Responsabilidad del Banco Central por el Control de la Actividad Bancaria
Por Nuri Rodríguez Olivera
Conferencia
dictada el 3 de diciembre del 2.002 en
las Jornadas de Derecho Bancario del
Instituto de Derecho Comercial "Veinte
Años del Decreto Ley de Intermediación Financiera y
Crisis Bancaria"
Paraninfo de la Facultad de Derecho
Sumario
I.
Naturaleza de la Normativa sobre Bancos
A.
Normas de Derecho Privado y de Derecho Público
A.
El Banco Central del Uruguay
B.
Facultades del Banco Central
III.
Sobre las responsabilidades del Banco Central del Uruguay relacionadas con el
control
A.
Normas sobre responsabilidad de órganos estatales aplicables a los Bancos
B.
Elementos de la responsabilidad civil
El Banco Central ejerce control sobre toda la actividad de intermediación financiera, pero en esta exposición nos hemos de referir sólo al control de los bancos y de la actividad bancaria. Hemos de considerar si el ejercicio de ese control genera responsabilidades, en qué casos y el régimen de esa responsabilidad. El tema interesa mayormente, en situaciones de crisis bancarias.
El tema de la responsabilidad por el ejercicio del control, no ha sido tratada por la doctrina, en nuestro medio. Hubieron varias crisis bancarias en nuestro país, pero nunca una tan grave como la actual y, quizás por ello, recién ahora preocupa el tema de la responsabilidad por el control.
Existe doctrina extranjera que ha analizado las deficiencias en el control estatal de los Bancos. La hemos de considerar en esta exposición. El control estatal de la actividad bancaria se da en todos los países, en similares términos que en el nuestro y, por lo tanto, las consideraciones de esa doctrina pueden ser aplicables en nuestro medio[1].
Para el desarrollo de nuestra exposición seguiremos el siguiente orden. En primer lugar, analizaremos la naturaleza de la normativa que regula la actividad bancaria y el control estatal sobre esa actividad y, en segundo lugar, analizaremos los presupuestos para una responsabilidad de los órganos de control.
La actividad de intermediación financiera y la bancaria, en especial, es una actividad económica regulada por normas de Derecho Privado y de Derecho Público. En el mundo de los negocios, ello es frecuente que suceda. Las actividades comerciales pertenecen al ámbito privado, pero como ellas involucran diversos intereses generales, su disciplina de Derecho Privado se complementa con normas de Derecho Público.
La actividad bancaria involucra intereses generales e interesa al Estado, en cuanto incide en la economía del país. Es indudable que la actividad bancaria cumple una función básica para la economía. Los Bancos recogen dinero de los ahorristas, lo colocan en quienes lo necesitan para sus distintas actividades, intermediando en el crédito y prestan servicios de diversa índole y, también, cumplen funciones, facilitando el comercio internacional.
La actividad bancaria influye, además, en la masa monetaria y, por ello, se impone el control de los bancos para el debido manejo de la política monetaria del país. El control estatal se destina, también, a proteger el ahorro público y la confianza de los clientes en los bancos y la buena fe en los negocios
Toda la doctrina señala como fundamentales en la regulación de los bancos y de su control, los tres intereses enunciados: la política monetaria del Estado, la economía del país y la tutela del ahorro. Tal importancia tiene esa actividad, que hay quienes sostienen que es un servicio público. Gavalda & Stoufflet aclaran que no lo es, pero señalan que sí es servicio público el control bancario (p. 6)[2].
La
Ley limita la actividad bancaria, la condiciona y la regula con normas que van
desde especiales exigencias para su constitución, con la exigencia de
autorización previa para realizarla, pasando por regulaciones precisas que
regulan su actividad y finalizando, con normas que regulan su disolución y las
situaciones de crisis que las puedan afectar.
Por otra parte, la actividad bancaria se realiza, también, por entidades
públicas que se rigen por las leyes que contienen sus respectivas cartas orgánicas[3].
La Ley uruguaya, además, ha cometido al Banco Central del Uruguay la
reglamentación de la actividad bancaria.
En la regulación de la actividad de los bancos, lo jurídico se mezcla con lo económico. La actividad bancaria requiere condicionamientos que surgen de las leyes del mercado. Para asegurar la estabilidad de todo el sistema financiero, se requiere que los Bancos tengan solvencia, liquidez y un adecuado manejo de los riesgos en sus actividades crediticias. Por ello, se dictan normas legales y circulares, que se van modificando continuamente y que imponen responsabilidades patrimoniales mínimas, encajes, determinadas relaciones entre depósitos y colocaciones, una debida evaluación de los riesgos, con una debida calificación de los deudores y de los conjuntos económicos que utilizan el crédito bancario, etc.
El cumplimiento de las normas bancarias es objeto del contralor del Estado. En nuestro país está a cargo, fundamentalmente, del Banco Central del Uruguay y de la Superintendencia de Instituciones de Intermediación Financiera, aunque para determinados aspectos, se impone también el control del Poder Ejecutivo.
El Banco Central del Uruguay tiene dos deberes: regular la actividad y luego controlar que ella se realice de acuerdo a las normas legales y circulares que se dicten, aplicando sanciones en caso de incumplimiento. La Ley y las circulares del Banco Central del Uruguay establecen una normativa y el Banco Central del Uruguay debe controlar que se cumpla.
Por la importancia de todos los intereses en juego, Gavalda & Stoufflet señalan que el control es un parámetro esencial del Derecho Bancario. Algunos autores concluyen en que se ha establecido un Derecho Administrativo Bancario, creando órganos que tienen poderes cuasi-legislativos y cuasi-judiciales, como dice el profesor brasileño Tacito.
La creación del Banco Central del Uruguay fue prevista por la Constitución, en el artículo 196: “Habrá un Banco Central de la República, que estará organizado como ente Autónomo y tendrá los cometidos y atribuciones que determine la Ley aprobada con el voto de la mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara”. La Ley 16.696 contiene la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay y, dentro de ella, se crea y organiza la Superintendencia de las Instituciones de Intermediación Financiera (arts. 38 y ss.).
