Presupuesto objetivo del concurso

Por Carlos E. López Rodríguez

El art. 1 de la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008 (LCU), en su inc. 1, establece que procede la declaración judicial de concurso respecto de "cualquier deudor" que se encuentre en “estado de insolvencia”[1]. Se abandona, entonces, al menos nominalmente, el concepto de “cesación de pagos”, que se utilizaba en nuestro Derecho concursal desde 1866.

A pesar del tono terminante y universalista de este inciso, el régimen legal no es tan terminante como parece. Ni procede la declaración judicial de concurso respecto de “cualquier deudor”, ni estrictamente procede en caso de “insolvencia”.

Por otra parte, se adopta un concepto legal de “insolvencia” que, en realidad, se correspondería mejor con el concepto de “cesación de pagos”.

En este cambio nominal del presupuesto objetivo, no vemos más que una señal simbólica de que se pretende acabar con el antiguo régimen y sustituirlo por otro radicalmente nuevo, en una especie de cambio revolucionario del Derecho concursal[2].

I. Sistemas para la determinación del presupuesto objetivo

A. Sistemas amplios

En algunas legislaciones se deja librado al arbitrio judicial, la apreciación de los hechos que pudieran configurar el presupuesto objetivo del concurso. Se considera el concurso debiera sobrevenir como consecuencia de la verificación de un estado que se manifestaría por diversos hechos, que deben ser prudentemente apreciados por el juez.

Según reseña Rodríguez Olivera, se han dado distintos argumentos para fundamentar la adopción de un sistema amplio[3]:

1. Se sustenta que el concurso es un fenómeno complejo, que se traduce en diversas manifestaciones externas, que la Ley no puede prever en su totalidad. Por tal razón, se estima preferible, dar a los jueces la posibilidad de una libre apreciación de los hechos.

2. Un sistema por el cual bastase un incumplimiento para llevar al concurso, podría llevar a situaciones injustas. Así, por ejemplo, el incumplimiento podría deberse al descuido de un representante, designado para los pagos[4].

3. Por otra parte, tampoco podría estipularse que el incumplimiento de una equis cantidad de pagos rehusados pudiera constituirse en el presupuesto objetivo del concurso. Una sola negativa, en determinadas circunstancias, puede bastar para demostrar la impotencia económica del deudor, mientras que varios incumplimientos pueden no producir ese efecto y dejar intacto el crédito comercial. Debiera corresponder al juez, entonces, apreciar este estado de cosas y examinar si el número e importancia de las negativas induce la convicción de la impotencia del comerciante para cumplir con sus compromisos[5].

4. Se dice, también, que el incumplimiento, aun el voluntario, podría no resultar de un estado de insolvencia, ni de iliquidez. Si el patrimonio es solvente, no se justificaría la apertura del concurso, que es un procedimiento creado para el tratamiento igualitario de los acreedores, cuando los bienes no son suficientes para atenderlos a todos.

5. Se ha considerado, asimismo, que el concurso, en el sistema estricto, podría ser un arma de coacción del acreedor.

Este sistema amplio era el seguido por el art. 1.523 del CCom de 1866 - luego modificado – donde se establecía lo siguiente:

“Se considera en estado de quiebra a todo comerciante que por cualquier causa, cesa en el pago corriente de sus obligaciones.

La cesación de pagos, características del estado de quiebra puede no ser general. Todo aquel que sin razón particular respecto de alguno o algunos créditos comerciales cesa de pagar unos se considera en estado de quiebra aunque atienda al pago de los otros créditos.”

No se exigía, entonces, que el comerciante dejara de pagar todas sus obligaciones; bastaba que dejara de pagar algunas, sin que el legislador precisara cuántas. Tampoco establecía que la omisión en el pago de una obligación fuese suficiente para declarar la quiebra[6].

