www.derechocomercial.edu.uy

La "venta en bloque de la empresa", regulada en los arts. 171 a 173, integra la etapa liquidatoria del proceso concursal^[1].

Algunos autores consideran que la “venta en bloque de la empresa” implica la transferencia de todos los elementos propios del establecimiento comercial y, además, otros elementos como las autorizaciones y relaciones contractuales que vinculan al deudor con proveedores y clientes, así como las relaciones laborales^[2].

Otros autores entienden que la expresión “venta en bloque de la empresa” es utilizada por la LCU para señalar que se enajenan no sólo los bienes y derechos de los diversos establecimientos sino, también, aquellos que no lo integran estrictamente, como el mayor valor del emprendimiento en marcha y la estructuración de los factores de producción. La organización que el empresario ha empleado da un valor al establecimiento que supera a la mera suma algebraica del valor de los bienes y derechos que integran su patrimonio^[3].

El legislador concursal utiliza el término “empresa” en varios artículos y lo hace en forma ambigua; a veces refiere al establecimiento comercial y otras veces refiere al comerciante^[4]. En todo caso, debe recordarse que, en nuestro ordenamiento jurídico, la empresa no es ni un sujeto ni un objeto de Derecho. Por tanto, no puede ser objeto de venta alguna^[5].

Sólo puede ser enajenado aquello que constituya un objeto de Derecho. Al objeto de Derecho integrado por una pluralidad de bienes – materiales e inmateriales - económica o funcionalmente organizados por el comerciante, a través del cual el empresario desarrolla su actividad, se lo denomina “establecimiento”. No es un impedimento para su enajenación, el hecho de que el comerciante ostente títulos jurídicos heterogéneos sobre los diversos elementos que lo componen, ni que estos conservan su individualidad jurídica^[6].

Aquellos elementos que no son objetos de Derecho sino relaciones jurídicas, como las autorizaciones y los contratos a que se refiere Miller Artola, no son susceptibles de ser enajenados, por lo cual no pueden considerarse comprendidos en la venta de nada. Cuando la casa de comercio se enajena, el adquirente debe recabar una nueva autorización del Poder Público, que podrá concedérsela o no, según las circunstancias y condiciones que las leyes y reglamentaciones establezcan^[7].

Las relaciones jurídicas contraídas por el dueño del establecimiento comercial son el resultado de la actividad desplegada en su explotación pero no lo integran, en nuestro Derecho positivo. Por ello, no están comprendidos en su enajenación, salvo excepciones[7].

Por otra parte, no hay duda de que una eficiente organización de los factores valoriza a los activos de un empresario pero ni la eficiencia, ni la organización pueden ser enajenadas. No participamos de las corrientes doctrinarias que sustentan que la organización es un bien incorporal que se suma a los restantes para conformar el establecimiento. No lo es, pues no tiene autonomía ni tutela jurídica propia, ni se concibe sin los elementos materiales e materiales de la casa. En realidad la organización es una cualidad del establecimiento[8].

La plusvalía que obtienen los bienes gracias a la vinculación que los une e integra en el establecimiento comercial - definición que Ascarelli proponía para la expresión “valor llave” – tampoco es objeto de Derecho. Es una cualidad y, por lo tanto, no puede ser enajenada, sin perjuicio de que pueda ser considerada al establecer el valor del establecimiento. Sin duda, el valor llave es tenido en cuenta en la fijación del precio de la casa de comercio pero, en sí mismo, no puede ser enajenado, puesto que no es un objeto sino una cualidad del objeto[9].

Más allá de las imprecisiones terminológicas, está claro que la LCU establece un plan general de prioridades, que tiene por finalidad atenuar los efectos nocivos que se puedan provocar, tanto a la productividad como a las fuentes de trabajo[10], con la consecuente pérdida de valor, que redundaría en un perjuicio para el conjunto de los acreedores.

