Capacidad  

Por Nuri Rodríguez Olivera & Carlos López Rodríguez

En la definición legal se exige como condición para adquirir la calidad de comerciante, que el individuo tenga capacidad legal para contratar. La exigencia es lógica. El comercio engendra relaciones jurídicas; el comerciante celebra contratos  y contrae obligaciones. De ahí, la necesidad de que esté dotado de capacidad.

El Capítulo II del Primer Título del Código de Comercio está dedicado al tema de la capacidad legal para ejercer el comercio. En el mismo Capítulo, se refiere a aquellos a quienes, expresamente, se prohíbe comerciar (artículos 27-29), esto es, a quienes tienen capacidad para contratar pero no pueden ejercer profesionalmente el comercio.

Para realizar actos aislados de comercio, se requiere la capacidad civil para contratar, por aplicación del artículo 191 y no caben las restricciones establecidas para la figura del comerciante.

I. Capacidad legal para contratar y libre administración de bienes

El Código de comercio, en el artículo 1, al definir al comerciante, establece la exigencia de que el individuo tenga "capacidad legal para contratar". El artículo 8 dispone algo más:

“Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes.

Los que, según esas mismas leyes, no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio, salvas las modificaciones de los artículos siguientes.” (énfasis nuestro).

Estas normas se valen de dos expresiones cuyo significado debemos analizar: "capacidad legal para contratar" y "libre administración de bienes".

A. ¿En qué consiste la capacidad legal de contratar y la libre administración de bienes?

En cuanto a la "capacidad legal para contratar", el artículo 191 del Código de Comercio establece que se aplican las normas del Código civil:

"Las prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes... son aplicables a los contratos comerciales bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código".

Debemos, pues, remitirnos en principio a las disposiciones contenidas en el Código civil, sin perjuicio de analizar, luego, si existen modificaciones o restricciones en el Código de comercio.

En cuanto a la "libre administración de bienes" tenemos la remisión contenida en el propio artículo 8 del Código de comercio, a las “leyes comunes”, con la cual se hace referencia, nuevamente, al Derecho civil. En consecuencia, para ser comerciante se requiere la capacidad legal para contratar y tener la libre administración de bienes, de acuerdo al régimen del Código civil.

En el Código civil, el principio consiste en que tiene capacidad toda aquella personas que la Ley no declara  incapaz (art. 1.278). Por lo tanto, debemos analizar quiénes son considerados incapaces por el Código civil.

B. Incapacidades absolutas y relativas

1. Incapacidad absoluta

Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni mediante lengua de señas (artículo 1.279 C.C. redacción dada por Ley 17.535 del 2002). Sus actos no producen ni siquiera obligaciones naturales y no admiten caución. Son menores impúberes, los varones menores de 14 años y las mujeres menores de entre 12 años (art. 91 C.C.).

Los actos y contratos realizados por personas absolutamente incapaces son absolutamente nulos (art. 1.560, inc. 2, C.C.). La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, a pedido del Ministerio Público o a pedido de parte interesada. No se subsana ni por ratificación de las partes ni por transcurso del tiempo menor a 30 años (art. 1.561 C.C.).

2. Incapacidad relativa

Son incapaces relativos los menores adultos que se hallen bajo patria potestad o que no han obtenido habilitación de edad y los comerciantes fallidos (art. 1.280 C.C.)[1].  Los actos y contratos realizados por estas personas relativamente incapaces son relativamente nulos (art. 1.560, inc. 3, C.C.).

La nulidad requiere declaración judicial a instancia de parte. Es subsanable por el transcurso del tiempo o la ratificación de las partes (art. 1.562). El plazo para pedir la anulación durará cuatro años, contándose desde el día en que haya terminado la incapacidad (artículo 1.568).

a. Menores adultos bajo patria potestad

Puede ser que los menores púberes no se hallen bajo la patria potestad porque ésta se acabó o porque los padres la perdieron. La patria potestad se acaba por la muerte de los padres, por la mayor edad de o los hijos y por el matrimonio de los hijos (art. 280 C.C.).

