¿Qué significa empresa de fábrica en el art. 7 del CCom?

Por Carlos López Rodríguez

En el n° 4 del art. 7 tenemos una dificultad inicial, por la utilización de la palabra "empresa". Luego, podremos analizar la referencia a fábrica. 

I. Concepto de empresa en el art. 7

Las tres primeras acepciones sobre la palabra "empresa" que contiene el Diccionario, son las siguientes:

1. lugar en que se realizan estas actividades;

2. unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos;

3. acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo (Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22 ed.).

Esas tres acepciones del Diccionario coinciden con algunos de lossentidos en que se ha utilizado la palabra "empresa" en nuestro Derecho.

A. Empresa como establecimiento

El establecimiento comercial o industrial - también, llamado "casa de comercio" - constituye un bien, objeto de Derecho. Es un bien complejo de composición heterogénea, integrado por instalaciones, mercaderías, marcas, etcétera. Esa diversidad de bienes componen un nuevo bien, que constituye el instrumento de que se sirve el comerciante para desarrollar su actividad.

En este sentido se utiliza la palabra "empresa" en el n° 5 del art. 123 de la Ley 18.387 de 2008, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LCRE):

"El informe del síndico o del interventor tendrá el siguiente contenido:

...

5. La forma más conveniente de proceder a la liquidación de la masa activa, para el caso de que no se apruebe un convenio entre el deudor y sus acreedores ni se logre realizar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento."

En este caso, la referencia a la "venta en bloque de la empresa" sólo puede estar referida al establecimiento, pues sólo los bienes pueden ser objeto de un contrato de compraventa.

Si consideráramos que en el art. 7 del CCom se utiliza la palabra "empresa" en este sentido, lo que el CCom reputaría como acto de comercio sería el establecimiento.

Parece obvio que no es éste el sentido en que se emplea la palabra "empresa" en el art. 7 del CCom, puesto que el establecimiento no es un acto sino un bien.

B. Empresa como organización

En otra acepción, la palabra "empresa" corresponde a un concepto económico referido a la organización de los factores de producción. En este sentido, "empresa" es la organización de trabajo ajeno y capital. 

Según alguna doctrina, la finalidad de obtención de ganancias no sería esencial a este concepto. 

Si bien la palabra "empresa" tiene cierta antigüedad, el concepto económico de "empresa" fue recién desarrollado a partir de la primera guerra mundial, con la obra de Wieland (Basilea, 1864-1936) y los trabajos de Vivante (Venezia, 1855-1944) y Mossa (Sassari, 1886-1957), publicados en la Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni (Riv. Dir. Comm.), respectivamente "Un nuovo reggruppamento degli atti abbiettivi di commercio" (1919, t. 1, p. 145) e "I problemi fondamentali del diritto commerciale" (1926, t. 1, p. 233)

En nuestra doctrina, Mezzera Álvarez (Curso de Derecho Comercial, t. 1, pp. 79 y 80)  y Pérez Fontana consideraron - con algunas variantes entre sí - que la inclusión de la palabra "empresa" en el art. 7 del CCom, debía ser interpretada en el sentido desarrollado por los autores referidos.

1. Posición de Pérez Fontana

Según Pérez Fontana sería mercantil la propia empresa y de esa mercantilización de la empresa se deduciría que serían comerciales, tanto los actos que permiten establecer a la empresa, como los que la ponen en condiciones de funcionar, así como los actos que son emanación de su actividad. En el caso de la empresa de fábrica, por ejemplo, serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza la empresa de fábrica - la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etc. - y lo serían, también, los actos que suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa.

2. Posición de Mezzera Álvarez

Mezzera Álvarez considera que lo que el art. 7 comercializa no son las empresas, en sí mismas, sino determinadas actividades, con la condición de que sean realizadas mediante una organización de tipo empresarial. Así como el CCom, para reputar comercial a la compraventa exigió que existiera la intención de revender, para reputar comercial a la fábrica, la comisión, el depósito o el transporte, exigió que esas actividades fuesen realizadas mediante una empresa. Decía Mezzera Álvarez:

"De esta manera de encarar el problema se deducen, a mi modo de ver, dos consecuencias importante: la primera, que no cualquier actividad, por el solo hecho de estar organizada en forma de empresa, debe reputarse de carácter comercial ni la empresa que la ejerce 'empresa comercial'; la segunda, que no todo acto de fabricación, o todo contrato de comisión, depósito o transporte debe considerarse comercial por sí solo, si es que no está vinculado a una actividad empresaria, o si es que no posee otros caracteres que - en virtud de otras normas legales - le confieren carácter comercial" (Mezzera Álvarez, op. cit., p. 79).