El antecedente del viejo texto era un párrafo de una obra de Renouard, quien sustentaba una tesis amplia en la consideración del concepto de la cesación de pagos:

“Para constituir el estado de quiebra la cesación debe recaer, no sobre algunos pagos, sino sobre su generalidad; lo que no quiere decir que sea necesario atribuir a esta generalidad de la cesación un sentido demasiado absoluto. Lo mismo que algunos pagos rehusados por motivos especiales no constituyen en quiebra al comerciante que continúa pagando regularmente el conjunto de sus compromisos; del mismo modo, el cumplimiento de algunos tampoco impide que la quiebra tenga lugar... La generalidad de la cesación de pagos es un hecho complejo que escapa a la determinación de condiciones precisas y cuya comprobación es conveniente dejar librada a la prudencia discrecional del juez.”[7]

B. Sistemas estrictos

La reforma de nuestro CCom, en 1878, cambió la orientación de nuestra legislación, hacia un régimen estricto[8]. Se estableció que bastaba un incumplimiento para considerar al comerciante en estado de cesación de pagos y, por lo tanto, llevarlo a la quiebra y el juez no tenía facultades discrecionales para apreciar si efectivamente existía o no, tal estado de cesación de pagos[9].

Luego, el CCom establecía, taxativamente, los hechos que determinaban la declaración de quiebra, sin dejar nada librado a la apreciación judicial. Producido uno de los “hechos”, el juez debía declarar la quiebra, sin que le fuese permitido analizar si tales hechos eran consecuencia de un estado anómalo del patrimonio o no. Tampoco podía el juez abrir un procedimiento de quiebra porque estimara que en una situación dada existía una quiebra económica, si no se habían producido los hechos taxativamente enunciados por el CCom [10].

Se ha argumentado diversamente en apoyo de los sistemas estrictos:

1. La Justicia no debe intervenir sino cuando las dificultades en los negocios se exteriorizan[11]. Soluciones diversas serían peligrosas, pues dejarían el camino abierto para la realización de pesquisas de oficio en el estado patrimonial del deudor, violatorias de la libertad comercial y de la reserva de los negocios[12].

2. El sistema estricto elimina la inseguridad de los deudores y del público en general. Se sabe en qué casos una persona puede ser llevada al concurso. El sistema goza de la ventaja de la certeza[13].

3. Aun cuando el incumplimiento no obedezca a un estado de insolvencia, se justifica el concurso. El legislador pretende, con el concurso, sancionar el mero incumplimiento, en cuanto éste significa una alteración de la economía crediticia, con amplias repercusiones en el ámbito mercantil[14].

C. Sistema adoptado por la LCU

En la LCU se adoptó un sistema intermedio.

El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia, definida como la imposibilidad del deudor de cumplir con sus obligaciones, pero el alcance del arbitrio judicial depende de si esa imposibilidad fue acreditada a través de la comprobación de presunciones relativas o absolutas.

Si la presunción es absoluta, el juez debe decretar el concurso, sin otras consideraciones. Si sólo se acredita la verificación de presunciones relativas, el juez puede apreciar si el deudor se encuentra realmente o no imposibilitado de dar cumplimiento a sus obligaciones.

II. Concepto de insolvencia

En el inc. 2 se define a la insolvencia como aquel estado en que el deudor “no puede cumplir con sus obligaciones”[15]. Este concepto legal de insolvencia no coincide con el concepto económico.

A. Concepto económico de insolvencia

Desde el punto de vista económico, un patrimonio es insolvente cuando el monto de su pasivo supera la suma de los valores de su activo. La comprobación de la insolvencia requiere un estudio de la situación patrimonial del deudor, con la estimación del valor venal de cada una de las unidades que componen su activo y con la confrontación de la suma de esos valores con el estado de su pasivo[16].

El insolvente no puede pagar su pasivo ni siquiera enajenando todos los bienes de su activo.

B. Concepto jurídico de “insolvencia”

En el inc. 2 del art. 1, se define a la insolvencia en los términos siguientes:

“Se considera en estado de insolvencia… al deudor que no puede cumplir con sus obligaciones.”

Es evidente que el concepto legal, insolvencia dista del concepto económico. Es más bien afín al concepto de iliquidez.

Sin embargo, consideramos que, estrictamente, el art. 1 de la LCU no se refiere, propiamente, ni a la insolvencia ni a la iliquidez, sino al estado de “cesación de pagos”, tal como sucedía en el régimen anterior.

1. Iliquidez

Una persona presenta una situación patrimonial de liquidez, cuando los bienes del activo disponible[19] son, por lo menos, iguales al pasivo exigible a corto plazo[20].

El deudor tiene la obligación de pagar sus deudas en dinero. El acreedor puede recibir del deudor alguna cosa en pago de su deuda, pero ello es una facultad del acreedor, nunca una obligación. La dación de bienes en pago constituye un modo anormal de cumplir las obligaciones, que requiere el consentimiento expreso del acreedor, según establecen el art. 1.490 del Código Civil (CC) y el art. 943 del CCom[21].

