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Los efectos de la declaración judicial de concurso sobre el deudor son, fundamentalmente, de naturaleza personal y patrimonial. Están dirigidos a obtener la inalterabilidad de su patrimonio, asegurándolo como garantía de sus acreedores^[1].

Históricamente, el Derecho concursal ha tratado al deudor fallido con especial severidad. La declaración del concurso, además de la inhabilitación para administrar y disponer de sus bienes, conllevaba el arresto del fallido, junto con una serie de prohibiciones e interdicciones legales como la que le impedía ejercer el comercio, administrar sociedades o bienes ajenos, ser tutor o curador. Esta severidad resulta atenuada en las legislaciones más recientes, en especial en cuanto a aquellos efectos que incorporan un matiz de reproche o represión^[3].

En la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LCU) hay un efecto eventual - el cese o clausura de la actividad del deudor - y un efecto necesario, que alterna entre la suspensión o la limitación de lo que la LCU denomina "legitimación" del deudor.

Si bien, en principio, la declaración judicial de concurso no implica el “cese o clausura de la actividad del deudor”[30], el juez puede disponer lo contrario, tanto en el acto de declarar el concurso, como en cualquier momento posterior del proceso concursal, a solicitud del deudor, de los acreedores, del síndico o interventor, o de oficio (art. 44).

La regla general se encuentra expresada en el nomen iuris del art. 44: “continuación de la actividad del deudor”.

En el fondo, la continuidad de la actividad del deudor no es una verdadera novedad. También, en el régimen anterior, cuando el deudor obtenía un concordato, su actividad no se interrumpía y seguía él, en principio, al frente de su establecimiento, sin perjuicio del régimen de autorización previa, control o fiscalización que correspondiere.

El cambio que introduce la LCU consiste en que la actividad del deudor se mantiene incluso cuando no sea el deudor quien pide el concurso^[31]. En el régimen anterior, los acreedores sólo podían promover procesos de carácter liquidatorio, como la quiebra y la liquidación concursal, en cuyo caso la actividad del deudor quedaba inmediatamente suspendida.

En el régimen derogado, el síndico no continuaba con la actividad del deudor. Su principal actividad estaba dirigida a la liquidación de los activos remanentes, a los efectos de la satisfacción igualitaria de los acreedores, salvo las legítimas preferencias y privilegios^[32].

La continuación de la actividad económica desarrollada por el deudor, es considerada como uno de los principios de la LCU y, consecuentemente, debe ser priorizada frente a toda otra alternativa, sea porque se ha considerado que la “empresa en marcha” tiene un mayor valor al de cada uno de los elementos que componen el establecimiento por separado^[33].

En particular, se evitaría la destrucción del valor de ciertos bienes inmateriales como son las marcas o la clientela^[34]. No cabe duda de que el valor de una determinada marca se vería drásticamente reducido por la mera paralización de la actividad del deudor. Igualmente, el cese en la actividad del concursado provocaría la pérdida de la clientela con lo que el posible precio que se pudiese obtener por una eventual traspaso del establecimiento, también, menguaría considerablemente, pudiendo llegar incluso a perderse^[35].

Asimismo, la continuación de la actividad facilita el aprovechamiento de las posibilidades de rentabilidad de la empresa en funcionamiento^[36]. Se podrían obtener los rendimientos de las inversiones realizadas, finalizar los procesos productivos, obras y trabajos pendientes, así como los encargos efectuados por clientes^[37]. De esta forma, la masa activa del concurso se vería favorecida por los ingresos percibidos como consecuencia de la venta o puesta en el mercado de todos esos productos resultantes. Si se interrumpiese la actividad del deudor, los productos resultarían inacabados, con lo cual no sólo se perdería el beneficio derivado de su venta sino que, además, se experimentaría el perjuicio que traería causa de su deterioro o de los gastos y costes inherentes a su almacenaje^[38].

Por otra parte, se aprecia como una especial ventaja el mantenimiento ininterrumpido de las relaciones laborales^[39]. De esta forma se ahorra el coste indemnizatorio que supondría el despido de la totalidad de una plantilla de trabajadores o la extinción colectiva de los contratos de trabajo^[40].

