Presunciones de insolvencia
¿qué es una presunción?
En
los arts. 4 y 5, se establecen presunciones de insolvencia,
que complementan lo dispuesto en el art. 1 de la LCU.
Éstas enuncian hechos
o actos objetivos que sirven para detectar una situación de dificultad económica,
así como para justificar y fundamentar la aplicación de la LCU.
La
LCU establece que ciertos hechos son hábiles para llevar al concurso y los
enuncia como presunciones de insolvencia.
Esos hechos enumerados en la LCU, han sido considerados como indiciarios de una
situación que justifica la apertura del proceso. Se
trata de meros índices de su existencia pero puede suceder que se den tales
hechos y no exista quiebra económica, no obstante lo cual, el concurso es
declarado.
En
los casos enunciados por la LCU puede no existir un incumplimiento pero los
hechos referidos revelan la mala situación económica del deudor y la
inminencia del no pago futuro. De igual modo, no es necesario que se dé un
efectivo incumplimiento en la hipótesis en que el propio deudor confiesa su
estado de insolvencia y pide su
propio concurso.
La
LCU distingue entre presunciones de insolvencia
relativas y presunciones absolutas. Las relativas serán apreciadas por el juez
y admiten prueba en contrario. Si se trata de presunción absoluta, el juez deberá decretar el
concurso.
I.
Análisis particular de las presunciones relativas de insolvencia
Advertimos
que, en todos los casos que se referirán, quien invoque una presunción
relativa de insolvencia
para pedir el concurso, será una persona que tenga conocimiento de las
actividades del deudor, de sus estados contables, etcétera.
Las
presunciones establecidas en el art. 4, pueden no coincidir con un estado de
insolvencia. Algunas de las presunciones creadas, pueden llevar a procesos
concursales a quienes no se encuentren en situación de crisis económica que lo
amerite. Claro que, siendo presunciones relativas, el deudor se podrá oponer,
sosteniendo que no corresponde el concurso porque no se encuentra en estado de
insolvencia jurídica.
Las
presunciones relativas de insolvencia enumeradas por el art. 4 son las
siguientes:
A. Presunción demostrativa de una situación de insolvencia en sentido económico
El
n° 1 del art. 4, incluye como presunción, la existencia de un pasivo superior al activo, determinado de acuerdo con normas
contables adecuadas[3].
En esta presunción se maneja el concepto económico de insolvencia[4].
Siendo relativa, se podrá probar lo contrario; demostrando, por ejemplo, que en un balance existen activos subvaluados, por lo que le sería posible al deudor cumplir con sus obligaciones. También, por ejemplo, podría el deudor probar que obtuvo una refinanciación de al menos parte de su pasivo, de modo que, a pesar de encontrarse en una situación de insolvencia económica, puede continuar cumpliendo con sus obligaciones.
El
hecho de que la norma imponga que la determinación de la insolvencia surja de
normas contables adecuadas, está presuponiendo que el deudor lleve
contabilidad.
En
nuestro Derecho, la obligación de llevar contabilidad se le impone a los
comerciantes (sean estos personas físicas o jurídicas). De ahí que, esta
presunción sólo le sería, en principio, aplicable a ellos[5].
Sin
embargo, según advierte Martínez Blanco,
la carga de llevar contabilidad es, también, una exigencia de la administración
tributaria, que se extiende a “pequeños
contribuyentes”, aunque no sean comerciantes, y a personas jurídicas no
comerciales pues, aunque algunas de ellas estén exentas de tributación,
igualmente estarían constreñidas a llevar contabilidad, en función de
disposiciones estatutarias[6].
B. Presunciones demostrativas de un estado de cesación de pagos
1. Incumplimiento en el pago de sus obligaciones
a. Existencia de una o más obligaciones vencidas por más de tres meses
El
n° 3 del art. 4 dispone como presunción la existencia de una o más
obligaciones del deudor, que hubieran vencido hace más de tres meses.
El
legislador ha considerado a un solo incumplimiento como un hecho grave,
perturbador de la economía, que justifica la aplicación del proceso de ejecución
colectiva del concurso. Basta que haya
una obligación vencida y que no se haya pagado en el transcurso de tres meses
desde su vencimiento, para que se configure la presunción.
Advertimos que un incumplimiento puede ser revelador de un estado de insolvencia, pero puede no serlo. El deudor puede omitir un cumplimiento por error o por negligencia o por mala fe, siendo totalmente solvente y teniendo dinero en efectivo disponible para atender el pago adeudado.
b. Omisión en el pago de las obligaciones tributarias por más de un año
En el n° 4 se establece como presunción, la omisión en el pago de sus obligaciones tributarias por más de un año.
El
n° 2 del art. 4 establece como presunción, la existencia de dos o más
embargos por demandas ejecutivas o por ejecuciones contra el deudor, por un monto superior a la mitad
del valor de sus activos susceptibles de ejecución.
Se
deben configurar, entonces, dos circunstancias:
a.
En primer lugar, deben existir dos o más embargos trabados. No bastaría con un
embargo.
b.
En segundo lugar, el importe de los embargos debe ser superior a la mitad del
valor de los activos susceptibles de ejecución.
De
manera que para configurarse esta presunción se debe tener conocimiento de los
activos que tiene el deudor y tomar en cuenta los ejecutables. Quien solicite el
concurso deberá probar el valor de los bienes que integran ese activo.
Damos
un ejemplo. Si el deudor tiene un activo integrado por bienes ejecutables que
suman la cantidad de $ 10.000.000, se configura la presunción si los embargos
trabados superan la cantidad de $ 5.000.000.
En
el caso, con los activos se cubren los importes reclamados por los juicios, pero
se trata de un alerta de que ese deudor está en dificultades.
El
n° 6 se refiere a la suspensión o clausura de cuentas corrientes que procede
cuanto se han librado cheques sin fondos.
Entendemos
que esta hipótesis puede no corresponder a un estado de insolvencia sino a una
situación de iliquidez transitoria.
C. Otras presunciones
1. Cierre permanente de la sede de la administración o del establecimiento
El
n° 5 establece como presunción: el cierre permanente de la sede de la
administración o del establecimiento donde el deudor desarrolla su actividad.
No se precisa por cuánto tiempo se ha prolongado el cierre. ¿Bastará una
semana o un mes?
Aclaramos
que así como puede producirse un incumplimiento que no obedezca a un estado de
insolvencia, también, podría darse que se haya cerrado un establecimiento y no
exista insolvencia. De todos modos, el deudor será llevado al concurso.
Asimismo, puede suceder a la inversa, que el deudor en estado de insolvencia
mantenga abierta su sede o establecimiento.