En consecuencia, si el deudor no puede pagar, en efectivo, sus deudas de exigibilidad inmediata o a corto plazo, su estado será de iliquidez y, por ende, también, de “quiebra económica”[18]. Entonces, aun teniendo un patrimonio solvente, una persona puede estar en estado económico de quiebra, porque no basta la solvencia, es necesaria, además, la realizabilidad de los valores que constituyen el activo[22].

2. La cesación de pagos

La cesación de pagos, teóricamente, es aquel estado del deudor en el que se ve impedido de cumplir con sus obligaciones. Para algunos sería sinónimo de incumplimiento, para otros es aquel estado patrimonial exteriorizado por el incumplimiento y, según otros, se trata de un estado patrimonial de impotencia frente al vencimiento de sus obligaciones, que se revela a través de diversos hechos cuya enumeración taxativa es imposible pero que tiene en común el denotar que el deudor se encuentra ante la imposibilidad de pagar.

Sea cual fuere la variante que se adopte, el incumplimiento está en la base de la definición de “cesación de pagos”. El incumplimiento es un hecho cuya determinación depende de los términos establecidos en la Ley o en el contrato, o del vencimiento establecido en el título valor. Se incumple con una obligación, cuando el deudor no realiza la prestación que constituye su contenido, en el momento y forma convenidos con el acreedor o determinados legalmente.

3. La insolvencia como posibilidad de incumplimiento

El art. 1 de la LCU no exige que se haya verificado, específicamente, el incumplimiento sino que se establezca judicialmente que el deudor se encuentra en un estado tal que “no puede cumplir con sus obligaciones”.

El incumplimiento es un hecho cuya determinación depende de los términos establecidos en la Ley o en el contrato. Se incumple con una obligación, cuando el deudor no realiza la prestación que constituye su contenido, en el momento y forma convenidos con el acreedor o determinados legalmente[24].

En determinadas condiciones, el incumplimiento tiene relevancia jurídica como uno de los hechos que habilitan la solicitud de concurso (art. 4, n° 3, LCU)[25].

La determinación de si el deudor se encuentra o no en ese estado, es una cuestión de prueba. Para facilitarla, la LCU establece una serie de presunciones en sus arts. 4 y 5.

Contradictoriamente con la definición legal de insolvencia, alguna de las presunciones, consisten en la verificación de que el deudor se encuentra en una situación concordante con el concepto económico de insolvencia (art. 4, n° 1). Otras, en cambio, ajustándose al concepto legal, se refieren a situaciones de incumplimiento efectivo y especialmente calificado (art. 4, ns. 2, 3 y 4).

C. Irrelevancia de la existencia de pluralidad de acreedores

El art. 1 de la LCU hace una precisión: la insolvencia existe “independientemente de la existencia de pluralidad de acreedores”. De manera que se configurará el presupuesto objetivo y se habilita al proceso concursal, aunque exista un solo acreedor.

Conclusiones

1. A partir de la vigencia de la LCU, el concepto jurídico de insolvencia no se corresponde con el significado económico de esta expresión. Sería, en cambio, la imposibilidad de cumplir con las obligaciones contraídas.

2. La situación de insolvencia económica, sin embargo, tiene igualmente trascendencia jurídica, puesto que aparece mencionada en el n

° 1 del art. 4, de la LCU, paradojalmente, como una presunción relativa de insolvencia.

3. Tratándose de una presunción relativa de insolvencia jurídica (art. 4, n° 1), el deudor podría acreditar que está en condiciones de cumplir con sus obligaciones. Le bastaría, por ejemplo, con justificar la obtención de un préstamo o la refinanciación de sus principales pasivos.

4. Esto confirma nuestra tesis de que la LCU, a pesar de que pretende desterrar el concepto de “cesación de pagos” y sustituirlo por el concepto de “insolvencia”, sólo lo viste de otro ropaje. La sustitución del concepto de “cesación de pagos” por el concepto de “insolvencia” es meramente nominal.

5. El incumplimiento continúa siendo el eje de nuestro Derecho concursal, sin perjuicio de que, como siempre, la acreditación de lo que antes se denominaban “hechos” o “índices” de la quiebra, hoy se llaman “presunciones”.