Este plan de enajenación, que se debe tener preparado desde prácticamente el inicio del procedimiento[11], debe tener en cuenta, en primer lugar, que debe intentarse la enajenación con todos los establecimientos comerciales o industriales a través de los cuales el deudor realiza su actividad empresarial. En segundo lugar y concomitantemente, debe mantenerse la actividad del deudor, de modo de poder enajenar a los establecimientos “en funcionamiento”.

Miller Artola considera que en la “venta en bloque de la empresa” están incluidas las relaciones laborales[13]. En el mismo sentido, Rodríguez Mascardi considera que los contratos de trabajo, en principio, continúan con el nuevo empresario quien, si no quiere mantener a los empleados de la concursada, debe pagar la indemnización por despido correspondiente[14].

Rosenbaum y Castello son de la misma opinión, sobre la base de los argumentos siguientes:

1. que al valorizar económicamente a la empresa, los contratos de trabajo constituyen un activo más de la misma, que se transfiere al comprador;

2. que las expresiones “bloque” y “funcionamiento” conducen a una interpretación amplia de los elementos comprendidos en la enajenación, en la que consideran incluidas todas las relaciones contractuales;

3. que los principios de la LCU tienden a la conservación de los puestos de trabajo;

4. que no existe disposición legal alguna que imponga la finalización de los contratos de trabajo[15].

Consecuentemente, las relaciones laborales vigentes al momento de la venta de la empresa deben reputarse intangibles e inmodificadas. Esto implica el mantenimiento de la retribución, antigüedad, categoría, horario y lugar de trabajo, así como los convenios colectivos celebrados por el deudor concursado. No obstante, advierten que el art. 177 no deja margen de duda en cuanto a que las deudas laborales no se transfieren al adquirente de la empresa[16].

Por nuestra parte, entendemos que los contratos de trabajo celebrados con los empleados y obreros no pueden considerarse comprendidos en la enajenación de cosa alguna. En nuestro Derecho, el adquirente no tiene derecho de exigir a los trabajadores contratados por el enajenante las prestaciones de los servicios convenidos con éste; ni los trabajadores tienen derecho de exigir al adquirente que respete los términos de los contratos de trabajo que los ligan al enajenante[17].

A nuestro entender, no es necesaria una disposición legal que imponga la finalización de los contratos de trabajo. Los contratos sólo obligan a las partes que los celebraron. El adquirente de un establecimiento no celebró contrato alguno con los trabajadores del deudor concursado. Para que el adquirente se viera vinculado por un contrato que no celebró - a la inversa de lo que pretenden Rosenbaum y Castello – se requeriría una norma legal expresa en ese sentido, que la LCU no contiene. No alcanza, a nuestro entender, una invocación genérica a principios, para extender el alcance subjetivo de los contratos.

Por otra parte, según se dijo en los párrafos anteriores, la expresión “venta en bloque de la empresa” no es más que una fórmula jurídicamente imprecisa para referirse a la enajenación de los establecimientos comerciales e industriales del deudor. La expresión “venta” sólo puede estar referida a bienes. Las relaciones contractuales, incluidas las laborales, no integran el activo del deudor, ni son un bien.

Que la enajenación de un establecimiento comprenda tanto a los bienes tangibles como los intangibles del mismo, no implica que se produzca una cesión universal de los contratos celebrados por el enajenante. Los bienes “intangibles” a que se refiere la doctrina son las marcas, nombre comercial, patentes, privilegios, etc., esto es, los llamados “bienes incorporales”[18].

El que las relaciones laborales aporten “valor” a la empresa constituye una afirmación por demás discutible. Es una apreciación meramente subjetiva, que no convierte a las relaciones contractuales en bienes susceptibles de enajenación. Es, también, eventualmente posible que las relaciones laborales que vinculan al deudor concursado con sus empleados, sean determinantes de la situación de insolvencia de la empresa. Y si hablamos de principios de la LCU, podría, asimismo, llegar a considerarse que el mantenimiento de las relaciones laborales, en las mismas condiciones que existían antes de que se decretase la liquidación, conspira contra la conservación de la empresa en sí misma considerada[19].