El mantenimiento de la actividad del deudor es teóricamente conveniente pero, en la realidad, es difícil de sustentar. El deudor que ingresa en un proceso concursal, aun en los casos en que lo haga voluntariamente, probablemente se encuentre inmerso en un escenario de ausencia de crédito, bajo stock de mercaderías, desconfianza de sus clientes en la continuidad en la venta, provisión de mercaderías o prestación de sus servicios, sin contar con las medidas que, legítimamente o no, adopten sus trabajadores, proveedores y acreedores[41].

Si se trata de un concurso necesario – o voluntario, en el caso de que el activo no fuese suficiente para satisfacer al pasivo - se suspende la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa del concurso, sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico (art. 45, n° 1). Éste deberá conservar los bienes del deudor (art. 74), administrándolos del modo más conveniente para la satisfacción de los acreedores (art. 75).

Según ya ha sido señalado, la continuación del giro por el síndico implica un importante desafío. El síndico es un profesional universitario, elegido de una lista que lleva la Suprema Corte de Justicia, que no necesariamente conoce las particularidades del giro empresarial del deudor, ni habrá de ser la persona más apropiada para administrar^[42].

Los deberes de conservación y administración en interés de los acreedores, que la LCU impone al síndico son, en alguna medida, contradictorios con el principio de continuación de la actividad del deudor. ¿Debe el síndico sustituir a un sujeto que, por definición, no pudo encauzar su actividad – verdadero “buque en zozobra”, en las palabras de Miller Artola – asumiendo riesgos, aprovechando oportunidades y promoviendo innovaciones, o debe limitarse a la conservación de los bienes que integran la masa activa, administrando una actividad ya fallida con la cautela que le impone un severo régimen de responsabilidad (art. 35)?^[43] ¿Cómo podría estar el síndico mejor capacitado que el deudor para llevar a cabo esta tarea?^[44]

En el mismo sentido, Martínez Blanco observa que al síndico, en forma desmedida, la LCU le exige que reúna las características de empresario y, a la vez, de conservador de bienes. Martínez Blanco manifiesta fundadas dudas acerca de la capacidad del síndico para improvisarse como empresario y continuar con la actividad del deudor concursado. Al respecto plantea un problema muy real: ¿quién, pudiendo evitarlo, contrataría servicios médicos de una mutualista en dificultades? ¿Quién dejaría señas o anticipos a un deudor concursado y quién le dará crédito? Aun pagando al contado ¿continuarán los clientes adquiriendo mercaderías de un deudor concursado, a riego de ver desvanecerse sus garantías o una adecuada provisión de repuestos? ¿Qué seguridades sobre la capacidad empresarial del síndico pueden tener los proveedores, sin los años de trato comercial necesarios para cimentar confianzas recíprocas?^[45]

En el art. 76 se prevé que el síndico y el interventor tendrán la facultad de administrar las cuentas bancarias del deudor. No obstante, como señala Martínez Blanco, el verdadero problema es que es muy poco probable que esas cuentas no estén suspendidas o clausuradas, como consecuencia de las dificultades que llevaron a declarar el concurso. Cómo rehabilitar cuentas corrientes suspendidas o clausuradas no está previsto en la LCU. Abrir nuevas cuentas no le será sencillo al síndico^[46].

Teniendo presente las dificultades reseñadas, el art. 44 establece que el juez puede disponer el “cese o clausura de la actividad del deudor”, en cualquier momento del proceso concursal.

El cese de la actividad o la clausura del establecimiento, procede a instancia de parte o de oficio[47]. La LCU otorga legitimación para solicitar esta medida al propio deudor, a los acreedores y al síndico o el interventor.

La LCU no condiciona esta medida a la verificación de presupuesto alguno, por lo que parecería que queda a la discrecionalidad del juez, el adoptar o no, esta medida[48]. Sin embargo, consideramos que la declaración de un cese de las actividades o de la clausura del establecimiento, debe ser una resolución adoptada con carácter excepcional.

Se trata de medidas de carácter cautelar, que atenderán a la preservación de la masa activa, cuando sea claro que la continuación del giro del deudor tendrá como consecuencia un agravamiento de la situación en la que ya se encuentra, en tanto no sea económicamente viable.

El art. 44 de la LCU establece que la declaración del concurso no implica, necesariamente, el cese o clausura de la actividad del deudor. No surge, tampoco, de otras disposiciones de la LCU la imposición al síndico o interventor de que proceda a realizar una diligencia de ocupación.

