Ejercicio de actos de comercio
El Código de Comercio, en su primer artículo, establece a quién ha de considerar como comerciante:
"La ley reputa comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual".
Por lo tanto, para determinar si un sujeto es o no comerciante, debe verificarse, en primer término, si realiza actos de comercio.
El ejercicio de actos de comercio es la condición fundamental para determinar la calidad de comerciante de un individuo, pero no es suficiente. El ejercicio accidental de algún acto de comercio no convierte en comerciante a quien lo practica (art. 6 C.Com.). Los actos de comercio se deben ejercer "de cuenta propia" y se debe hacer de su ejercicio la "profesión habitual" de quien los practica.
Actúan a nombre ajeno quienes están investidos de la representación de otra persona, por lo cual los efectos de sus actos recaen sobre esa otra persona y no sobre el patrimonio de quien realiza el acto. Esto es, quien actúa a nombre ajeno, también lo hace de cuenta ajena. Actúan en nombre ajeno y de cuenta ajena, por ejemplo, el factor o el representante de una sociedad comercial, no son comerciantes. Por esta razón, no debe considerárseles comerciantes. Comerciante es la persona a cuyo nombre y por cuya cuenta se actúa.
Ahora bien, no todos quienes actúan a nombre propio, lo hacen, también, de cuenta propia. La actuación a nombre propio puede ser de cuenta propia o de cuenta ajena. Actúan a nombre propio y de cuenta ajena, por ejemplo, el socio gestor o el testaferro. Éstos tampoco son comerciantes. Como actúan a nombre propio, los efectos de su actividad recaen sobre ellos mismos. Sin embargo, los actos que realizan están destinados, en última instancia, a gravar o beneficiar a otra persona, en cuyo interés actúan.
En definitiva, la actuación de cuenta propia implica que los efectos de los actos realizados recaen sobre el patrimonio de quien los realiza. Es decir, el comerciante actúa a nombre propio y de cuenta propia.
Esto no significa que todos los actos de comercio deban ser realizados personalmente. El comerciante puede valerse de representantes, que actuarán por su cuenta.
Profesión es el empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 1970). No basta, entonces, poseer la aptitud o el oficio, se requiere el cumplimiento efectivo de la actividad comercial. Ésta debe ser el medio de vida de quien ejerce la profesión de comerciante.
Además, el artículo 1 del Código de Comercio adjetiva a la profesión como habitual. La habitualidad supone el acostumbramiento adquirido por la repetición de actos de la misma especie (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 1.970).
Ambos términos, profesión y habitual, deben ser entendidos como complementarios: sólo se adquiere la calidad de comerciante con el ejercicio de actos de comercio en forma habitual y haciendo de tal ejercicio el medio de obtener medios para vivir (profesión). Como contrapartida, dejará de ser comerciante cuando suspenda el ejercicio de actos de comercio.
Se discute si ya se es comerciante al realizar los actos preparatorios de una actividad comercial. Consideramos que no porque falta la nota de habitualidad. De la misma manera, luego de cerrado el establecimiento, a pesar de que queden operaciones pendientes de liquidación, como el pago de cuentas, el cobro de deudas, la venta de instalaciones o de la mercadería sobrante, el comerciante ya habrá perdido su calidad de tal, por cuanto dicha actividad ya no constituye su profesión habitual.