Consideramos que, en el caso de que se produzca la continuidad de las relaciones laborales, los nuevos contratos o las cesiones de contratos que se puedan celebrar para asegurar la continuidad de los trabajadores en la empresa, podrán conectarse con la enajenación pero, estrictamente, constituyen negocios independientes y de ninguna manera impuestos forzosamente por ninguna disposición de la LCU[20].

Toda la liquidación, primero intentada en forma unitaria y, luego, en partes, obedece a una planificación. También, debe haber planificación en la liquidación originada en el convenio del artículo 138[9].

La obligación de planificar la liquidación se acentúa cuando, fracasado el intento de enajenación unitaria en funcionamiento, se hace necesaria la transmisión en partes. En este caso, el plan o proyecto de liquidación debe ser elaborado por el síndico y presentado a la comisión de acreedores dentro de los treinta días siguientes a la resolución judicial que declare desierta la licitación que intentó la venta en bloque.

La LCU no establece la forma de realizar este proyecto de liquidación ni su contenido. Su confección, por tanto, queda a criterio del síndico. Sin perjuicio de ello, la Ley dispone dos requisitos:

2. Debe indicar las reglas particulares de enajenación que el síndico estime pertinentes atendiendo a la naturaleza del bien.

La comisión de acreedores tiene la facultad de aprobar o rechazar este plan. En caso de aprobarlo la realización de los bienes se efectuará en un todo de acuerdo al proyecto del síndico. Si la comisión de acreedores no aprueba el plan, entonces la liquidación se realizará siguiendo las reglas de la Ley que, según se verá, resultan subsidiarias y supletorias y que, de alguna manera, garantizarían la eficiencia en la realización de los bienes[10].

Debe advertirse que la Ley no especifica los detalles intermedios entre la presentación del proyecto y su aprobación o rechazo por la comisión de acreedores. Puede entenderse que la comisión no tiene facultades para proponer modificaciones. Sin embargo, esta solución no parece razonable, pues los acreedores son los principales interesados en una liquidación ágil y eficiente.

Puede interpretarse, entonces, que la LCU no ha querido demorar el proceso estableciendo plazos y traslados entre el síndico y la comisión asesora pero permite el diálogo necesario de forma de llegar a un proyecto que resulte aprobado por la comisión. Igualmente hay un límite para estas negociaciones puesto que, de acuerdo al artículo 179, el síndico es responsable por la prolongación indebida de la liquidación la que no puede demorar más de dos años.

Sólo si la comisión de acreedores no aprobó el proyecto, y en todo aquello no previsto en la planificación del síndico, la enajenación de la actividad por partes debe ceñirse a las reglas determinadas en este art. 174 (ns. 1 a 5). Estas reglas, por tanto, son de aplicación subsidiaria y supletoria y su adaptación a la liquidación concreta debe ser sometida a consideración del juez antes de comenzar la enajenación (art. 174, § final).

Como se ha dicho, sólo cuando, justificadamente, no se pueda realizar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento, se admite la enajenación por partes y, aun en este caso, debe intentarse que las partes no pierdan su unidad funcional. Esto es, se admite la venta en partes, a su vez divididas, si así conviene a la masa del concurso (art. 174, n° 1).

Obsérvese que la LCU no refiere a los acreedores, individualmente considerados sino a la masa de acreedores. Debe entenderse que es el síndico el que debe justificar la venta aislada de los componentes de la unidad productiva. Para ello deberá atender los intereses del concurso que está compuesto, no sólo por los intereses de los acreedores sino, también, por los intereses del deudor y los de la sociedad en su conjunto.

La segunda regla demuestra la preferencia del legislador por determinados créditos laborales a los que privilegia sobre otros. En caso que los créditos laborales previstos en el art. 110, n° 1^[11], se vean en riesgo de no ser satisfechos en su totalidad, el juez tiene la facultad de nombrar depositaria de los bienes en concurso a la cooperativa de trabajo que los empleados constituyan, la que podrá utilizarlos en forma precaria.

