocios y los terceros no saben por cuenta de quién.

Eventualmente, el comitente aprovecha del crédito y del conocimiento del agente en una plaza determinada y que el comitente no tiene, por estar radicado en otra.

El tercero tiene frente a sí al agente, conocido en la plaza. No tienen por qué informarse sobre la solvencia del comitente, ni tienen por qué analizar la extensión de sus poderes.

3. Franquicia

a. Concepto

Contrato según el cual una parte, denominada franquiciante, se obliga a ceder el uso de su marca, patente y los métodos de producción y venta (know how) de sus productos y servicios a la otra parte, denominada franquiciado, quien se obliga a pagar un precio (pago inicial más un canon) y a producir  o comercializar bienes y servicios de acuerdo con las condiciones establecidas por el franquiciante.

La franquicia es frecuente en el negocio hotelero aunque, también, se utiliza en ese giro otras figuras como el management o gerenciamiento. Las cadenas de hoteles, que funcionan en múltiples países, suelen otorgar el uso de la marca que los distingue y a la vez, suministrar conocimientos y técnicas de la explotación.

Funciona, también, la franquicia para la prestación de servicios de comida. Estamos ante la realidad en que los propietarios de marcas de prestigio, imponen sus productos y los comerciantes minoristas que no están en condiciones de competir con esas marcas, tienen como alternativa la de utilizar esas marcas bajo el régimen de la franquicia.

* Contenido obligacional

El contrato de franquicia pone en relación al concedente o “franchisor” o franquiciante y al concesionario o “franchisee” o franquiciado. 

El franquiciante se obliga a ceder el uso de su marca al franquiciado y suministrarle los instrumentos para producir y comercializar los productos o los servicios con esa marca. Entre los medios para producir y comercializar los productos o servicios, se pueden incluir los siguientes:  

el “engineering” que implica un estudio previo a la creación del negocio para la realización y puesta en marcha de los arreglos y de las instalaciones necesarias y adecuadas para explotar la marca; 

el “marketing”, es decir los métodos, medios y técnicas de comercialización: estudio de mercado en el plano nacional, regional o local y publicidad sobre el lugar de venta y el producto, sobre ventas promocionales y lanzamiento de productos nuevos; 

la formación profesional para el personal del “franchisee”

y una organización contable y administrativa de su empresa[2].

El franquiciado, como comerciante autónomo y que actúa para sí, financia las inversiones, realiza la función comercial bajo su responsabilidad y retribuye los servicios al franquiciante, pagándole un derecho de utilización de la marca en oportunidad de concertar el contrato de franquicia o en cuotas. El franquiciado es un comerciante autónomo, pero está sometido al contralor del franquiciante, quien vigila si aquél sigue las instrucciones y condiciones establecidas en el contrato de franquicia.  

El precio por la franquicia, generalmente, consiste en un pago inicial al cual se agregan pagos periódicos, relacionados con los ingresos del franquiciado. Ese precio puede responder a distintos conceptos; puede ser la contraprestación por la concesión del uso de la marca y puede ser también la contraprestación por el arrendamiento de equipos o por los servicios que presta el franquiciante.

A la vez, el franquiciado asume múltiples obligaciones que se relacionan con la forma y condiciones de la producción y comercialización y del uso de la marca, para asegurar el éxito de la marca franquiciada que sirve a las dos partes.

Se le impone al franquiciado utilizar locales con determinadas instalaciones y equipos con imposición de sus condiciones y decoración y se le impone obligaciones de conservación y mejoramiento del local y mobiliario. Se le obliga a contratar determinado personal, a quien se le instruirá previamente sobre sus cometidos. Se le obliga a efectuar publicidad, que resultará del uso de emblemas en el propio local del franquiciado. Incluso se le puede imponer un sistema de contabilización, en especial, cuando el precio de la franquicia se relaciona con ingresos del franquiciado.

Se le impone, también, obligación de reserva. El franquiciado no podrá divulgar las técnicas de producción y comercialización del franquiciante.

Las obligaciones referidas y otras antes mencionadas se sancionan diversamente y pueden llevar, incluso, a la revocación del contrato.