En el artículo 3 de la Ley se establecen las finalidades del Banco Central del Uruguay y, entre otras, señala: promover y mantener la solidez, solvencia y funcionamiento adecuado del sistema financiero nacional. Luego, entre sus atribuciones, se establece que regulará normativamente y supervisará la ejecución de sus reglas por parte de las entidades que integran el sistema financiero (art. 7, letra G).
En el art. 38 se establece que la supervisión y fiscalización de las entidades de intermediación financiera, será efectuada por el Banco, a través de la Superintendencia de Intermediación Financiera, que actuará con autonomía técnica y operativa. En el art. 39 se establecen sus cometidos. dictar normas genéricas de prudencia, así como instrucciones particulares, etc. etc.
A su vez, el Banco Central del Uruguay está sometido al control del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo. Así resulta de los artículos 197 y 198 de la Constitución[4].
En otros países, el control se ejerce a través de bancos nacionales y de comisiones creadas al efecto. Por ejemplo, en Suiza el control se realiza a través del Banco Nacional y de la Comisión Federal de Bancos. En el régimen francés, el control es ejercido por el Banco Francés y por otros organismos como el Consejo Nacional del crédito y la Comisión bancaria. En Bélgica existe un Instituto de Redescuento y de Garantía que tiene facultades para prestar su apoyo en caso de dificultades de los Bancos, por iliquidez y para facilitar su reorganización o fusión.
En los países europeos, el control es ejercido, además, por el Banco Central Europeo. Hacemos esta referencia porque, al hacer citas de autores de esos países, veremos que se refieren a los órganos respectivos, Banco Central o Nacional o Comisión.
El Banco Central del Uruguay tiene facultades de reglamentación. En función de ello debe dictar circulares aplicables a todo el sistema. Por las circulares se imponen obligaciones, deberes y prohibiciones atinentes al funcionamiento de todos los bancos y de su operativa. Advertimos que el dictado de una circular no es un acto administrativo individual dirigido a un concreto establecimiento.
El Banco Central del Uruguay debe fijar el patrimonio neto mínimo de los bancos y el encaje mínimo que deben mantener y que se relaciona con los depósitos que reciben. La Ley comete al Banco Central del Uruguay el dictado de normas para mantener la liquidez y solvencia de los Bancos y para limitar los riesgos que pueden asumir. La nota de liquidez y la seguridad son los dos principios rectores del derecho bancario. En cuanto a la liquidez, es la Ley la que limita la aplicación de los recursos financieros (art. 18 Decreto Ley 15.322), prohibiendo la realización de actividades ajenas al giro bancario, la adquisición de inmuebles, de acciones, etcétera.
Se dictan normas para la concesión de créditos, estableciendo un tope para los riesgos y se controla la colocación en los llamados conjuntos económicos. El Banco Central del Uruguay lleva una central de riesgos en que se incluye a las empresas que están financieramente muy comprometidas y se obliga a los Bancos a llevar una carpeta por cada cliente, con datos que se le imponen y una carpeta por conjunto económico.
También, se controla que la organización contable sea adecuada y, a tal efecto, se dictan normas especiales que responden a “buenas prácticas en la materia....”. En fin, se dictan normas sobre el control interno de cada entidad y se impone el control por auditorías externas.
Se trata de un control global y a la vez particular para cada banco. Se controla que cada uno cumpla con las obligaciones legales y reglamentarias.
Las funciones de control se pueden agrupar en categorías.
En el momento de su constitución, se controla la aplicación de las normas que rigen en especial a estas entidades. Los Bancos requieren autorización del Poder Ejecutivo, quien la concede previo examen de legalidad y de oportunidad y conveniencia. También, se requiere autorización del Poder Ejecutivo para las fusiones y absorciones.
En todos los casos el Poder Ejecutivo es asesorado por el Banco Central del Uruguay. También, se requiere autorización del Banco Central del Uruguay para abrir sucursales y también se debe comunicar el cierre de las sucursales, con determinada anticipación.
La Ley exige la nominatividad de las acciones, de manera que se pueda conocer la composición del accionariado. También, se exige por el artículo 47 del Decreto Ley 15.322 que el Banco Central del Uruguay debe autorizar previamente las enajenaciones de acciones nominativas de los Bancos.
No conocemos si el Banco Central del Uruguay efectiviza un control sobre las personas que integran cada Banco, para asegurarse de su idoneidad técnica, moral y su solvencia económica. Entendemos que si lo ejerce ello se diluye con la admisión de que sean accionistas, sociedades anónimas, respecto a las cuales no sabemos si se exige la individualización de sus accionistas y cómo.
Durante el funcionamiento, se ejerce control de sus actividades. El Banco Central del Uruguay puede requerir informes y realizar inspecciones.
El Banco Central puede hacer observaciones y recomendaciones individuales, respecto a cada entidad, cuando ello sea necesario.
El Banco Central puede disponer la intervención de un banco, designando un interventor con sustitución parcial o total de autoridades.
Señalamos dos principios rectores que regulan la actuación del Banco Central del Uruguay y han de servir para la determinación y delimitación de su responsabilidad: principio de la legalidad y principio del deber general de prudencia inherente a toda función de control[5].
* El Banco Central del Uruguay puede solicitar la traba de embargo genérico.
* El Banco Central tiene poderes sancionatorios. Puede aplicar sanciones de distinto grado: desde observaciones, apercibimientos, multas hasta la suspensión de actividades. La revocación de la autorización para funcionar, es competencia del Poder Ejecutivo.
* El Banco Central puede disponer la liquidación administrativa de una entidad.
* El Banco Central puede y debe denunciar a la justicia penal la comisión de infracciones penales.
* Por otra parte, también, por normas legales se dan instrumentos al Banco Central del Uruguay para atender situaciones de dificultades de ciertos establecimientos y para evitar su concurso, como los préstamos de última instancia (art. 36 Ley 16.696) y los adelantos de asistencia financiera (art. 37).
Se plantea cuál es la responsabilidad que puede contraer el Banco Central del Uruguay en el cumplimiento de sus funciones de control de la actividad bancaria y de los bancos. Por lo dicho precedentemente, para el análisis de la responsabilidad del Banco Central del Uruguay, no podemos manejarnos, exclusivamente con normas de derecho privado y necesitamos ineludiblemente acudir también a normas de Derecho Público.
