Legitimación para solicitar la declaración de concurso

Por Carlos E. López Rodríguez

El art. 6 de la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LCU) dispone que pueden solicitar la declaración judicial de concurso:

1. El propio deudor. En el caso de personas jurídicas, la solicitud deberá ser realizada por sus órganos con facultades de representación o por apoderado con facultades expresas para la solicitud.

2. Cualquier acreedor, tenga o no su crédito vencido.

3. Cualquiera de los administradores o liquidadores de una persona jurídica, aun cuando carezcan de facultades de representación, y los integrantes del órgano de control interno.

4. Los socios personalmente responsables de las deudas de las sociedades civiles y comerciales.

5. Los codeudores, fiadores o avalistas del deudor.

6. Las Bolsas de Valores y las Instituciones Gremiales de empresarios con personería jurídica.

7. En el caso de la herencia, podrá además pedirlo cualquier heredero, legatario o albacea.

I. Consideraciones preliminares

A. Declaración de oficio

Dorresponde advertir que en el art. 6 de la LCU, no se incluye la posibilidad de declaración de oficio del concurso^[1].

No obstante la omisión de esta posibilidad en el art. 6 de la LCU, procede la declaración de oficio cuando el juez rechaza un acuerdo privado de reorganización. El art. 231 dispone que el concurso se considerará declarado a solicitud del deudor.

 La LCU denomina "acuerdo privado de reorganización" al convenio preventivo celebrado por el deudor con el 75 % de sus acreedores quirografavios con derecho a voto (art. 214).

B. Pluralidad de accionamientos

Se advierte sobre la posibilidad de que se presente más de una solicitud de declaración judicial de concurso contra un mismo deudor, en función de la diversidad de legitimados previstos por la norma que comentamos. La cuestión, además, es relevante incluso entre los acreedores, en función del privilegio general que la LCU atribuye al acreedor instante (art. 110, inc. 3)^[5]. El acreedor instante asegura el cobro del 50 % de su crédito antes que el resto de los acreedores quirografarios, siempre y cuando no supere el 10 % de la masa pasiva (art. 182).

II. Sujetos legitimados

A. El deudor

Según establece el n° 1 del art. 6, el propio deudor tiene legitimación para solicitar la declaración de concurso^[6].

Debe cumplir con lo dispuesto por los arts. 117 y 118 del CGP.

1. Representación de las personas jurídicas

Si el deudor fuere una persona jurídica, la solicitud debe ser realizada por sus órganos con facultades de representación o por apoderado con facultades expresas. 

La Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) establece que los administradores representan a la sociedad salvo que la Ley o el contrato atribuyan las funciones de representación a alguno o algunos de ellos o establezcan otro sistema para la actuación frente a terceros (art. 79).

Para las sociedades colectivas, el art. 210 de la LSC establece que, si nada se hubiera previsto, se entenderá que cada uno de los administradores, indistintamente, puede realizar cualquier acto de representación de la sociedad. En el caso de las sociedades anónimas,  el administrador o el presidente del directorio representa a la sociedad, salvo pacto en contrario (art. 376).  

Si la sociedad fuera irregular o de hecho, cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 38).

Si la sociedad estuviere en liquidación, los liquidadores ejercerán la representación de la sociedad (art. 175).  

2. Representación por apoderado

La LCU no establece expresamente que el deudor pueda actuar por medio de un representante pero ello es admisible por lo dispuesto en el art. 117 del CGP, aplicable por lo dispuesto en el acápite del art. 7 de la LCU. No obstante, el concurso debe ser solicitado por un apoderado con poder especial. No basta con un poder general. Esta exigencia se justifica por los importantes y graves efectos del concurso.

El apoderado debe ser abogado o procurador y el poder otorgado en escritura pública (art. 38 CGP).

3. Factor

¿Puede solicitar el concurso el factor o gerente de un comerciante? 

En principio, el factor no puede pedir el concurso de su principal, por dos razones: 

porque el factor fue facultado para administrar los negocios y el concurso puede suponer su clausura; 

porque el factor conoce la situación del establecimiento que administra pero no la situación patrimonial total de su principal. 

El factor puede tener conocimiento de las dificultades en la marcha del establecimiento del principal pero ello no justifica que pida el concurso que arrastra todo el patrimonio del deudor, máxime cuando el principal puede ser solvente por la propiedad de bienes no afectados a la explotación comercial.