La LCU sólo menciona que el síndico o el interventor, debe realizar un inventario valorativo de los bienes que integran la masa activa (art. 77) y tendrá la obligación de conservar dichos bienes (art. 74). Para poder cumplir debidamente con esta segunda obligación, es posible que, en algunos casos, sea conveniente que el síndico o el interventor ocupe el establecimiento del deudor pero la LCU no lo impone.

Por último, corresponde señalar que el cese de la actividad o la clausura del establecimiento, no supone, teóricamente, la liquidación de la masa activa. Puede ingresarse en la instancia de liquidación, sin que la actividad haya cesado y, a la inversa, la LCU no inhibe que se apruebe un convenio, a pesar que el establecimiento esté clausurado. Claro que, como reconoce Martínez Blanco, en la realidad comercial, el cese de las actividades o la clausura del establecimiento, es el prolegómeno casi inevitable de la liquidación[49].

Según se acaba de señalar, el alcance de la limitación de las facultades del deudor, depende de que el concurso sea “voluntario” o “necesario”, y de la suficiencia o no del activo para la satisfacción del pasivo.

El concurso se considera “voluntario” cuando es solicitado por el propio deudor, a condición de que no exista una solicitud de concurso previa, promovida por alguno de los restantes legitimados legalmente. El concurso se considera “necesario” en los restantes casos, esto es, cuando el concurso es solicitado por cualquier sujeto que no sea el deudor, como, por ejemplo, los acreedores (art. 11).

La “suspensión de la legitimación” del deudor procede en todos los casos en que el concurso es necesario y en los casos en que, a pesar de tratarse de un concurso voluntario, el activo no es suficiente para satisfacer el pasivo. En los demás casos de concurso voluntario, la declaración del concurso sólo “limita la legitimación” del deudor.

El art. 45, n° 2, establece, con criterio restrictivo, que la suspensión de la legitimación, procederá “solamente cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo”. Esta expresión, en nuestra opinión, pretende del intérprete algo más que una mera operación matemática, que demuestre que el activo sea superior al pasivo (de lo contrario se hubiera limitado a expresarlo de esa manera). El énfasis, en cambio, está puesto sobre la suficiencia para la satisfacción del pasivo concursal.

Un activo es suficiente si, consideradas todas las circunstancias, sería hipotéticamente posible que a través de su realización, se pagara el total del pasivo. Entre esas circunstancias, creemos que el mantenimiento del establecimiento en funcionamiento y la consideración de su valor llave, la existencia de garantías hipotecarias sobre bienes de terceros para cubrir determinados créditos, por ejemplo, son elementos a tener en cuenta para calificar la suficiencia, en casos en que exista una diferencia relativamente menor entre activo y pasivo^[96].

En el art. 1.597 del CCom^[97], hoy derogado, se establecía que el desapoderamiento de los bienes del fallido operaba, de pleno Derecho, desde la hora cero del día en que se dictaba el auto de quiebra^[98], lo cual constituía una excepción a las reglas generales de procedimiento^[99]. Las consecuencias del auto de quiebra eran invocables y oponibles al fallido aun cuando éste todavía no conociera su quiebra e, incluso, respecto a los terceros de buena fe que hubieren celebrado negocios con el deudor, ignorando la quiebra^[100].

En la Ley Concursal española (LCE) n° 22 de 9 de julio de 2003 – uno de cuyos proyectos fue fuente de nuestra Ley – existe una disposición que expresamente establece la eficacia inmediata del auto que declara el concurso (art. 21, § 2). Sobre la base de una norma tan clara, no existen dudas interpretativas en la doctrina^[101].

En el régimen establecido por la LCU no existe una disposición como la derogada. Respecto de los acreedores de buena fe, el auto de declaración del concurso surte efectos a partir de su registración y publicación (art. 46, n° 4). Nada se establece respecto del deudor.

Podría, entonces, continuarse sustentando una interpretación similar a la que imperaba hasta ahora y que, también, aparece a texto expreso en la fuente de nuestra LCU. En esa línea interpretativa, la limitación o suspensión de las facultades del deudor, operan desde el momento en que se declara el concurso, esté o no el deudor al corriente de dicha declaración y sus consecuencias.