Esta posición ha sido seguida por alguna doctrina nacional actual (AA.VV. Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, 2da ed., 1999, p. 44).  

C. Empresa como actividad

Ciertos autores entienden que la empresa es la actividad económica y profesional del empresario para la producción o mediación en el mercado de bienes y servicios (Casanova, Messineo, Graziani, Ferri, Ascarelli, Escarra y, entre nosotros, Supervielle). 

1. Interpretación de la norma en el contexto histórico de su sanción  

La aplicación de este concepto de empresa a la interpretación del art. 7 podría ser el criterio más adecuado, si consideramos que lo que debiéramos determinar al interpretar el art. 7 - de acuerdo con el criterio de interpretación que indica el art. 17 del CC - no es lo que hoy se entiende por empresa sino lo que se entendía por empresa en 1866, fecha de la sanción de nuestro CCom o, en puridad, en 1807, fecha de la sanción del CCom francés, fuente de nuestro art. 7

El art. 7 del CCom uruguayo - como tantos otros CCom - tiene su antecedente en el CCom francés. No existía cuando se sancionó el CCom francés (1807), un concepto económico de empresa como "organización de trabajo ajeno y capital". No hay, detrás del n° 4 del art. 7, entonces, conceptos económicos ni jurídicos ni doctrinarios. La doctrina sobre la empresa se elaboró mucho después de la sanción de los códigos. De manera que, el concepto dado por el art. 7 hay que estudiarlo a la luz de lo que tenía el legislador ante sí al sancionarlo. 

En este mismo sentido, autores franceses del siglo XIX, como Alauzet, reconocen que el codificador quizás no se hubiera dado cuenta exactamente de las palabras que estaba empleando. Alauzet reconoce, además, que la exigencia de una organización empresarial sería ilógica e inútil (Alauzet, Commentaire du Code de Commerce, t. 7, parte 2, París, 1871, p. 808).

2. Interpretación lógico-sistemática  

Además, el propio CCom nos indica que cuando utilizó la expresión "empresa " se estaba refiriendo a una actividad. Véase que se dispone "La ley reputa actos de comercio en general". Esto es, lo que se enumera en el n° 4 del art. 7, son actos. Por lo tanto, puede entenderse que nuestro CCom considera mercantiles a la actividad de fábrica, comisiones, depósito o transporte, prescindiendo de la existencia de una “empresa” en el concepto actual de ese término, que no se tenía en 1866. 

La enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5). No sería necesario, entonces, para considerar mercantil a estas actividades, la comprobación de que quien las realiza posee una organización de trabajo ajeno y capital. Se requiere sí, que se trate de una actividad continuada para categorizarla como comercial y, de allí, reputar comerciante a quien la realice. Recordamos que la enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5).  

Desde esta perspectiva, pareciera razonable considerar que el codificador utilizó el término "empresa" como sinónimo de actividad. Su inclusión se debió a la voluntad histórica de someter a ciertas actividades económicas al régimen más severo del Derecho comercial y, al mismo tiempo, que su titular quedara sujeto al estatuto del comerciante y a la jurisdicción mercantil.  

II. Fábrica

Según vimos, el ciclo económico consta de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista económico, sólo se considera comercio a la etapa de intermediación. La fabricación, entonces, en tanto consiste en producción o transformación, no sería comercio desde el punto de vista económico. Sin embargo, el CCom menciona expresamente a la empresa de fábrica entre los actos que reputa comerciales, con lo cual mercantiliza algo que, en sentido económico no sería comercio.

A. Concepto de fábrica

De acuerdo al Diccionario de la lengua española, fabricar es producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos. También, se considera fábrica a la transformación industrial de una fuente de energía.