* Diferencia de la franquicia con respecto a otros contratos

En la franquicia no hay, estrictamente, un contrato de distribución. El franquiciado no compra para revender sino que adquiere el derecho al uso de una marca y de métodos de producción y comercialización. Generalmente, el franquiciante celebra contratos similares con otros comerciantes, formando una red de contratos, asignando zonas y exclusividades.

Sin embargo, queremos aclarar que la franquicia puede contener elementos del contrato de suministro o de distribución y viceversa, en muchos contratos de suministro o de distribución se incorpora la figura de la franquicia. Es decir que las figuras se ligan en múltiples formas.

* Naturaleza jurídica

De las obligaciones que asumen las partes puede concluirse que el contrato de franquicia es un contrato de naturaleza compleja, en el cual se combinan distintas figuras contractuales. 

El contrato central y principal es la licencia para el uso de una marca y un nombre comercial. 

El artículo 63 de la Ley 17.011 se refiere a las franquicias que contengan una licencia de marcas y dispone se le apliquen los artículos 57 y siguientes. Se deben registrar en el Registro de Licencias de Marcas a cargo de la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial.  

Complementariamente, se puede celebrar un contrato de arrendamiento de bienes o equipos que proporcione el franquiciante y un arrendamiento de servicios, en tanto el franquiciante se obliga a prestar distintos tipos de servicios. Así, también, puede integrar la franquicia un pacto de suministro.

b. Caracteres del contrato

* Contrato de duración

Es un contrato de duración, puesto que el uso de la marca se dispondrá por el tiempo que se fije.

Con respecto a este contrato como respecto a otros contratos de distribución, se plantea la posibilidad de la ruptura unilateral del contrato, cuando no se estableció plazo. También, genera controversias los contratos en que se fijan plazos cortos y en que el franquiciante se niega a renovar los plazos, a su vencimiento.

* Contrato de colaboración

El contrato se celebra en interés de las dos partes. Al franquiciante le interesa mantener el prestigio de su marca y obtiene un provecho con la cesión de su uso. Por ello, durante el plazo del contrato prestará su colaboración para la actividad que presta el franquiciante.

* Exclusividad

Generalmente el franquiciante atribuye una zona de exclusividad y, a su vez, el franquiciado se obliga a dedicarse exclusivamente a la explotación del giro con el régimen de la franquicia.

B. Esquema de diferencias  y semejanzas entre los contratos de distribución

III. Auxiliares vinculados a la distribución

Dentro del género "contratos de distribución", hemos de distinguir varias categorías: distribuidores propiamente dichos, agentes y concesionarios.

A. Distribuidores y concesionarios

No existen diferencias sustanciales entre un distribuidor y un concesionario. En los dos casos, el comerciante designado actuará comprando al fabricante o al importador, y, luego, revendiendo lo que compra, generalmente en régimen de exclusividad para determinada zona y en condiciones que se le imponen en el contrato de distribución o concesión.

1. Distribuidores en sentido estricto

El distribuidor, propiamente dicho, es un auxiliar comerciante que se obliga a comprar a un comerciante principal los bienes que éste, a su vez, se obliga a suministrarle, para revenderlos - a nombre y por cuenta propia - a comerciantes minoristas, en las condiciones establecidas en el contrato de distribución. La remuneración del distribuidor surge de la diferencia entre el precio de compra al fabricante o importador, y el precio de reventa al comerciante minorista.

El contrato de distribución no está legalmente regulado. Es innominado aunque socialmente típico.

Generalmente, el contrato contiene cláusulas que limitan la distribución a una zona determinada. Es común, también, que se obligue al distribuidor a no comercializar productos de otros fabricantes.

Asimismo, se suele otorgar la distribución en régimen de exclusividad para dicha zona. Esto significa que el fabricante no puede designar otro distribuidor para esa zona ni vender directamente en ella. Sin embargo, la existencia de un pacto de exclusividad no hace a la esencia de esta figura.