Para favorecer el acuerdo y estimular la constitución de la cooperativa, el juez tiene la facultad de disponer la compensación de esos créditos y su integración como aporte a la cooperativa así como ordenar al administrador del seguro de desempleo la entrega de las sumas correspondientes al seguro de paro (art. 174, n° 2).

Las reglas restantes obedecen a los principios de celeridad y transparencia que interesan al legislador. En efecto, para asegurar la rapidez de la enajenación y satisfacción de los acreedores, los bienes inmuebles y muebles corporales y los incorporales derivados de la propiedad intelectual e industrial se liquidarán siguiendo el procedimiento de la vía de apremio (art. 174, n° 3). Los valores de oferta pública se negociarán siempre en mercados formales (art. 174, n° 4).

El legislador reconoce a los acreedores la facultad de proceder, anticipadamente, a la liquidación de la masa activa en cualquiera de las dos modalidades: en bloque o en partes siempre y cuando, como es lógico, respeten las normas de planificación ya analizadas.

De modo de favorecer el ejercicio de esta facultad, la LCU no plantea obstáculo alguno. En este sentido, la decisión la debe adoptar una mayoría no calificada (alcanza con la mayoría simple y basta el acuerdo de los quirografarios), en cualquier etapa del procedimiento, y hasta fuera del ámbito de la junta de acreedores que es donde, naturalmente, los acreedores toman sus decisiones.

El ejercicio de esta facultad, por parte de los acreedores, de ninguna forma puede suponer una demora en la ejecución de los procedimientos. Por el contrario, la LCU aclara que el juez debe dar vista al síndico o al interventor y al deudor y luego, inmediatamente, debe disponer “de inmediato” la liquidación, en la forma indicada por los acreedores.

[1] De acuerdo a la exposición de motivos, el proceso concursal es uno solo y se compone de tres etapas: concurso (arts. 1 y 2), venta en bloque (arts. 171 a 173) y liquidación en partes (art. 174).

[2] Creimer Bajuk, Concursos, Ley n° 18.387 de 23 de octubre de 2008 (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2009), p. 80; Miller Artola, “Alcance de la venta en bloque de la empresa”, en: AA.VV. Cuarto Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal. Crisis de la Economía Mundial y Concursalidad [Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2008], pp. 99 y 103; Rodríguez Olivera, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, Derecho concursal. (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2009), p. 312.

[3] Holz Brandus y Rippe Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387 (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2009), p. 171.

[4] Rodríguez Olivera, “Presupuesto subjetivo del concurso en el proyecto de Ley Concursal”, Revista de Derecho Comercial, tercera época, n° 1 (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2008), p. 210.

[5] Rodríguez Olivera, Manual…, p. 310.

[6] Rojo, El establecimiento mercantil, in: Uría y Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, t. 1 (Madrid, Civitas, 1999), p. 101.

[7] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1: Parte general, t. 3: Establecimiento comercial y propiedad industrial, (Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 2005), p. 56.

Rodríguez Mascardi advierte que no se le puede imponer al Estado que quien compró a través de la licitación, por ejemplo, una agencia de quinielas, siga explotando ese giro, siendo que se trata de un permiso que se da en función de los antecedentes personales del agente (Rodríguez Mascardi et alt., op. cit., p. 240).

[7] Según dispone el art. 648 del CCom, con la enajenación de la cosa asegurada se produce la trasmisión de derechos y obligaciones del contrato al nuevo dueño, aun sin mediar cesión o entrega de la póliza. De manera que si el dueño de la casa de comercio ha asegurado la casa de comercio o los elementos que la integran, al enajenarla, se transfieren automáticamente los derechos y obligaciones del contrato al adquirente, sin que sea necesaria ninguna nueva expresión de voluntades y sin que sea necesario recabar el consentimiento del asegurador. Esta norma no se aplica al seguro de incendios (art. 683 CCom).

[8] En doctrina hay concepciones distintas sobre la naturaleza de la organización. Hay autores que la consideran como un bien; otros que la consideran como un elemento esencial a tal punto que confunden hacienda con organización y hay quienes le niegan carácter de bien, negándole trascendencia jurídica (Uría, Derecho mercantil [Madrid, 1976], p. 32).