Para determinar el régimen de la responsabilidad atenderemos el siguiente orden: A. normas sobre la responsabilidad de un órgano estatal; B. análisis de los elementos que conforman la responsabilidad y C. sobre las vías jurisdiccionales para accionar en esta materia.
Queremos anticipar que la existencia de una efectiva responsabilidad del Banco Central del Uruguay será una cuestión judicial difícil de resolver. Son muchos los factores a tener en cuenta y mucho lo que ha de quedar a la apreciación discrecional del Juez.
La responsabilidad del Banco Central del Uruguay en el ejercicio del control de los bancos obedece a los principios generales que rigen la responsabilidad de órganos del Estado. No hay normas que establezcan disposiciones particulares relativas a la responsabilidad en que se pueda incurrir por falta del control.
El artículo 24 de la Constitución establece: “El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado serán civilmente responsables del daño causado a terceros en la ejecución de los servicios públicos confiados a su gestión o dirección”. El artículo 25 establece la responsabilidad de los funcionarios: “Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación”.
El texto es claro en cuanto a que la responsabilidad patrimonial recae sobre el régimen estatal y no sobre el funcionario. Este ha de ser responsable frente al Estado, quien puede repetir, lo que hubiere tenido que pagar en reparación. Advertimos, que el funcionario incurre en responsabilidad si actuó con culpa grave o dolo. Tales elementos subjetivos no se exigen del órgano estatal. En consecuencia, la responsabilidad del órgano estatal será una responsabilidad objetiva.
La Ley 16.696, en el artículo 21, establece que sin perjuicio de la responsabilidad establecida en el artículo 24 de la Constitución, son responsables los miembros del Directorio del Banco Central del Uruguay, personal y solidariamente de las resoluciones votadas en oposición a la Constitución, a las leyes y a los reglamentos. En este artículo se exonera de responsabilidad a los presentes que hubieron hecho constar en actas su disentimiento y su fundamento y a los ausentes que hagan constar en actas su disentimiento en la primera oportunidad en que sea posible. El hecho de que se establezca que la responsabilidad es sin perjuicio de lo establecido en la norma constitucional, nos hace concluir que se trata de una responsabilidad frente a terceros.
Cuando
se trata de responsabilidad civil del Estado, se aplican las citadas normas de
Derecho Público pero, también, las normas de Derecho Privado, a falta de una
solución específica, en el Derecho Público. Así lo ha establecido la Suprema
Corte de Justicia[6].
La responsabilidad civil se rige por las normas del Código Civil, siendo necesario un acto ilícito, daños y perjuicios sufridos por una persona y un vínculo de causa a efecto entre esos dos elementos[7]. Esta norma general vale para todos, comprendido el Estado.
El Banco Central del Uruguay, como organismo estatal, tiene su actividad regulada por la Ley. El contenido de sus actos debe ajustarse a las normas constitucionales, leyes y decretos, así como a los principios generales del Derecho.
La actividad de la administración se desarrolla bajo el principio de legalidad[8]. Si se infringe una norma legal se comete un ilícito.
Sayagués interpreta que la norma constitucional trata de la responsabilidad por el ejercicio de la función administrativa y comprende tanto los actos como los hechos administrativos y también las omisiones de la administración, pues en definitiva la inactividad configura un hecho[9].
También,
Sacchi sostiene que la omisión
puede generar responsabilidad. Expresa que la omisión se corresponde a un deber
de actuar. Cuando hay omisión se transgrede una norma que ordena un actuar
positivo y de ahí deriva su ilegitimidad[10].
Sacchi cita una sentencia del
Juzgado de 1er. Turno, del 9 de abril de 1.995 en materia ajena a la bancaria,
pero que igual interesa, en que se responsabilizó al Estado por la omisión en
el ejercicio de poderes de vigilancia y contralor de un servicio público
concedido.
Para medir la responsabilidad del Banco Central del Uruguay interesa la distinción entre actos reglados y actos discrecionales. Sayagués hace la distinción[11]. En los actos reglados, las normas legales determinan con precisión lo que deben hacer los órganos administrativos. Esto es, dada una determinada situación, corresponde dictar un acto administrativo cuyo contenido y efectos están establecidos.
Existen otros casos en que los órganos administrativos se mueven con más libertad, puesto que la Ley les acuerda poderes jurídicos y fija sólo líneas generales para su acción futura. En estos casos, el órgano realiza actos discrecionales. Sayagués hace la precisión de que, aun cuando las normas legales sean detalladas, no se puede prever de antemano todas las contingencias posibles y siempre ha de existir un margen de libre apreciación en los órganos administrativos.
Como precisa Sayagués[12], la discrecionalidad no significa arbitrariedad. La discrecionalidad otorga la posibilidad de apreciar la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa pero dentro de ciertos límites. Sayagués señala los límites a la discrecionalidad y expresa que tal discrecionalidad no excluye la posibilidad de recursos jurisdiccionales.
El primer límite es el fin que debe presidir toda actividad administrativa. Los poderes discrecionales se otorgan por motivos de interés público. Sayagués sostiene que los órganos de administración se encuentran en una situación de deber, para lo cual se le asignan determinados poderes jurídicos. Por lo tanto, al ejercer dichos poderes, deben guiarse por el fin propio del servicio a su cargo[13].
Sayagués, también, se refiere a la desviación del poder[14]. Señala que un acto pudo haberse cumplido cumpliendo con reglas de fondo y forma, siendo por lo tanto correcto en apariencia, pero si se persiguió un fin que no era el debido, el acto se invalida por desviación del poder.