En virtud de la modificación del artículo 280 del Código civil dispuesta por la Ley 16.179, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años.

La patria potestad puede perderse de pleno derecho en los casos previstos por el artículo 284 del Código civil y a instancia de parte en los casos previstos en el artículo 285 del mismo código. Cuando se acaba la patria potestad y el hijo es menor, queda sujeto a tutela (art. 313), salvo que la patria potestad se haya acabado por matrimonio.

b. Menores adultos habilitados

En el caso de contraer matrimonio, el menor adulto no se encuentra bajo patria potestad ni bajo tutela. Deja de ser incapaz relativo pero no adquiere capacidad plena sino con restricciones.

En efecto, el artículo 283 del Código civil establece que el matrimonio de menores de 18 años produce el efecto de adquirir el poder de ejercer todos los actos de la vida civil, excepto los que el Código prohíbe a los menores habilitados de edad. De manera que el efecto del matrimonio del menor de 18 años se circunscribe al ámbito civil.

Será capaz pero con limitaciones, esto es, no tiene la libre administración de sus bienes. En consecuencia, no cumple con la exigencia del artículo 8 del Código de comercio - en cuanto a tener la libre administración de sus bienes - y no puede ser comerciante.

En el Código de comercio, el artículo 9, partiendo de la base de que la capacidad para administrar se adquiría recién a los 21 años, se establecía un régimen en que se admitía, como excepción, que una persona con 18 años pudiera ejercer el comercio, cumpliendo determinadas condiciones. De ningún modo y en ningún caso, se admitía que una persona menor de 18 años pudiera ejercer el comercio, ni aun cuando hubiere quedado emancipado por matrimonio. La exigencia para ser comerciante era tener, como mínimo, 18 años.

En resumen, debe entenderse que, en el sistema de nuestro Código de comercio, el menor de 18 años, en ningún caso, puede ser comerciante. La habilitación civil, producida por el matrimonio, tiene efecto solamente en el ámbito civil. En el régimen del Código de comercio es capaz para ejercer el comercio, quien tiene la libre administración de sus bienes de acuerdo del derecho común y en éste, el menor púber que contrae matrimonio tiene capacidad para ejercer actos en la esfera civil pero con restricciones; con lo cual no estaría habilitado para ejercer el comercio según dispone el artículo 8.

C. Situaciones especiales relacionadas con el menor

Antes de la Ley 16.179, se llamaba “menor comerciante” al menor de 21 pero mayor de 18, que pretendía ejercer el comercio. Como la mayoría de edad se adquiría a los 21 años, en principio, una persona de 18 años no podía ser comerciante. Para poder comerciar tenía que solicitar su habilitación o emancipación.

Ahora, como la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la figura del menor comerciante del Código desapareció. Subsisten, no obstante, algunas particularidades en cuanto a la situación del menor que es comerciante de hecho y de quien hereda un establecimiento comercial o una cuota social.

1. Menor que hereda un establecimiento comercial

El menor no puede iniciar una actividad mercantil pero puede heredar un establecimiento comercial o industrial. En dicho caso se pueden plantear las siguientes hipótesis, reguladas sólo por el Código civil.

a. Menor sometido a tutela que hereda un establecimiento comercial

Los menores huérfanos de padre y madre o cuyos padres hayan perdido la patria potestad, deben quedar sujetos a tutela (art. 313 C.C.). El tutor es el encargado de administrar los bienes del menor (art. 384 C.C.).