El ciclo económico consta de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista económico, sólo se considera comercio a la etapa de intermediación. Con la inclusión de la empresa de fábrica como acto de comercio, se comercializa, entonces, lo que en sentido económico, no es comercio, según ya expusimos. La fabricación es producción y el comercio es intermediación entre la producción y el consumo.

La doctrina ha interpretado en forma amplia el concepto gramatical de fábrica. La doctrina sostiene que la norma abarca, también, a la empresa de manufactura en que se recurre principalmente a la habilidad manual del operario[1]. En ésta hay, también, transformación de materia prima, sólo existe diferencia en cuanto al medio empleado.

Cabe advertir que en la enumeración original de los actos de comercio realizada en el CCom francés, no se mencionaba a la "fábrica" sino a la "manufactura". Nuestro codificador sustituyó la expresión original.

Se sostiene que la actividad de fábrica existe no sólo cuando se crea una cosa nueva sino, también, cuando se le atribuye una calidad nueva. Daremos ejemplos: no sólo es producción tejer una tela sino, también, lo es el teñido. También, se incluye en el concepto de producción, todo lo que aumenta la utilidad de un bien. Quien aumente la utilidad de un bien a través de un proceso mecánico, estará fabricando. Con este criterio amplio, quedarían comprendidos en el numeral que estudiamos, por ejemplo, aquéllos que se dedican al lavado y planchado de ropa o a la limpieza de obras sanitarias.

Para la hipótesis de este numeral cuarto, no interesa el origen o procedencia de los bienes que se transforman: pueden ser comprados o pueden ser productos obtenidos de la tierra del fabricante. Por ejemplo: la fabricación de azúcar con insumos provenientes de cultivos propios de remolacha o el aserradero que trabaja e industrializa la madera de los montes de su propiedad, son comerciales.

B. Alcance de la mercantilización de la empresa de fábrica

Ahora, aplicando a la fábrica los conceptos vertidos en cuanto al significado de empresa en el art. 7, tendríamos varias posibilidades interpretativas. 

Según posición de Pérez Fontana, ya mencionada, sería mercantil la propia empresa de fábrica. Esto es, la organización de trabajo ajeno y capital, aplicada a un proceso de fabricación, sería mercantil. Consecuentemente, serían comerciales, tanto los actos que permiten establecer una fábrica y la ponen en condiciones de funcionar, como los actos que son emanación de su actividad. Serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza la empresa de fábrica: la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etcétera, y lo serían, también, los actos que suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa.

Esta posición nos merece varias objeciones.

1. En primer lugar, en la posición de Pérez Fontana, sólo serían comerciales los actos que la empresa de fábrica realice, lo cual implica la subjetivización de la empresa de fábrica. Sin embargo, en nuestro Derecho, la empresa no tiene personalidad jurídica. Por lo tanto, la subjetivización de la empresa de fábrica va a contramano de uno de los principales axiomas en que se fundamenta nuestro sistema jurídico.

2. En segundo lugar, si entendiéramos que el n° 4 tiene como objetivo comercializar todas aquellas compraventas tendientes a establecer la fábrica y permitir su funcionamiento, entonces el n° 4 funcionaría como una excepción al n° 1, en tanto, según éste sólo sería mercantil la compra para revender. Esta conclusión nos parece absurda y absolutamente alejada de la intención del legislador. En general, nos parece equivocada la interpretación según la cual la empresa de fábrica sería una especie de esfera que mercantiliza todo lo que toca.

Además, la interpretación de Pérez Fontana haría superflua la inclusión de la fábrica en el n° 4 del art. 7. Las compraventas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, ya son mercantiles en virtud de lo dispuesto en el inc. 2 del n° 1 del art. 516.

Si aplicamos a la empresa de fábrica el segundo de los criterios propuesto por Mezzera Álvarez - esto es, que el art. 7 no mercantiliza a la propia empresa sino a la actividad realizada mediante una organización empresarial - quedarían descartados los problemas derivados de la subjetivización de la fábrica, así como de la mercantilización de los actos preparatorios de la fabricación. 

Sin embargo, se nos ocurre otra objeción.

1. Adviértase que la actividad de fábrica - o sea, la fabricación - no está constituida por verdaderos actos jurídicos. La fabricación es un conjunto de hechos. Pertenece al mundo de lo fáctico, no de lo jurídico. Por lo tanto, mal puede ser un acto de comercio un conjunto de hechos. A la fabricación, en sí misma, no le podemos aplicar el Derecho comercial. El Derecho regula relaciones jurídicas y el proceso de fabricación no lo es.