El segundo límite está dado por los antecedentes de hecho que motivaron el dictado de la resolución administrativa. Dice Sayagués: el proceso volitivo de la administración comienza apreciando la existencia de esos hechos. En la apreciación de esos hechos no hay generalmente discrecionalidad, pues los hechos son o no son lo que la administración declara ser. Luego de establecidos esos hechos, la administración los examina en el aspecto jurídico para darles la calificación legal. Establecidos los hechos y calificados legalmente, la administración entra a considerar si debe o no debe actuar y en caso afirmativo cuáles medidas ha de adoptar y señala que es en este ámbito donde puede jugar la discrecionalidad; pero agrega que la administración debe actuar razonablemente. Si se actuara arbitrariamente, se constituiría en ilegalidad[15].
El régimen del control del Banco Central del Uruguay se caracteriza, en general, por la discrecionalidad. El Banco Central del Uruguay tiene discrecionalidad para cumplir con sus cometidos. Desde luego que hay casos, en que la Ley impone preceptos, en los cuales no puede funcionar la discrecionalidad y que debemos calificar como actos reglados. De manera que, en cada caso que se plantee, habrá que determinar la naturaleza del acto de que se trate: reglado o discrecional.
Lemieux[16], profesor canadiense, se refiere al control de los bancos y dice: el ejercicio del poder discrecional sea por los actos reglamentarios o las decisiones de alcance individual tienen límites. En primer término, se encuadra en el contexto de la Ley habilitante. La jurisprudencia sanciona de ilegalidad todas las decisiones tomadas excediendo el cuadro de la Ley. En segundo lugar, una autoridad administrativa en el ejercicio de sus poderes, debe perseguir un fin de interés general. En suma, si una autoridad pública abusa de su poder discrecional, toda decisión que de ello deriva, deviene nula de nulidad absoluta.
Agrega: la persona moral o física, en presencia de comportamientos ilícitos de parte de la administración pública, puede obtener reparación del perjuicio sufrido. Cita, luego, un caso de Canadá, dictado en 1.981. Los demandantes afirmaban que los fondos que ellos habían invertido en una compañía fiduciaria se habían perdido por falta de la Administración pública en sus funciones de vigilancia y de reglamentar adecuadamente a esa compañía. Transcribe un pasaje del fallo:
“Su
Majestad y sus representantes nombrados
y elegidos, tenían la obligación frente a los demandantes y al público de
aplicar fielmente las leyes de Canadá, entre ellas la ley sobre las compañías
fiduciarias S.R.C.1970, a fin de impedir las prácticas engañosas, fraudulentas
y desleales de este género.
Por ello concluye, que tienen derecho a los daños por la pérdida monetaria y por el daño moral y a daños-intereses punitivos”.
Resumen: para determinar si existe responsabilidad del Banco Central del Uruguay, en el ejercicio de sus poderes de control, habrá que tener en cuenta si se cometió una ilicitud o si se incurrió en una omisión. También, habrá que tener en cuenta, si existe una norma legal que le impone un determinado actuar o si ejerció el control en un marco de discrecionalidad. En este último caso habrá que establecer si atendió intereses generales dentro del marco legal. Todo ello quedará a la apreciación judicial, según las circunstancias concretas que se planteen.
Para determinar la responsabilidad, también, debe contemplarse otro principio: el de la proporcionalidad. El profesor suizo Knapp, se refiere a la proporcionalidad de los actos: “Es evidente que la elección del momento de la intervención formal, la elección del plazo dado a un banco para regularizar su situación, la elección de la medida a tomar no pueden ser definidas por adelantado y abstractamente. Desde luego es cierto que una mala elección puede tener consecuencias dramáticas para el Banco y para sus acreedores. Lo que podemos decir es que el principio de la proporcionalidad de las medidas administrativas en relación al fin buscado, jugará un rol esencial en la apreciación de licitud o no de la medida adoptada. Al respecto, se recordará que si el principio de la proporcionalidad es respetado y si las condiciones legales de una intervención son cumplidas, la intervención es lícita y no tiene responsabilidad el Estado. Si en revancha, una de esas dos condiciones no es respetada, hay un acto ilícito y puede haber responsabilidad”.
Luego, agrega el autor: “Debe remarcarse, que por una paradoja diabólica, si la Comisión Federal de Bancos se muestra ‘comprensiva’ hacia los bancos deficientes o culpables de una violación del derecho y que por esa vía, busca evitar una responsabilidad hacia el Banco, ella corre el riesgo de afectar gravemente los intereses de los acreedores del banco y comprometer, entonces, su responsabilidad frente a ellos”.
Le Brun, profesor belga, distingue varias hipótesis de responsabilidad:
En primer lugar, responsabilidad por falta de la autoridad que adopta un reglamento ilegal o se abstiene de reglamentar la Ley. Sostiene que ello también puede comprometer la responsabilidad de la Comisión. Comenta la Ley belga que establece expresamente tal responsabilidad. Señala que es difícil enfocar una responsabilidad por no haber reglamentando, porque es una facultad discrecional; pero sin embargo no se puede excluir.
En segundo lugar, responsabilidad por decisiones administrativas individuales, que pueden ser objeto de acciones revocatorias y acción de daños. Señala que se genera responsabilidad por cualquier incumplimiento a la Ley o por falta al deber de prudencia, por un acto positivo o por una omisión.
Luego, el autor hace una enunciación de supuestos de responsabilidad que entendemos útil. El autor se refiere a ilicitudes en todos los ámbitos del control:
* Imponer normas contrarias a las buenas reglas reconocidas en la profesión.
* El abuso en el requerimiento de información.
* La violación del secreto.
* También, señala como causal de responsabilidad de la Comisión, lo actuado cuando asume la gestión directamente por la Comisión o por una persona designada a tal efecto. En este segundo caso, señala la responsabilidad de la Comisión, porque ella designa al interventor, fija sus poderes y debe vigilar su actuación y puede revocarlo.
* La causa más aguda de responsabilidad es por la falta de control, que fuera el origen de una quiebra de un establecimiento de crédito y por ese hecho, de un perjuicio para terceros. Aclara que las circunstancias que han precedido la quiebra comprenden un encadenamiento de dificultades e incluso de una intervención que se extiende por un período más o menos largo. Señala que la responsabilidad de la comisión bancaria puede ocasionarse por no haber procedido a la revocación o haberlo hecho tardíamente. Concluye que la apreciación de la responsabilidad supondrá, normalmente, el examen del conjunto del tratamiento aplicado al establecimiento durante el período donde ha conocido los problemas que precedieron a la quiebra.