Si el menor hubiese heredado algún establecimiento comercial o industrial, el Juez de la tutela decidirá si ha de continuar o no, tomando en consideración las circunstancias del caso y oyendo al tutor y al Ministerio Público (art. 409 C.C.). Si el Juez resuelve que el establecimiento continúe, autorizará al tutor para que, por sí o por los agentes de que se sirva bajo su responsabilidad, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y todos los demás actos de un mandatario con libre administración (art. 410 C.C.). El inciso 2 del artículo 410 agrega:

“Pero si hubiese de cesar el establecimiento, el juez autorizará al tutor para enajenarlo en venta pública o privada, después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase ser menos perjudicial al menor”.

Advertimos que el Derecho civil autoriza al tutor a continuar una explotación comercial heredada pero no lo autoriza a iniciar una actividad comercial nueva. La diferencia se justifica porque comenzar una actividad comercial importa exponer el patrimonio del incapaz a todas las alternativas e incertidumbres propias de toda especulación que se inicia. En cambio, no se asumen iguales riesgos con la continuación de la explotación de un establecimiento que ya funciona, organizado, con clientela, cuyo rendimiento y resultado se conoce (art. 394 C.C.). El Juez ha de analizar y apreciar las condiciones y circunstancias en que se encuentra el establecimiento antes de conceder su autorización.

b. Menor sujeto a patria potestad que hereda un establecimiento comercial

Esta situación no ha sido objeto de previsiones especiales. Las disposiciones sobre tutela no le son aplicables pues están en pugna con el régimen general sobre facultades de los padres en ejercicio de la patria potestad.

El régimen general es que los padres tienen el usufructo y la administración de los bienes de sus hijos menores (art. 266 y 267 C.C.). Pueden enajenarlos salvo algunas excepciones (art. 271 C.C.). Bajo este régimen general, no hay duda de que los padres pueden resolver, por sí solos, sobre la continuación de la explotación de un establecimiento comercial.

2. El menor comerciante de hecho

El inciso 4 del artículo 267 del Código civil, establece que el hijo tendrá la administración del peculio profesional o industrial.

Se plantea, entonces, la posibilidad de que un menor de 18 años, de hecho, ejerza el comercio. Nos preguntamos si se convierte entonces en un comerciante, sujeto al estatuto del comerciante, a sus cargas y obligaciones, pudiendo ser incluso llevado a la quiebra.

Entendemos que no. El menor de 18 años no tiene capacidad para ser comerciante y la capacidad es un elemento de la definición del artículo 1 del Código de comercio. De modo que no le es aplicable el estatuto del comerciante, con toda sus consecuencias.

En cuanto a los actos de comercio aislados que el menor realice, se podrá  alegar su nulidad de acuerdo con el régimen general de las nulidades provocadas por los actos de los incapaces en el Código civil. La nulidad sólo puede ser invocada por los representantes del menor o por éste cuando llegue a la mayoría de edad, pero no por los terceros que contrataron con él, con las salvedades establecidas en el artículo 30 del Código de comercio.

II. La mujer comerciante

El Código de comercio regula el tema de la mujer comerciante en el capítulo titulado "de la capacidad legal para ejercer el comercio", lo cual es ya, de por sí, bastante sugestivo. Luego, en sus artículos 12 al 22 dispone unas normas bastante particulares[4]. Ninguna de estas normas fue derogada expresamente. No obstante, se considera que la Ley 10.783 de 1946, Ley de Derechos Civiles de la Mujer, las derogó tácitamente[5]. Por lo tanto, la mujer tendría igual capacidad civil que el hombre. La mujer tiene plena capacidad para ejercer actos de comercio y la mujer puede ser comerciante. La mujer que ejerce el comercio está en la misma situación que el hombre.

En definitiva, la mujer soltera, viuda o divorciada siempre fue considerada en términos de igualdad con el hombre por el Código de comercio (art. 12) [6]. A partir de la Ley 10.783, la mujer casada, también, pudo ejercer el comercio, sin que fuese necesaria la autorización del marido[7].

A. Normas derogadas tácitamente por la Ley 10.783

En el Código de comercio aparecen una serie de disposiciones que imponían la autorización del marido para el ejercicio del comercio. Ninguna de estas normas fue derogada expresamente. No obstante, se considera que la Ley 10.783 de 1946, Ley de Derechos Civiles de la Mujer, las derogó tácitamente.