Es frecuente establecer que el precio de venta y reventa se fije por el fabricante o quien otorgue la distribución. Se suele estipular ventas mínimas a cargo del distribuidor. También, es frecuente que en el contrato se estipulen las condiciones de venta o se disponga que el distribuidor debe someterse a instrucciones que se le impartan. Generalmente se impone tener vehículos propios de determinadas características para realizar la distribución, se exige que se contrate el personal adecuado y competente. Se suele prever un régimen de publicidad y, en algunos casos, los elementos para la publicidad son dados por quien otorga la distribución. Incluso, se puede imponer un especial sistema de contabilidad para las registraciones de operaciones que se celebren. También, es corriente que el fabricante de la exclusividad al distribuidor para la comercialización de su producto y que el distribuidor, a su vez, se comprometa a dedicarse exclusivamente a esa comercialización.

2. Concesionarios

Concesionario es un auxiliar que se obliga frente al comerciante principal a adquirir ciertos productos a los efectos de comercializarlos dentro de una determinada zona. El comerciante concedente se obliga a proveer al concesionario de esos productos para que éste pueda comercializarlos en una zona determinada.

Esta figura no es sustancialmente diferente a la del distribuidor. En general, se llama concesionario al distribuidor de productos de alta tecnología y valor, a quien se le impone un servicio de post-venta. En efecto, en los contratos en que se les designa, se les suele imponer obligaciones accesorias: atención y reparación de los bienes, intermediar en la venta de repuestos, asesorar sobre su uso, prestar servicios de mantenimiento y poseer un establecimiento que cuente con instalaciones adecuadas.

El concesionario actúa por cuenta propia pero un régimen particular, en que el vendedor le impone condiciones de comercialización, zonas de exclusividad, pudiéndose obligar el concedente, a su vez, a otorgarle exclusividad. Se le suele imponer el precio y forma de la reventa, un sistema de publicidad, condiciones de local a emplear y hasta los uniformes de los empleados de sus establecimientos. El concesionario puede valerse de subconcesionarios o de agentes, para llegar a zonas más alejadas de su establecimiento principal.

No existe una disciplina especial legal para la figura analizada.

B. Agentes

Agente es el auxiliar que se obliga a promover o concluir contratos, establemente, dentro de una zona determinada, generalmente, en un régimen de exclusividad.

El agente generalmente cuenta con un establecimiento comercial y recibe encargos para vender bienes de un fabricante o de un importador o de un comerciante mayorista. Puede actuar de varias maneras:

1. acercando al interesado en comprar a quien le hizo el encargo (en este caso, actúa como corredor);

2. concertando el negocio, asumiendo la representación del dueño de los bienes (su figura se acerca a la del mandatario);

3. puede suceder que actúe, también, como comisionista.

En todos los casos, el agente recibe como contraprestación una comisión.

El agente realiza su actividad en su propio establecimiento, afectando todos sus bienes a ella. Los gastos de su establecimiento, de su organización empresaria y de las operaciones de agenciamiento, son de su cargo. Corre el riesgo de la actividad asumida. Se distingue, por ello, del viajante o vendedor de plaza, porque no es un dependiente, no es un subordinado sino que el agente es un auxiliar autónomo, con su propio establecimiento y organización empresaria.

No existe un régimen legal establecido para esta figura. Generalmente, el agente actúa en régimen de exclusividad en el país o en una zona en que se le marca. Se comporta como un mandatario, comisionista o corredor, pero dentro de su establecimiento, afectando a esa actividad todas sus instalaciones propias. La comercialización se hace siguiendo instrucciones del dueño de los bienes, que puede imponer precios, modalidades de venta y una publicidad especial.

Según cómo actúe en cada caso, encuadrará o no en la definición de comerciante.

Entonces, cuando el agente actúa como corredor, le son aplicables las mismas consideraciones que la doctrina realiza respecto de la calidad de comerciante o no del corredor. En mi opinión, el corredor es un comerciante porque realiza por cuenta propia, como profesión habitual, un acto de comercio: el corretaje.

Si el agente actúa como mandatario o comisionista, no es comerciante, porque no actúa por cuenta propia.