2. Podría entenderse que lo que se pretende mercantilizar son las ventas que el fabricante hace de sus productos. Esto merece una crítica muy similar a la que efectuábamos respecto de la mercantilización de los actos preparativos de la fábrica. La comercialidad de la venta que hace el fabricante de sus productos, no depende de lo que establezca el n° 4 - que no se refiere expresamente a ella - sino de lo establecido respecto de la compraventa en el n° 1 del art. 7 y en el art. 516. La venta de los productos que se fabrican será mercantil si quien los compra lo hace con la intención de revenderlos o arrendar su uso (art. 7, n. 1). Si el fabricante vende directamente al consumidor, entonces, la compraventa no será mercantil (art. 516, n. 2) sino una relación de consumo (art. 4 Ley 17.250). Por otra parte, si el codificador hubiera querido que las ventas que hacen los fabricantes de sus productos fueran mercantiles, lo hubiera establecido a texto expreso, claramente, como hizo respecto de las compraventas de cosas accesorias al comercio (art. 516, n. 1, inc. 2).

En nuestra opinión - y tal como lo reconoce Alauzet indirectamente[2] - la finalidad del legislador no era mercantilizar ni a la propia empresa ni a los hechos que constituyen el proceso de fabricación, sino someter al fabricante al estatuto del comerciante.

Es evidente que el codificador francés pudo haber realizado eso directamente, estableciendo que comerciante no era sólo aquél que intermediaba sino, también, quien fabricaba. Esto no era, sin embargo, "l'air du temps". Recuérdese que la Revolución Francesa acabada de abolir terminantemente a todas las corporaciones[3] y se quería objetivizar el Derecho comercial. Sin perjuicio de ello, si la actividad de fábrica se declaraba mercantil, quien fabricase sería comerciante y, por lo tanto, quedaría sometido al estatuto del comerciante y a la jurisdicción mercantil[4].

C. Empre sa de construcción

Un caso especialmente intere sa nte es el del contrato de construcción. Según los términos que se hayan pactado, se tratará de un arrendamiento de obra o de servicios. El art. 578 del CCom, que define al arrendamiento comercial, no nos brinda elementos que nos permitan distinguirlo del civil.

1. La construcción como actividad civil

Sánchez Fontans sostenía que el contrato de construcción no es comercial. Argumenta que construir no es fabricar. En el caso de la construcción de edificios u otras obras, el producto de su actividad se adhiere a un inmueble y se transforma en un bien de e sa misma naturaleza. La diferencia entre una fábrica y una empre sa de construcción es la diferencia de la naturaleza del producto: mueble o inmueble. Respecto del art. 590 del CCom, Sánchez Fontans considera que se refiere a locación de obra sobre co sa s muebles.

Mezzera Álvarez agregaba que el art. 632 del CCom francés, modelo y fuente de nuestro art. 7, no menciona a las empre sa s de construcción y e sa omisión del codificador francés fue deliberada, pues figuraba en el proyecto. En efecto, el CCom francés establece en su art. 632, que se reputa acto de comercio "toda empre sa de manufactura" y en el art. 633 se agrega que, igualmente, se reputa acto de comercio "toda empre sa de construcción y toda compra, venta y reventa de embarcaciones para la navegación interior y exterior". El proyecto presentado por la comisión redactora, decía simplemente: "Se reputan actos de comercio las empre sa s de construcción", pero, por indicación de las Cortes de Apelación de Angers y Orleáns, los redactores del CCom limitaron la comercialidad a las empre sa s de construcciones marítimas.

De ahí, habría surgido un régimen complejo: son actos de comercio, según el CCom francés, las empre sa s de manufactura y las de construcción de navíos, y no lo son las empre sa s de construcciones terrestres. Como e sa exclusión, además de ilógica, resultaba perjudicial para los intereses del comercio, la doctrina hizo una nueva distinción: si el constructor sólo pone su trabajo, realiza una actividad civil, pero si pone materiales, entonces compra muebles para revender y su actividad será comercial (nuestro art. 590). Esta distinción, se explica por el deseo de someter a estas empre sa s al régimen del CCom.