Debe analizarse si, por la información de que la Comisión disponía, pudo tener un conocimiento completo de la actividad y de las operaciones del establecimiento; si utilizó las facultades para informarse y efectuar investigaciones adecuadas. Señala que se puede pensar en una falta de diligencia, en cuanto a las investigaciones normales posibles, dados los poderes disponibles de la comisión, además de la falta de perspicacia en el examen de los índices que debieron alertar a la autoridad, para profundizar sus investigaciones y la tardanza en tomar decisiones para trasmitir a la entidad sus diagnósticos y para corregir la situación.
Nos interesa destacar que, para Le Brun, el Juez debe estar convencido de la existencia de una falta cierta y caracterizada. También, debe estar atento a otras causas de la quiebra total o parcialmente extrañas a la autoridad de control.
* También, se puede reprochar, sigue Le Brun, un análisis demasiado severo de la situación y haber adoptado decisiones injustificadas, desproporcionadas o prematuras de parálisis parcial o de cierre. Señala que, en estos casos, los accionistas de la entidad podrían reclamar daños por la pérdida del valor de sus participaciones y los acreedores y los deudores, los daños y perjuicios ligados a la suspensión de las relaciones de la entidad con terceros.
En conclusión, siguiendo la línea de Le Brun, para determinar si existe o no, responsabilidad del Banco Central del Uruguay, deben ponerse en balance: la brusquedad en adoptar medidas o la intervención tardía. En cualquiera de los casos, puede el órgano de control ser responsabilizado. Con ello se crean problemas delicados de diagnóstico. Así como esas dificultades demuestran que es compleja la labor del órgano, también lo será el rol del juez, que se debe colocar en el contexto preciso en que ese órgano se encontraba para encontrar si en ese momento, se configuró una falta caracterizada.
Señala Le Brun las dificultades para determinar la responsabilidad. La primera consiste en determinar si existe falta en el control, que se efectúa en condiciones necesariamente aleatorias y con un margen de apreciación discrecional. La segunda es que la prueba de la falta será difícil. Supone conocer la historia del control que ha sido ejercido sobre la entidad bancaria y para ello debe manejarse los archivos de la entidad en crisis y los archivos de documentos del órgano de control.
Le Brun señala una dificultad: la deficiencia de la reglamentación. Ello queda demostrado por cuanto, en numerosos países, después de la quiebra de entidades, se refuerza la reglamentación y los dispositivos de control, porque resultaban insuficientes, por la complejidad y sofisticación crecientes de las actividades y la gestión de estos establecimientos.
Todo ello es aplicable a nuestro país. La reglamentación parece insuficiente. Se produce una crisis y los órganos estatales señalan que es necesario mejorar la Ley vigente y se aprestan a modificarlos, como está sucediendo en estos días.
Autores franceses como Renaud Denoix de Saint Marc, señalan que se requiere una falta grave. Cita este autor un fallo del año 1.966 en que se exigió culpa grave, porque admitir la falta simple supone el riesgo de endosar al Estado el riesgo de las quiebras bancarias y podría conducir al Estado a someter a la actividad bancaria a un control muy cerrado y burocrático, para deslindar responsabilidad.
Este autor menciona otro caso en que un cliente demandaba a un banco en quiebra. Se rechazó, porque se entendió que el Banco había sido autorizado porque cumplía condiciones legales y que ningún hecho había llamado la atención de la comisión de control, que justificara adopción de medidas y que por ello, no se había configurado una falta grave que comprometiera la responsabilidad del Estado. En otro caso, se admitió la existencia de una falta grave. Se habían constatado graves irregularidades en el funcionamiento de un establecimiento y se habían hecho advertencias; pero no se adoptó ninguna disposición para verificar si se había hecho caso a las advertencias ni se adoptaron medidas de control complementarios, antes de la cesación de pagos. Por ello se determinó la responsabilidad del Estado. Concluye el autor, que de acuerdo a esos antecedentes, se entiende que existe una falta grave si frente a irregularidades graves, de las cuales se tomó conocimiento, la comisión de Control, permaneció pasiva o adoptó medidas manifiestamente inadaptadas a la situación.
Gavalda & Stoufflet mencionan, en la última edición de su obra, diversos casos en que el Consejo de Estado ha consagrado la responsabilidad del Estado por la deficiencia del control prudencial a cargo de las comisiones a su cargo. Se exige, en los últimos casos que citan, la existencia de una falta grave.
Sayagués
señala que es necesario que la actividad administrativa haya ocasionado un daño.
La doctrina entiende que
la reparación debe abarcar el lucro cesante y aun el daño moral.
Cuando
el artículo se refiere al daño causado a terceros, se refiere a todas las
personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, distintas del ente estatal
al que es imputable el acto o hecho[17].
Señala Sayagués la necesidad de que el daño sea causado directamente por el acto o hecho administrativo[18] y agrega que la indemnización consiste en restablecer la situación patrimonial afectada por el evento dañoso y que se reparen los perjuicios ciertos y no los hipotéticos o eventuales. En esta postura, el Banco Central del Uruguay no podría ser responsabilizado por los depositantes y otros acreedores de un Banco en crisis, puesto que el daño sufrido por ellos es indirecto.
Cassinelli Muñoz,
en un trabajo sobre responsabilidad del Estado señala que debe distinguirse
entre derecho subjetivo e interés legítimo: “La situación de derecho
subjetivo consiste en la posición en que se encuentra un interesado frente a
alguien que está obligado a una
prestación.”[19].
Se puede tener un derecho subjetivo frente a otro particular o frente al Estado,
dice Cassinelli Muñoz y viceversa.
Luego, define el otro concepto “El interés legítimo es correlativo a una
idea de poder. Tener un interés legítimo frente a la Administración, quiere
decir que la Administración no está obligada sino que está facultada, que
tiene la potestad de adoptar una decisión o un comportamiento que eventualmente
puede ser satisfactorio de mis intereses. Interés legítimo sería aquel interés
que puede ser legítimamente satisfecho mediante el ejercicio de un poder por
parte de la Administración pero que también puede quedar legítimamente
insatisfecho mediante el ejercicio de ese mismo poder”[20].