No obstante, el factor podría pedir el concurso si en el poder se le facultase expresamente para ello. Si se le ha autorizado, deberá sustituir el poder en un abogado o procurador para su presentación en juicio.

B. Legitimación de acreedores

En el n° 2 del art. 6 se dispone que puede solicitar la declaración judicial de concurso cualquier acreedor, tenga o no su crédito vencido.

Esta disposición contiene una aparente contradicción con lo dispuesto en el n° 3 del art. 4, que establece como presunción relativa de insolvencia, la acreditación de la existencia de una o más obligaciones del deudor, que hubieran vencido hace más de tres meses.

Sin embargo, corresponde advertir que el acreedor instante puede solicitar la declaración del concurso con base en cualquier otra de las presunciones. Inclusive, podría instar el concurso mediante la acreditación de la existencia de un crédito de un tercero, vencido hace más de tres meses.

C. Legitimación de administradores, liquidadores e integrantes del órgano de contralor interno

1. Administradores

En el n° 3 del art. 6 se establece que cualquiera de los administradores está legitimado para solicitar la declaración del concurso, aun cuando carezcan de facultades de representación. 

Existe una aparente contradicción entre lo dispuesto en el n° 1, en que se exige, expresamente, que quien solicite el concurso por una persona jurídica, tenga facultades de representación^[8].

Sin embargo, corresponde advertir que en la hipótesis del n° 1, el concurso debe ser considerado como pedido por el propio deudor, por lo que se considerará voluntario, si su activo fuere suficiente para satisfacer su pasivo. En cambio, en la hipótesis del n° 3, el concurso debe ser considerado como necesario.

Un administrador que no tiene la representación no obliga a la sociedad ni tiene legitimación procesal. Por lo tanto, no es la sociedad la que solicita el concurso sino, en definitiva, un tercero.

Surge, claramente, del n° 1 del art. 6, que la solicitud de concurso, para que sea considerara a pedido del propio deudor persona jurídica, por ella debe ser solicitada por su órgano de representación o por un apoderado con facultades expresas.

2. Liquidadores

La LCU prevé que el liquidador puede pedir el concurso, refiriéndose, seguramente, al liquidador de una sociedad en disolución. Asimismo, se confiere legitimación al órgano de control interno (síndico o comisión fiscal).

3. Integrantes del órgano de contralor interno

El órgano de control es el referido en el art. 397 de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC).

El control interno de la sociedad está a cargo de uno o más síndicos o de una comisión fiscal compuesta de tres o más miembros, accionistas o no, según lo determine el estatuto (art. 397, inc. 1).

En las sociedades anónimas, la fiscalización privada sólo es obligatoria tratándose de sociedades anónimas abiertas; en las cerradas es facultativa (art. 397, inc. 2). En las sociedades de responsabilidad limitada, la sindicatura o la comisión fiscal es obligatoria cuando la sociedad tenga veinte o más socios (art. 238).

D. Legitimación de socios

En el n° 4 del art. 6 se establece que pueden pedir el concurso, los socios personalmente responsables de las deudas de una sociedad civil y comercial^[12].

Rodríguez Olivera señala varios equívocos en esta norma:

1. La norma se refiere a los socios de una sociedad civil, cuando la sociedad civil no concursa puesto que no tiene personería jurídica. Existen sólo algunas sociedades civiles a las cuales se les confiere personería jurídica^[13].

2. ¿Se requiere la firma de todos los socios o la firma de un solo socio? En una sociedad colectiva no parece razonable que un socio pida el concurso, lo cual llevará, eventualmente, a la disolución de la sociedad^[14].

Estrictamente, los únicos socios que no podrían solicitar la declaración del concurso, serían los accionistas de las sociedades anónimas y los socios comanditarios de las sociedades en comandita. Inclusive los socios de sociedades de responsabilidad limitada podrían solicitarla, puesto que, a pesar de que el art. 223 de la Ley n° 16.060 de Sociedades Comerciales de 1989 establece que la responsabilidad de los socios se limitará a la integración de sus cuotas, otras disposiciones ponen a su cargo muy importantes responsabilidades (art. 12 del Decreto Ley 14.188 de 1974 - modif. por el Decreto Ley 14.358 - y art. 95 del Texto Ordenado de 1996, en la redacción dada por la Ley 18.083 de 2007).