Los socios no han de crear necesariamente una empresa, en que se organice trabajo ajeno y capital. La sociedad podrá utilizar para su actividad el esfuerzo de sus socios, sin recurrir al trabajo ajeno y, por lo tanto, sin crear una empresa. 

La organización a que se refiere la LSC es la jurídica, no la económica. El contrato debe crear una organización para realizar la actividad planeada. En su defecto, la Ley crea una organización mínima para cada tipo social, fundamentalmente, en cuanto a quién administrará y representará a la sociedad, el modo de consulta a los socios para la adopción de resoluciones sociales, y los derechos y sistemas para la información de los socios.

No debe confundirse la organización de la sociedad, con la organización de la empresa. La empresa es la organización económica de los factores de producción (trabajo ajeno y capital) pero no es reconocida en nuestro Derecho ni como sujeto ni como objeto de Derecho.

Como decía Garrigues, el Derecho societario se reduce a tratar de los órganos sociales y de la formación de la voluntad corporativa. Lo contrapone al Derecho de la empresa, que se desarrolla en el sector del trabajo, de los técnicos, de los obreros y de los gestores de la empresa[6].

A. Inexistencia de una referencia a la empresa en la definición de las sociedades comerciales

Los contratantes se obligan a realizar una actividad comercial pero, además, se proponen hacerlo en forma organizada. La organización a que se refiere la Ley es la jurídica y no la económica. Es el sistema ideado para el funcionamiento del ente jurídico y su relacionamiento con socios y terceros. Es la estructura orgánica interna[7].

Según explica Merlinski Goldstein: 

"Esta organización comprende el régimen de la administración, la representación, fiscalización, documentación, asambleas, etc., es decir: la organización de los complejos intereses comunes de los socios (derechos y obligaciones) para el logro del objeto societario; y la estructura organizacional interna (órganos a través de los que se expresa la voluntad social) y funcionamiento del ente o unidad jurídico-patrimonial al que da nacimiento la reunión de personas para una actividad social organizada."[8]

La organización podrá tener distintos grados de complejidad. Para algún tipo social se puede concebir el menor grado de organización como, por ejemplo, para una sociedad accidental. Sin embargo, aun en ésta siempre existirá un esquema de organización mínimo, que disponga quién ha de administrar, que imponga contralores, rendición de cuentas, etcétera[9]. 

La organización más compleja se requiere para una sociedad anónima. 

Aun antes de la incorporación del concepto de organización a la definición legal, la sociedad era considerada, por la doctrina más generalizada, como un contrato plurilateral de organización, por cuanto es un contrato destinado a perdurar en el tiempo (contrato de duración) y en él debe regularse u “organizarse” la actividad futura del sujeto societario, creando un marco normativo. Sin embargo, la organización se había considerado como un elemento extrajurídico.

A partir de la Ley 16.060 adquiere carácter de elemento jurídico esencial, aunque parece obvio, puesto que la unión de personas y de bienes para el ejercicio de una actividad comercial siempre ha de suponer un mínimo de organización. La incorporación de este elemento a la definición legal marca su relevancia. Se impone a los socios la obligación de actuar con una organización. Los socios contratantes deben incluir en la convención social, estipulaciones que disciplinen la mecánica con la cual se adoptarán resoluciones y se realizará la actividad social[10]. En su defecto, la Ley contiene previsiones sobre organización que suplen las omisiones.

B. Precisiones

Se ha planteado que el ejercicio de una actividad comercial en forma organizada no reviste un estricto sentido preceptivo. Se argumenta que, si lo revistiera, debería considerarse nulas a las sociedades de inversión[21].

No coincidimos con ese razonamiento. El contrato de sociedad, tiene un contenido eminentemente obligacional, como otros contratos. El contenido obligacional del contrato social es complejo. Los socios se obligan a aportar, se obligan a afectar los bienes a una actividad comercial organizada y, luego, a distribuir utilidades. Todas esas obligaciones se contraen para ser cumplidas en un momento ulterior, por el ente jurídico societario.

Según apreciamos, los elementos de la definición se ligan a la actividad futura del ente societario. La realización de la actividad y su ejercicio en forma organizada se relaciona con la ejecución del contrato. En consecuencia, el contenido obligacional no se agota con las prestaciones pecuniarias iniciales sino que existe una actividad comprometida para el tiempo de duración del contrato, que debe realizarse bajo el esquema de organización establecido en el contrato.

La sociedad nace como contrato, aunque la actividad no se llegue a realizar. Si ésta nunca se llega a realizar no nos enfrentamos a problemas sobre la existencia o la validez del contrato[22] sino con problemas que tienen que ver con su ejecución mediante el sujeto societario. Podrá, entonces, generarse la responsabilidad de los socios o de los administradores por incumplir con el contrato. Podrá generarse, incluso, una causal de disolución (art. 159, inc. 9), pero no la nulidad.

Por otra parte, una sociedad de inversión ejerce su actividad, precisamente, efectuando inversiones.