Puede entenderse, también, que el apartamiento de su fuente directa, así como de los textos derogados, implica una vuelta a las reglas generales de procedimiento. Todo apartamiento de éstas requiere texto expreso que, en el caso, no lo hay. En esta tesitura, el deudor sólo vería limitadas o suspendidas, sus facultades una vez que le fuera notificada la declaración de concurso o que se hubieran realizado las publicaciones.

La afectación de la legitimación se mantiene mientras no se revoque el auto declaratorio del concurso o hasta la conclusión del concurso^[102].

6. Se exceptúan de la suspensión o limitación de la legitimación del deudor los actos personalísimos o referidos a bienes inembargables, la presentación de propuestas de convenio y la impugnación o interposición de recursos contra la actuación del síndico o del interventor y contra las resoluciones judiciales.

^{[1]
Broseta Pont, Manual
de Derecho Mercantil, v. 2, Contratos
mercantiles, Derecho de los títulos valores, Derecho concursal, 12da
ed. a cargo de Martínez Sanz, p. 528 (2005).}

^{[3]
Broseta Pont, íd. p. 528 y
529.}

^{[4]
La expresión “cese o clausura de la
actividad del deudor”, empleada en el art. 45, es equívoca. Las
actividades pueden “cesar”
pero no “clausurarse”. Lo que
se “clausuran”, en todo caso,
son los establecimientos.}

^{[5]
El art. 1.597 del
CCom establece:}

^{“El fallido queda de derecho separado e inhibido
desde el día de la declaración de la quiebra, de la administración de
todos sus bienes, incluso los que por cualquier título adquiera mientras se
halle en estado de quiebra.”}

^{[30]
La expresión “cese o clausura de la
actividad del deudor”, empleada en el art. 45, es equívoca. Las
actividades pueden “cesar”
pero no “clausurarse”. Lo que
se “clausuran”, en todo caso,
son los establecimientos.}

^{[31]
Creimer Bajuk, Concursos,
Ley n° 18.387 de 23 de octubre de 2008, p. 41 (2009).}

^{[32]
Mezzera Álvarez, Curso
de Derecho Comercial, t. 5, p. 12; Rodríguez Olivera, Manual
de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, t. 1, p. 29 (2004).}

^{[33]
En el Informe para la Comisión de
Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, que acompañó
al proyecto de LCU, se consigna:}

^{“El objetivo
del presente proyecto de ‘Legislación Concursal y
Reorganización Empresarial’
es dotar a las empresas en dificultades financieras de un instrumento que
permita la supervivencia de las unidades productivas económicamente
viables, así como la eficiente y equitativa liquidación de las que no lo
sean, protegiendo de esta forma la inversión… y las relaciones
comerciales sanas y leales…}

^{El
proyecto supera la tradicional asimilación entre los conceptos de quiebra y
cese de la actividad económica del deudor. Por oposición, se consagra el
principio de la continuación de la actividad económica desarrollada por el
deudor, personalmente por éste, bajo el control de un Interventor, o a través
de un Síndico.}

^{Por
lo general, más allá de los problemas derivados de su endeudamiento, la
empresa en marcha tiene un valor superior al de cada uno de los elementos
que la componen. En consecuencia, el mantenimiento de la actividad
empresarial supone igualmente el mantenimiento de este valor económico, en
beneficio de la expectativa de satisfacción de los acreedores…”}

^{Esta
argumentación es reiterada por Olivera
García, casi en los mismos términos que acabamos de transcribir:}

^{“Por
lo general, más allá de los problemas derivados de su endeudamiento, la
empresa en marcha tiene un valor superior al de cada uno de los elementos
que la componen, considerados separadamente. En consecuencia, el
mantenimiento de la actividad empresarial supone igualmente el mantenimiento
de un valor económico (llave, goodwill) en beneficio de la expectativa de
satisfacción de los acreedores… Además, el mantenimiento de la actividad
económica implicará que no se interrumpan las relaciones de trabajo, ni
que se produzca el fenómeno desequilibrante para el concurso del cúmulo de
las reclamaciones laborales correspondientes.” (Olivera García, Principios
y bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganización Empresarial, p.
28, 2008).}

^{[34]
Colina Garea, “La repercusión
de la declaración del concurso sobre la actividad empresarial o profesional
del deudor”, AC, n°
10, p. 5 (2009).}