A partir de la Ley 10.783, la mujer casada, también, puede ejercer el comercio sin que sea necesaria la autorización del marido. Por lo tanto, la mujer tiene igual capacidad civil que el hombre. La mujer tiene plena capacidad para ejercer actos de comercio y la mujer puede ser comerciante. La mujer que ejerce el comercio está  en la misma situación que el hombre.

A continuación transcribimos esas normas.

El artículo 15 establece:

“El matrimonio de la mujer comerciante, no altera sus derechos y obligaciones relativamente al comercio y actos del gerente o factor.

Se presume autorizada por el marido, mientras éste no manifestare lo contrario por circular dirigida a las personas con quienes ella tuviera relaciones comerciales – inscripta en el Registro Nacional de Comercio respectivo y publicada en los periódicos del lugar.” (énfasis nuestro).

El artículo 16 dispone:

“La mujer casada mayor de 18 años puede ejercer el comercio, teniendo autorización del marido, dada en escritura pública debidamente registrada, o estando legítimamente separada por sentencia de divorcio perpetuo.” (énfasis nuestro).

Artículo 19:

“La autorización puede ser tácita, cuando la mujer ejerce el comercio a vista y paciencia del marido.” (énfasis nuestro).

Artículo 20:

“La mujer no puede ser autorizada por los Jueces para ejecutar actos de comercio, contra la voluntad de su marido.” (énfasis nuestro).

Artículo 22:

"La autorización del marido para ejercer actos de comercio, sólo comprende los que sean de ese género.

La mujer autorizada para comerciar no puede presentarse en juicio, ni aun por los hechos o contratos relativos a su comercio, sin la venia expresa del marido, o la judicial en su defecto.” (énfasis nuestro).

B. Situaciones especiales

1. La mujer corredora

La prohibición de ser corredor establecida en el artículo 89 del Código de comercio, tiene un origen histórico, basada en que se entendía que era un oficio inadecuado para una mujer. No se trataba de un problema de capacidad pues, también, regía para la mujer soltera. Mezzera sostiene que esa prohibición está derogada por la Ley de 1946. Puede entenderse que la Ley de 1946 ha consagrado en el artículo 1 que la mujer y el hombre tienen igual capacidad civil, pero el contenido del artículo 89 es ajeno a un problema de capacidad, pues contiene una prohibición.

2. La mujer rematadora

En el régimen del Código de comercio, la mujer no podía ser rematador pero la Ley vigente que da el estatuto del rematador no mantiene esa prohibición.

3. La sociedad entre cónyuges

Se discute si la mujer puede contratar sociedad comercial con su marido, pero esta discusión la analizaremos al estudiar sociedades.

La Ley 16.060 no contiene previsiones especiales respecto a la contratación de una sociedad comercial entre cónyuges.

a. Posición contraria a la celebración de sociedad entre cónyuges

La doctrina señala distintos inconvenientes y peligros en la constitución de una sociedad entre cónyuges.

El inconveniente mayor que se plantea es la posible colisión entre el régimen de la sociedad conyugal de bienes y el régimen de la sociedad que se adopte. Por ello, algunos autores sostienen que es admisible la sociedad comercial siempre que los cónyuges estuvieran separados previamente de bienes. Si los cónyuges están separados de bienes, pueden celebrar un contrato de sociedad y no existirá esa superposición señalada precedentemente.

Puede suceder que un cónyuge pretenda perjudicar al otro afectando el régimen legal de gananciales. Por ejemplo: una sociedad en que un cónyuge recibiera un 80 % de las utilidades y el otro sólo el 20 %. Podría sostenerse que no hay mayor peligro porque las ganancias de la sociedad serán siempre gananciales y pertenecen a los cónyuges por mitades, aunque los aportes sean disímiles o se pacten porcentajes de distribución de utilidades no parejas. Sin embargo, como cada cónyuge administra sus gananciales, la diferencia igual se ha de dar. Mientras dure la sociedad conyugal y la sociedad comercial, uno de los cónyuges puede recibir y administrar las utilidades que se le atribuyen, que puede ser de mayor proporción que la atribuida al otro.