Concluye
Cassinelli Muñoz que la Constitución, admite que haya reparación
pecuniaria, cuando el acto administrativo haya
lesionado intereses legítimos, y no solamente cuando haya violado
derechos subjetivos. Señala que la lesión de intereses puede provenir de un
acto administrativo, pero, también, de un hecho o de una omisión o por
cualquier otro tipo de comportamiento (p. 16). Se refiere, también, a la
existencia de actividades realizadas por el Estado y a actividades
privadas reguladas por el Estado[21].
Cassinelli
Muñoz expresa que hay dos categorías
de personas legítimamente interesadas en la actividad de la Administración y
que podrán eventualmente ser dañadas y pretender satisfacción
pecuniaria de esas lesiones de sus intereses. Esas dos categorías son
las entidades privadas encargadas de
prestar servicios y los usuarios que están frente al Estado como regulador de
servicios.
Knapp señala que en su concepto una autoridad de control no puede ser responsabilizada por la persona controlada, salvo que se haya violado una ley destinada a proteger sus intereses. Da como ejemplo que la autoridad de control se haya excedido en sus poderes de control, interviniendo fuera de la esfera del control.
El organismo de control no podrá exceder sus poderes. Si excede sus poderes, no respeta los procedimientos, se excede o abusa de su poder de apreciación, comete un acto ilegal y un acto ilícito. Es necesario, dice Knapp que ese acto ilícito sea la causa del daño sufrido por el Banco. Que por el curso ordinario de las cosas y la experiencia de la vida el daño se hubiera producido por ese acto ilícito; que por la naturaleza del acto ilícito era de naturaleza de producir el daño o de favorecerlo. El daño no debe tener su causa exclusiva en los actos del órgano de control sino basta que sea una causa esencial del daño sufrido por el banco.
Si la causa del daño está en actos del Banco, porque ha violado la Ley, no puede pretender ser indemnizado aun cuando la Comisión no haya cumplido con diligencia sus deberes. Ninguna persona puede obtener ventajas de su propia falta o de sus propias ilicitudes para acrecer su patrimonio. Así lo dice Knapp.
El autor cita un caso en que el Banco de Crédito Internacional, demandaba reparación porque la Comisión federal no había actuado con bastante rigor y no le había impedido competer irregularidades dañosas para el propio banco. El Tribunal Federal estimó que la Ley de Bancos no tenía por objeto proteger a los Bancos contra sí mismo, sino de garantizar una protección a los acreedores de los Bancos, contra éstos. Por lo tanto, el Banco debía soportar las consecuencias de las actuaciones de sus órganos.
El Banco Central del Uruguay no tiene vínculo con los acreedores o los depositantes de los bancos. No obstante, la doctrina sostiene la responsabilidad frente a ellos. Ello puede sustentarse sobre la base de la distinción efectuada, entre nosotros por Cassinelli Muñoz, sobre derechos subjetivos e intereses legítimos.
En ese sentido, señala Knapp que la Comisión de Bancos no tiene ninguna relación jurídica con los acreedores de un Banco. Estos no son los destinatarios de las decisiones de la Comisión. Ellos no son sino los beneficiarios indirectos. Es, en efecto, para proteger sus intereses y el interés del público en general, que la Ley bancaria impone el contralor y que la Comisión debe actuar.
Knapp entiende que el banco controlado no puede responsabilizar a la comisión de control, pero que, en revancha, “una autoridad de control podía y debería ser tenida como responsable hacia los terceros a favor de los cuales el control ha sido instituido si no se ejerce su poder de control con la diligencia requerida. En efecto, en tal hipótesis, la finalidad misma del control no habría sido atendido”.
Por ello concluye “más que las decisiones de la comisión, serán sus vacilaciones o sus omisiones que podrán perjudicar a los acreedores. En efecto, los acreedores de los bancos podrán ser víctimas de perjuicios debidos a la inacción de la comisión federal, si ella ha demorado demasiado en intervenir o si no ha analizado correctamente la situación financiera de un banco, tal como resulta de la información con que cuenta”.
También señala este autor, que pueden los clientes del banco sufrir daños por una medida desproporcionada en cuanto a su intensidad o al momento en que se adopta. Dice: Así por ejemplo, la publicación del hecho de que la Comisión designó un observador puede perjudicar el crédito del banco, precipitar retiros de fondos y por lo tanto, provocar medidas más graves a los acreedores, como el retiro de la autorización para funcionar y la liquidación del Banco.
Sayagués señala que la prueba se rige por las normas generales del Derecho Procesal[22]. Expresa que el órgano demandado debe remitir al Tribunal los expedientes relacionados con el litigio y los documentos que obren sus archivos. No se puede invocar el secreto, porque no son propiedad del ente estatal[23].
Dice Knapp, “Si la Comisión aplica sanciones administrativas a un banco o le retira autorización, la causa primera del daño sufrido por los acreedores es el hecho del banco. En consecuencia, la intervención de la Comisión no causa daño. Habrá responsabilidad de la Comisión, si la intervención agrava la situación o si la intervención no se hizo a tiempo para evitar el deterioro del banco. Entonces, habrá una causa autónoma de los daños”.
Excepcionalmente la acción o omisión de la Comisión serán la causa única del daño. La acción o la inacción, en lo más frecuente, serán causas concomitantes a las faltas del banco. Agrega que no hay vínculo directo ente las faltas del Banco y las faltas de la Comisión, por lo cual no habrá solidaridad entre la responsabilidad de Banco y comisión.
Concluye que, no hay que temer. Han de ser raras las situaciones en las cuales los acreedores de un Banco, puedan tener suceso, en una acción de responsabilidad. Dice: “la comisión ha recibido poderes de la ley. Si resulta que la comisión adoptó medidas dentro del marco de la ley y con la diligencia requerida, y si los terceros sufren daños, ellos habrían sido causados por una actividad lícita de la Comisión”.