2. La construcción como actividad mercantil

En nuestra doctrina, Supervielle se inclinaba por el carácter comercial de las empre sa s de construcción[5]. Existen dos argumentos que hacen pe sa r la balanza respecto de la aplicabilidad del Derecho comercial. En primer lugar, el art. 7, en su n° 4, reputa comercial a la empre sa de fábrica. Se ha entendido que la construcción queda incluida dentro del concepto de fábrica, lo cual permitiría extender la aplicación del Derecho comercial al contrato de arrendamiento respectivo.

En segundo lugar, cabe recordar lo dispuesto por el art. 590: 

"Si se da a una el encargo de hacer una obra, puede convenirse que pondrá sólo su industria, o que suministrará también los materiales. En el primer caso hay simplemente arrendamiento de obras. En el segundo hay a la vez venta y arrendamiento; y el contrato que podría algunas veces no ser comercial, considerado como arrendamiento, viene a serlo considerado como venta"

De modo que si el constructor suministra los materiales, el Código somete al contrato al régimen mercantil.

La doctrina france sa moderna, señala que es comercial la empre sa de construcción, suministre o no los materiales. En el mismo sentido, la jurisprudencia france sa , a partir de una decisión de la Corte del 20 de octubre de 1908. El CC italiano ha resuelto expre sa mente la cuestión, declarando sin restricción ninguna la comercialidad de la empre sa de construcción[6].

Alguna doctrina ha sostenido que la construcción supone una intermediación entre la oferta y la demanda. Se desempeñaría, entonces, la función del comercio, por lo que debería quedar sometida a la Ley comercial[7]. Discrepamos, especialmente, con este último argumento. El constructor, como cualquier arrendatario de obra o de servicios, no intermedia. Simplemente ofrece la realización de una obra o la prestación de un servicio. Aun si lo consideráramos un intermediario, e sa circunstancia no implicaría que su actividad fuera comercial desde el punto de vista jurídico. Según vimos al comenzar a estudiar el acto de comercio, no basta con que una actividad pueda considerarse comercial desde el punto de vista económico. Es menester que el Derecho haya reconocido este carácter, sea en el art. 7 o sea en otra disposición. A lo sumo, cabría extender por analogía, algunos de los numerales del art. 7. De eso se trata, justamente, el problema de determinar si la construcción de un edificio puede o no ser asimilada a la fábrica.

Algunos autores, sostienen la comercialidad de la construcción, con los siguientes argumentos: fabricar, en una de las acepciones del diccionario de la Real Academia Española, es "construir un edificio, un dique, un muro o co sa análoga". En latín, faber, era el constructor o arquitecto. El CCom, ha exigido calidad de co sa mueble para la venta, pero no repite su exigencia al referirse a la empre sa de fábrica.

El tema, en general, es controvertible. Para algunos, el tema habría quedado superado en la práctica, pues quienes se dedican a la construcción de inmuebles, constituyen sociedades con tipos comerciales y éstas son siempre comerciales, sea cual fuere su objeto (art. 4 LSC). A esta opinión cabría objetarle que el art. 4 de la LSC establece que son comerciales las sociedades, no el objeto que realizan. Por lo tanto, las sociedades comerciales podrían realizar actos civiles. Esto es evidentemente cierto. Si una sociedad comercial compra un inmueble, la compraventa no se mercantiliza en virtud de la comercialidad formal establecida en el art. 4 referido.

 


[1] Siburu, Comentario del Código de Comercio argentino, t. 2: De los comerciantes y actos de comercio, de las obligaciones de los comerciantes, de las bol sa s y mercados, p. 113 (1923).

[2] Según Siburu "fabricación vale tanto como manufactura" (Siburu, íd., p. 113).

[3] Alauzet, Commentaire du Code de Commerce, t. 7, parte 2, p. 808 (1871).

[4] Edicto de Turgot, 1776.

[5] Supervielle apud Mezzera Álvarez, Curso de Derecho Comercial, t. 1: Generalidades, el comerciante. 7ª ed., p. 82 (1997).

[6] Siburu, op. cit., p. 116.

[7] Siburu, íd., pp. 116 y 117.