En el caso del ejemplo, tanto el 80 % como el 20 % serían de todos modos gananciales pero uno de los cónyuges adquiere derecho de administrar y disponer de ese 80 %, beneficiándose respecto al otro, que tiene la administración y disposición de un porcentaje menor.

En segundo lugar, mediante un contrato de sociedad se pueden encubrir donaciones y compraventas entre los cónyuges, prohibidas por el Código civil (arts. 1.657 y 1.675). Otro peligro es que un cónyuge obtenga por esta vía la ganancialización de los bienes propios del otro. También, existe la posibilidad de la influencia de un cónyuge sobre el otro, obligándolo a celebrar contratos de sociedad con los riesgos propios de las actividades mercantiles. Se atenúan tales riesgos, si se trata de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada, pero se corre, asimismo, en estos tipos sociales, el peligro de pérdida de los aportes efectuados en un emprendimiento mercantil.

En razón de los inconvenientes señalados se ha sostenido que no es admisible la sociedad entre cónyuges.

b. Posición intermedia

Mezzera Álvarez sostiene que puede celebrarse la sociedad entre cónyuges siempre que no se vulnerara el régimen legal de la sociedad conyugal de bienes. Existiendo ya un régimen legal de sociedad, con este contrato se podría atacar sus bases.

Otros han sostenido que los cónyuges sólo pueden celebrar contratos de sociedad tipificados por la responsabilidad limitada a los aportes, para evitar confusiones que se podrían derivar de la existencia de la sociedad conyugal. Si los cónyuges estuvieran separados de bienes, según esta posición, serían admisibles otras modalidades societarias.

c. Nuestra posición

La Ley no contiene previsiones especiales respecto a la contratación de una sociedad comercial entre cónyuges. Consecuentemente, los cónyuges podrán contratar sociedad comercial porque la Ley no lo prohíbe. El Código civil sólo prohíbe ciertos contratos entre cónyuges: la donación (artículo 1.657) y la compraventa (artículo 1.675).

En cuanto a los inconvenientes antes señalados, debemos señalar que la Ley crea instrumentos. Si por vía de la contratación de sociedad, se encubren donaciones o se pretende ganancializar bienes, se podrá utilizar el instituto de la prescindencia de la personería jurídica (arts. 189 y ss.).

El inconveniente mayor que se plantea la doctrina comercialista es la posible colisión entre el régimen de la sociedad conyugal de bienes y el régimen de la sociedad que se adopte. Nosotros entendemos que los cónyuges – ya unidos por una sociedad legal – pueden celebrar una sociedad comercial, que se superpondría al régimen de la sociedad legal. Sus respectivas participaciones sociales serán bienes gananciales, sometidas al régimen de la sociedad legal.

Si los cónyuges ya se encuentran separados de bienes, podrán celebrar un contrato de sociedad sin que se configure la superposición señalada precedentemente.

Rippe Káiser parece coincidir con nuestro posicionamiento, en cuanto afirma:

“No se advierte inconveniente legal para la aplicación de la tesis amplia... Si los cónyuges están separados de bienes, sólo existiría una sociedad contractual que ninguna norma prohíbe ya que no es donación ni compraventa. Si no lo están, tampoco existiría contradicción ya que sus partes sociales seguirían rigiéndose por el régimen de la sociedad legal de bienes. Y si estuviera cometiendo con ello un fraude a la ley el derecho reconoce instrumentos suficientes para superar sus efectos, incluso el novedoso instituto de la prescindencia de la personalidad jurídica...”[9].