[9] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., p. 57.

[10] Rodríguez de Quiñones y de Torres, op. cit., p. 913.

[11] La LCE contiene una disposición similar en la que se plantea la necesidad de la enajenación de los activos siguiendo un plan elaborado por la administración concursal. Este plan encuentra su fundamento en la presencia del principio de enajenación unitaria (Broseta Pont, op. cit., p. 600).

[12] La LCU es más terminante que la LCE en este aspecto. La LCE utiliza la expresión “siempre que sea factible”. Gracias al giro dado, hay quien interpreta una preferencia por el interés de los acreedores (Beltrán Sánchez, “La liquidación”, Revista del Poder Judicial, p. 448).

[13] Miller Artola, op. cit., pp. 99 y 103.

[14] Rodríguez Mascardi et alt., op. cit., p. 240.

[15] Rosenbaum y Castello, op. cit., pp. 129 y 130.

[16] Rosenbaum y Castello, íd., p. 131.

[17] En el art. 2.112 del CC italiano se establece que en caso de transferencia de la “azienda”, el contrato de trabajo continúa con el adquirente y el prestatario del trabajo conserva los derechos derivados de la antigüedad adquirida antes de la transferencia. Se agrega que el adquirente está obligado solidariamente con el enajenante, por todos los créditos laborales, siempre que el adquirente los conozca o los créditos resulten de los libros de la “azienda” transferida.

[18] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, op. cit., pp. 47 y ss.

[19] En la LCE – una de cuyas fuentes coincide con la de la LCU – se da una solución expresa para la cuestión en análisis. En su art. 149 prevé, para el caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma, que se fije un plazo para la presentación de ofertas de compra de la empresa, siendo consideradas con carácter preferente las que garanticen la continuidad de la empresa o, en su caso, de las unidades productivas y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores.

Luego, la LCE dispone que cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

[20] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, íd., p. 63.

[9] Dicho plan deberá ser informado por el síndico o el interventor y presentado para la consideración de los acreedores (arts. 142 y 143).

[10] La LCE, también, determina la necesidad de seguir un plan o, por lo menos, ciertas reglas sea cual sea la modalidad de enajenación (arts. 148 y 149). Rodríguez de Quiñones y de Torres, explica la previsión del plan en la necesidad de establecer reglas claras en situaciones como la concursal donde generalmente no hay remanente suficiente para satisfacer a los acreedores (Rodríguez de Quiñones y de Torres, op. cit., p. 911). La denominada “administración concursal” tiene la obligación de realizar una propuesta de plan de liquidación que, una vez puesta de manifiesto, será objeto de apreciación por los acreedores y el deudor, no descartándose un proyecto alternativo. En caso de diferencias entre ellos, será el Juez el que determinará la forma de liquidación. En caso de que la Administración Concursal no haya realizado el plan, la Ley ordena el seguimiento de las “reglas supletorias” (Panisello Martínez y Fernández Rozado, op. cit., p. 101 a 103; Beltrán Sánchez, “La liquidación”, pp. 413 y 447 a 451; Broseta Pont, op. cit., p. 600; Rojo y Beltrán, op. cit., pp. 962 y 964). El deudor también puede ofrecer una propuesta de liquidación, al solicitar la liquidación. La Ley española no menciona este proyecto en la sección dedicada a la liquidación, razón por la cual la doctrina está dividida respecto a su carácter vinculante o no vinculante. Beltrán Sánchez, entiende que la Administración Concursal no tiene la obligación de utilizarla (Beltrán Sánchez, “La liquidación”, p. 447). Rodríguez de Quiñones y de Torres, en cambio, estima que no tiene razón de ser su existencia si no se lo utiliza aunque más no sea como base (Rodríguez de Quiñones y de Torres, op. cit., p. 914).

[11] Se trata de los créditos laborales devengados hasta dos años antes de la declaración de concurso, insatisfechos y limitados a 260.000 unidades indexadas y los créditos debidos por las contribuciones especiales de los trabajadores al Banco de Previsión Social.