^{[35]
Mulet Ariño y Álvarez
Rodríguez, Suspensión de pagos y quiebra. Procedimiento y casuística, p. 255
(1998).}

^{[36]
Colina Garea, íd. ibíd.}

^{[37]
Cerdá
Albero y Sancho
Gargallo, op. cit., p. 170; Mulet
Ariño y Álvarez Rodríguez, op. cit., p. 255.}

^{[38]
Mulet Ariño y Álvarez
Rodríguez, íd., p. 256.}

^{[39]
En el Informe para la Comisión de
Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, ya
referido, se menciona expresamente esta consideración:}

^{“El objetivo
del presente proyecto de ‘Legislación Concursal y
Reorganización Empresarial’
es dotar a las empresas en dificultades financieras de un instrumento que
permita la supervivencia de las unidades productivas económicamente
viables… protegiendo de esta forma… el empleo de los trabajadores…}

^{Además,
el mantenimiento de la actividad económica implicará que no se interrumpan
las relaciones de trabajo, ni se produzca el fenómeno desequilibrante para
el concurso de las reclamaciones laborales masivas.”}

^{Casi
con las mismas palabras, esta idea es sustentada por Olivera
García:}

^{“Además,
el mantenimiento de la actividad económica implicará que no se interrumpan
las relaciones de trabajo, ni que se produzca el fenómeno desequilibrante
para el concurso del cúmulo de las reclamaciones laborales correspondientes.”
(Olivera García, op. cit., p.
28).}

^{[40]
Colina Garea, “La repercusión…”,
p. 6.}

^{[41]
Miller Artola, “La actuación del síndico como administrador”, Tribuna del abogado, n° 163, p. 22 (2009).}

^{[42]
Holz Brandus y Rippe
Káiser, Reorganización empresarial y concursos Ley 18.387, pp. 126 y 127
(2009).}

^{[43]
Miller Artola, íd., p. 23.}

^{[44]
Como advierte Creimer Bajuk, no
siempre los aspirantes inscriptos en el Registro que lleva la Suprema Corte
de Justicia, resultan ser las
personas más apropiadas para administrar (Creimer Bajuk, op. cit.,
p. 41).}

^{[45]
Martínez Blanco, Manual
del nuevo Derecho Concursal. De los orígenes de las crisis empresariales a
la Ley N° 18.387 de 23/10/2008, pp. 244 y 225 (2009).}

^{[46]
Martínez Blanco, íd., p. 225.}

^{[47]
Le llama la atención a Martínez Blanco,
que la LCU no haya atribuido al juez la facultad de instar de oficio el
concurso y, sin embargo, pueda disponer el cese de la actividad o la
clausura del establecimiento (Martínez
Blanco, íd., p. 243).}

^{[48]
Martínez Blanco, íd. ibíd.}

^{[49]
Martínez Blanco, íd., pp. 243
y 244.}

^{[96]
Este criterio fue
admitido por sent. 2.645/2009 del Juzgado Letrado
de Primera Instancia de Concursos (JLC) de 1er t., de 23 de diciembre de
2009, que revoca parcialmente el decreto declaratorio del concurso,
disponiendo la limitación de la legitimación, en lugar de su suspensión.}

^{[97]
Fuente: art. 443
CCom francés.}

^{[98]
Rodríguez Olivera, Manual
de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, t. 1, p. 126 (2004); Rodríguez
Olivera y López Rodríguez,
Manual de Derecho comercial uruguayo,
v. 6: Derecho concursal uruguayo,
t. 3: Regímenes concursales
aplicables a las sociedades anónimas, entidades de intermediación
financiera y grupos económicos, p. 66 (2006).}

^{[99]
Ripert,
op. cit., p. 1.017.}

^{[100]
Thaller,
Traité de Droit Commercial
à l’exclusion du Droit
maritime, §
1.776 (1910).}

^{[101]
Damián Moreno, “El
procedimiento de declaración de concurso”, in: AA.VV., Tratado de Derecho Mercantil, t. 47, v. 7, Derecho procesal concursal, p.
157 (2008).}

^{[102]
Rodríguez Olivera, Manual
de Derecho Comercial Uruguayo, v. 6, pp. 171 y 331 (2009).}