A las mismas conclusiones podemos llegar nosotros. Será difícil determinar y probar que el Banco Central del Uruguay, en uso de sus poderes discrecionales, actuó en forma ilícita, o en forma desproporcionada o contrariando intereses tutelados o que fue omiso en el cumplimiento de sus deberes de control.
Le Brun hace referencia a la dificultad concerniente a la prueba del vínculo de causalidad entre la falta de control y el perjuicio invocado. Si se trata de una deficiencia del control, habría que establecer si, aun cuando hubiera existido control, no se hubiera producido de todos modos el perjuicio. Concluye: que la responsabilidad por falta de control es una cuestión delicada a precisar. Sin embargo establece algunas líneas generales: 1. La responsabilidad no se presume. 2. “a pesar de la legítima emoción que provoca en los medios políticos y en la opinión pública, el anuncio de dificultades y quiebras de establecimientos de crédito, impone no partir del presupuesto que ellas son debidas a las faltas de vigilancia. Hay que colocarse en la evolución de las cosas y buscar si en la interacción de la gestión y del control, el órgano ha cometido en un momento dado o durante un determinado período, por negligencia culpable o en violación de la ley, una real falta que ha provocado la situación perjudicial”. Le Brun señala que ese remontarse en el tiempo debe ser indispensable en el plano de la técnica de la responsabilidad y en el plano de la honestidad intelectual. De otra manera, la puesta en marcha de la responsabilidad del controlador devendría en una técnica de búsqueda de una garantía de los administradores de las entidades como de los ahorristas. Constituiría una escapatoria a la responsabilidad de los administradores que deben asumir cuando realizan su gestión, y a la responsabilidad de los ahorristas, cuando eligen la forma de efectuar sus colocaciones.
En la doctrina extranjera, Knapp sostiene que los acreedores del banco no son parte del procedimiento que culminó con una resolución de la Comisión. Ellos no pueden interponer un recurso de revocación o de anulación. Por ello, sostiene que no es necesario que un recurso de anulación deba preceder a una acción de responsabilidad.
En sentido similar Le Brun, sostiene que los tribunales son competentes para dictaminar sobre la responsabilidad civil de las autoridades públicas, en aplicación del derecho común de la responsabilidad civil. Se trata de la responsabilidad aquiliana.
En nuestra doctrina, Sayagués establece que si el daño es causado por un acto administrativo debe previamente obtenerse la anulación del acto por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo y, luego, se podrá accionar ante el Poder Judicial para la reparación[24]; pero si la acción tiene origen en hechos de la administración, puede reclamarse ante el Poder Judicial sin ningún trámite previo (t. II, p. 507). Señala Sayagués la competencia de los tribunales ordinarios, para entender en reclamos basados en hechos de la administración e incluso basados en la omisión o demora en actuar o decidir, que también constituyen hechos.
Luego precisa Sayagués que los jueces comunes tienen competencia para declarar la invalidez de actos, hechos u omisiones y condenar a la administración a indemnizar los perjuicios que se hubiesen originado a los particulares. No se trata de anular el acto, competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino simplemente de condenar a reparar perjuicios como resultado del examen de juridicidad de ese acto (p. 378).
Sacchi sostiene que la omisión, no pone al damnificado en la necesidad de
perseguir por la vía recursiva y eventualmente la jurisdicción
anulatoria. Sostiene que en tanto titular de un derecho subjetivo podrá
ejecutar las acciones tendientes a hacer valer su derecho, de acuerdo al artículo
8, inciso 4, de la Ley 15.869 que establece: “Cuando el peticionario
sea titular de un derecho subjetivo contra la Administración, la denegatoria
expresa ficta no obstará al ejercicio de las acciones tendientes a hacer valer
aquel derecho”.
Castro sostiene que la Suprema Corte de Justicia ha reafirmado que los jueces
están habilitados para conocer y resolver sobre la ilicitud o ilicitud de los
actos administrativos, cuando sea necesario. En especial interesa la sentencia
218 del año 1.996, en que se sostiene la posibilidad de que la jurisdicción
ordinaria examine la legalidad de los actos administrativos, en ocasión de
reclamos. Se argumenta que lo exclusivo del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo es la anulación de los actos administrativos inválidos.
La supervisión de los bancos la ejerce el Banco Central del Uruguay mediante la información que recibe de cada entidad y de sus órganos de contralor interno y de las auditorías externas. El Banco Central del Uruguay puede realizar inspecciones por sus funcionarios. Luego, el Banco Central del Uruguay efectúa sus evaluaciones periódicas sobre la situación de cada banco, en base a métodos especiales.
La supervisión de los bancos debe hacerse para reducir el riesgo de los depositantes, la preservación del sistema de pagos y la solidez del sistema financiero y de la economía del país. La labor de la supervisión, además, tiene por objeto asegurar que la actividad financiera se realice de acuerdo a parámetros estándares mínimos de prudencia exigibles a instituciones que operan con recursos de terceros. Se debe controlar que los bancos tengan recursos apropiados para cubrir sus riesgos, gerenciamiento apropiado y un sistema de control y contabilidad adecuado y efectivo.
El perfeccionamiento continuo de las técnicas y métodos de supervisión y control de las entidades de intermediación financiera constituye una necesidad de un Banco Central. Debe adoptarse el método de avaluación que sea el más adecuado para calificar la solvencia y estabilidad de cada entidad y que proporcione el diagnóstico de su situación, que es uno de los objetivos fundamentales de la supervisión.
Señalamos
ya la dificultad de la supervisión del sistema financiero y los riesgos que
ello apareja para el propio Banco Central del Uruguay. Bonfanti,
al respecto, expresa que la supervisión debe ser inexorable[25];
porque sea cual fuere la modalidad de supervisión que se adopte, el banco
central no puede – no debe- eludir su responsabilidad basada en la conducción
del sistema todo, teniendo en cuenta, principalmente la posibilidad de riesgos
sistémicos que no sólo perturben sino que hieran su buen funcionamiento,
indispensable para el orden de la comunidad toda. A la vez, Bonfanti
señala las dificultades del control, dada la imprevisibilidad en las
actividades financieras y a la fragilidad del sistema bancario, sujeto más de
una vez a una plétora de condicionamientos de disímil factura, como los
riesgos en la recuperabilidad de los préstamos otorgados, por causas de diversa
índole y, nosotros agregamos, el riesgo de un retiro masivo de depósitos,
frente a hechos sucedidos en otros países.