III. Clasificación de las incapacidades en el Código de comercio

Advertimos que hay una norma especial en el Código de comercio, que merece algunos comentarios.  La norma distingue incapacidad notoria y no notoria y los efectos son distintos a los que el Código civil le atribuye a la incapacidad absoluta y relativa. Se trata del artículo 30 que dice así:

"Son nulos para todos los contrayentes los contratos mercantiles celebrados por personas notoriamente incapaces para comerciar.

Si la incapacidad no fuese notoria, el contrayente que la oculta queda obligado, pero no adquiere derecho para compeler al otro al cumplimiento de las obligaciones que éste contrajere.

Sin embargo, la nulidad de la obligación comercial del menor no comerciante es meramente personal; y no se extiende, por consiguiente, a los demás coobligados”.

A. Posición de MEZZERA ÁLVAREZ

Para Mezzera el artículo 30 estaría parcialmente derogado por el régimen del Código civil en materia de incapacidades. Vigente el Código civil deroga lo que en el Código de comercio sea contradictorio (art. 2.390  C.C.). En consecuencia, los actos de los absolutamente incapaces (menores impúberes, dementes y sordomudos) son absolutamente nulos; la nulidad de los actos del menor púber y del fallido será relativa. La norma del artículo 30 sería sólo aplicable a los prohibidos como el fallido, el corredor, el juez.

Mezzera sostiene que el artículo 30 se refiere a los actos de quienes tienen prohibición de comerciar y no a los actos celebrados por incapaces. Sin embargo, no es estrictamente así, ya que el texto se refiere a incapacidades y en el inciso 3 se menciona expresamente a los menores.

B. Nuestra posición

Nosotros entendemos que el artículo 30 contiene una norma complementaria al régimen general de nulidades del Código civil que - justamente como preveía el artículo 191 que pudiera suceder - modifica las prescripciones del Derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes. 

El artículo 30 establece como elemento fundamental para regular en materia de los efectos de la incapacidad sobre las relaciones comerciales, la notoriedad o no de la incapacidad. La apariencia, entonces, determina una alteración en los efectos que, según el  régimen general, se atribuye a la incapacidad. 

Si la incapacidad es notoria, los contratos mercantiles son nulos para todos los contrayentes. El régimen de esta nulidad variará, aplicando las disposiciones civiles, según se califique esta nulidad como absoluta o relativa. Esto es, la incapacidad notoria de un menor impúber, tiene como consecuencia la nulidad absoluta.

Si la incapacidad no fuere notoria, la solución depende de la conducta que, al respecto, adopten los contrayentes. El que oculta la incapacidad queda obligado pero no adquiere derecho para compeler al otro al cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído. 

Viendo el mismo tema desde otro punto de vista, si la nulidad absoluta es, además, notoria, de acuerdo con el artículo 30 del Código de comercio, ninguno de los contrayentes queda obligado ni se genera derecho alguno a favor de cualquiera de ellos. La nulidad se extiende a los coobligados.

Es un poco difícil pensar en una hipótesis de incapacidad absoluta que no sea notoria. Tal vez sea el caso del demente con intervalos lúcidos. Si el demente ocultó su incapacidad, queda obligado por el acto celebrado pero no podría exigir al co-contratante el cumplimiento de la obligación que hubiere contraído. El artículo 30 operaría como una excepción a los artículos 1.279 y 1.570 del Código civil.

Si además de relativa, la nulidad es notoria, ninguno de los contrayentes queda obligado. Si la nulidad relativa no es notoria, quien la ocultó queda igualmente obligado, a pesar de la nulidad que afecta al acto (art. 30 C.Com.).  

Adviértase que en el artículo 1.563 del Código civil existe una disposición similar a la que aquí analizamos:

"Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad.

Con todo, la aserción de mayor edad o de no existir la causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad".