Bonfanti,
concluye textualmente:
“Los riesgos que plantea el moderno desarrollo bancario y parabancario exigen nuevos esfuerzos para su contención y encauzamiento......
Estos objetivos pueden lograrse, si no total, por lo menos gradualmente, mediante una supervisión por la autoridad de control que sea dura, sin caer en rigideces, pero cuya flexibilidad no sirva de puerta abierta al cúmulo de advenedizos que suelen aparecer en la plaza bancaria de especuladores y demás amigos de lo ilícito...”[26].
Le Brun dice que el acrecimiento de los poderes y medios administrativos de las autoridades de control, se acompaña con el acrecimiento de su responsabilidad política, moral y jurídica. Los poderes públicos no pueden paralizarse por esta perspectiva, cuando el sector se transforma constantemente y se confronta a fuertes turbulencias de crisis internas e internacionales; pero deben prevenirse para medir las decisiones y asegurarse de su practicabilidad y de prevenirse contra la confianza ilusoria que ellos pueden engendrar.
[1] Para el desarrollo de mi exposición me he valido de varios trabajos presentados en las Jornadas Brasileñas celebradas en Río de Janeiro, en el año 1.984, bajo los auspicios de la Asociación Henri Capitant. Los trabajos son de los siguientes autores: Blaise Knapp, profesor de la Facultad de Derecho de Ginebra; Caio Tacito, Profesor dela Universidad del Estado de Río de Janeiro; Pierre Lemieux, profesor de la Universidad Laval, Canadá; Le Brun (belga); Renaud Denoix de Saint Marc (francés); Joannis Rokas, profesor griego.
[2]
Gavalda & Stoufflet,
Droit Bancaire, 5a. ed., 2.002, p. 6.
[3] Denoix de Saint Marc (francés), en 1.984 sostiene que el control reviste dos formas: en primer lugar un control general de la actividad de los bancos y, en segundo lugar, por la apropiación pública de una parte importante del aparato bancario.
[4] El artículo 197 establece:
“Cuando
el Poder Ejecutivo considere inconveniente o ilegal la gestión o los actos
de los Directorios o Directores generales, podrá hacerles las observaciones
que crea pertinentes, así como disponer la suspensión de los actos
observados.
En
caso de ser desatendidas las observaciones, el Poder Ejecutivo podrá
disponer las rectificaciones, los correctivos o remociones que considere del
caso, comunicándolos a la Cámara de Senadores, la que en definitiva
resolverá. Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los incisos
segundo y tercero del artículo 198”.
El artículo 198 dispone:
“Lo
dispuesto en el artículo precedente es sin perjuicio de la facultad del
Poder Ejecutivo de destituir a los miembros de los Directorios o a los
Directores Generales con venia de la Cámara de Senadores, en caso de
ineptitud, omisión o delito en el ejercicio del cargo o de la comisión de
actos que afecten su buen nombre o el prestigio de la institución a que
pertenezcan.
Si
la Cámara de Senadores no se expidiera en el término de sesenta días, el
Poder Ejecutivo podrá hacer efectiva la destitución.
Cuando
lo estime necesario, el Poder Ejecutivo, actuando en Consejo de Ministros,
podrá reemplazar a los miembros de Directorios o Directores Generales cuya
venia de destitución se solicita, con miembros de Directorios o Directores
Generales de otros Entes, con carácter interino y hasta que se produzca el
pronunciamiento del Senado.
Las destituciones y remociones previstas en este artículo y en el anterior, no darán derecho a recurso alguno ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.
[5] Le Brun comenta el sistema belga, en que el órgano de control, es la Comisión Bancaria, debe publicar anualmente un informe de su actividad y rendir cuenta que ha cumplido con sus misiones.
[6] Los fallos son citados por Alicia Castro en trabajo sobre Algunos comentarios sobre la jurisprudencia contencioso administrativa de reparación patrimonial, publicado en Cuarto Coloquio Contencioso de Derecho Público, Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, Montevideo: Editorial Nueva Jurídica, 1.998, p. 87.
[7] Ioannis Rokas, lo sostiene en su exposición en 1984.
[8]
Sayagués,
op. cit., p. 367.
[9]
Sayagués,
íd., p. 547.
[10] Sacchi, Responsabilidad del Estado por omisión, Cuarto Coloquio... citado, p. 41.
[11]
Sayagués,
op. cit., p. 337.
[12]
Sayagués,
íd., p. 338.
[13]
Sayagués,
íd.. p. 337.
[14] Sayagués, íd., p. 373 y ss..
[15] Sayagués, íd., p. 340 y 341.
[16] Trabajo presentado al Congreso de Río de Janeiro de 1.984.
[17] Sayagués, p. 547.
[18] Sayagués, p. 549.
[19] Horacio Cassinelli Muñoz, trabajo sobre Responsabilidad del Estado por lesión de interés legítimo, Cuarto Coloquio Contencioso de Derecho Público, Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, p. 12.
[20]
Cassinelli,
op. cit., p. 12/13.
[21] Entiendo que en su trabajo se refiere a actividades estatales que fueron luego privatizadas; pero de todos modos interesa su razonamiento (p. 11). Señala que el tema de la responsabilidad del Estado se agudiza y adquiere mayor importancia práctica bajo el régimen de control estatal de la actividad privada, que bajo un régimen de asunción estatal de la prestación de servicios (p. 11).
[22] Sayagués, op. cit., p. 510.
[23] El artículo 309 de la Constitución dispone:
“El
Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocerá de las demandas de
nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración,
en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con
desviación de poder.
La
jurisdicción del Tribunal comprenderá también los actos administrativos
definitivos emanados de los demás órganos del Estado, de los Gobiernos
Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios
Descentralizados.
La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo”.
[24] Sayagués, p. 554/555.
[25] Bofanti, Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, año 3, n. 13/15.
[26] Bonfanti, íd., p. 71.