En el régimen del artículo 1.563 del Código civil, el incapaz no puede alegar su incapacidad si hubo dolo de su parte para inducir al otro contratante. El artículo 30, inciso 2, del Código de comercio contiene un matiz diferencial: el incapaz queda obligado si ocultó su incapacidad cuando ella no es notoria. Esto es: si la incapacidad hubiere sido notoria, aunque el contrayente la hubiere ocultado, igualmente puede invocar la nulidad del contrato mercantil.

El artículo 1.563 no hace alusión alguna a la notoriedad de la incapacidad. El único elemento que considera es el dolo.

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[1] La situación del fallido la analizaremos más adelante, al estudiar las prohibiciones.

[4] Artículo 15:

"El matrimonio de la mujer comerciante, no altera sus derechos y obligaciones relativamente al comercio y actos del gerente o factor.

Se presume autorizada por el marido, mientras éste no manifestare lo contrario por circular dirigida a las personas con quienes ella tuviera relaciones comerciales – inscripta en el Registro Nacional de Comercio respectivo y publicada en los periódicos del lugar".

Artículo 16: "La mujer casada mayor de 18 años puede ejercer el comercio, teniendo autorización del marido, dada en escritura pública debidamente registrada, o estando legítimamente separada por sentencia de divorcio perpetuo".

Artículo 19: "La autorización puede ser tácita, cuando la mujer ejerce el comercio a vista y paciencia del marido".

Art. 20: "La mujer no puede ser autorizada por os Jueces para ejecutar actos de comercio, contra la voluntad de su marido".

Art. 22:

"La autorización del marido para ejercer actos de comercio, sólo comprende los que sean de ese género.

La mujer autorizada para comerciar no puede presentarse en juicio, ni aun por los hechos o contratos relativos a su comercio, sin la venia expresa del marido, o la judicial en su defecto".

[5] Dicen Rippe Káiser, Bugallo Montaño, Longone & MILLER (AA.VV., Instituciones de Derecho Comercial Uruguayo, p. 50):

"El régimen de la capacidad de la mujer casada fue profundamente modificado por la ley 10.783 del 8 de setiembre de 1946, ley de Derechos Civiles de la Mujer, que derogó la mayor parte de los preceptos establecidos por el Código de Comercio al respecto. El principio rector contenido en la mencionada ley es el de la igualdad entre la capacidad del hombre y la mujer, trayendo, por ende como consecuencia la supresión de la potestad marital en todos sus aspectos.".

[6] La mención de los beneficios que hace el artículo 12 tiene razón histórica. La Ley portuguesa de 1.833, acordaba beneficios especiales a la mujer pero la privaba de esos beneficios cuando la mujer era comerciante.

La restitución en caso de lesión no era beneficio de la mujer en general, en nuestro Derecho.

[7] No siempre fue así. En el Código Civil, el artículo 1.280 incluía a la mujer casada entre las personas relativamente incapaces.  En el Código Comercial la mujer casada no podía ejercer el comercio sin autorización de su marido.  La autorización podía ser expresa o tácita.  El artículo 18, inciso 1, se refiere a la autorización expresa.  El artículo 26 imponía su registro. La autorización era revocable (art. 25). Ese régimen fue derogado por la Ley de derechos civiles de la mujer del 18 de setiembre de 1.946 (10.783). Ahora la mujer casada puede ejercer el comercio sin que sea necesario la autorización del marido.

De acuerdo al régimen del Código Comercial la mujer también podía ser comerciante si estaba separada por sentencia de divorcio perpetuo. Esta terminología no está en nuestro Código Civil. Viene del Código Civil francés. En el régimen francés había dos tipos de divorcio: la disolución de matrimonio – divorcio perpetuo; y la suspensión de la vida común entre los cónyuges dejando subsistente el vínculo matrimonial.

[8] El régimen de la sociedad conyugal se analizará con más detalles cuando se realice su estudio comparativo con la regulación de las sociedades comerciales.

[9] Rippe Káiser, Sociedades Comerciales, p. 44.