Por Nuri
Rodríguez
Olivera
y
Carlos López
Rodríguez
I.
Participaciones recíprocas
Otra forma de
participación de una sociedad en otra es mediante las participaciones recíprocas.
Cuando se constituyen sociedades de esta manera, se crea una ilusión de un
patrimonio constituido con aportes efectivos, cuando en rigor ese patrimonio va
a estar constituido por cuotas, partes o acciones de otra sociedad, que tampoco
tiene un respaldo económico real, porque tiene, como único bien en su
patrimonio, cuotas, partes o acciones de la primera. Por esta razón las sociedades constituidas de esta forma son
nulas.
El art. 52 de la
Ley 16.060 (LSC), declara nula la constitución de
sociedades o el aumento de su capital, mediante participaciones recíprocas aun
por persona interpuesta. Se prevé en primer término la nulidad del contrato de
sociedad o la nulidad del aumento de capital efectuado. La sociedad quedará afectada por nulidad,
aun cuando
simultáneamente se efectuara una integración real por parte de otros socios.
Por aplicación de los principios generales en materia de
sociedad, la declaración judicial de nulidad podrá ser pedida por los socios
de las sociedades involucradas, los terceros y aun por el juez de oficio. Se trata de una nulidad absoluta pues contraría un ley
prohibitiva (art. 8 CC).
De acuerdo a la LSC, la nulidad puede subsanarse si dentro
del término de 6 meses se procede a la reducción del capital indebidamente
integrado. El plazo debe computarse desde el hecho que configura la
violación. Si la nulidad no se subsana, toda la sociedad será anulada
afectándose a los socios que hicieron aportes reales.
Además de la sanción de nulidad, la
LSC hace
responsables solidarios a los fundadores, socios, administradores, directores y
síndicos, por los perjuicios causados por la violación de los dispuesto en
este art. 52. Los fundadores de las sociedades anónimas y los socios contratantes de
otros tipos sociales, son responsables puesto que son los autores de la
maniobra. La responsabilidad alcanza, también, a los administradores y
síndicos porque se ha entendido que deben conocer la maniobra, se aprovechan de
ella y no la denuncian a socios no culpables o a los órganos de control estatal.
Analizaremos,
a continuación, la posibilidad de que una sociedad adquiera sus propias
participaciones sociales convirtiéndose, entonces, en socia de sí misma.
En
materia de sociedades colectivas, sólo está regulada la transmisión de partes
sociales a otro socio o a un extraño (art. 211, Ley 16.060). No se previó la
hipótesis de que la transmisión se efectuase a la propia sociedad.
El
artículo 232 para la sociedad de responsabilidad limitada, para el caso de que
un socio quiera ceder sus cuotas a terceros, establece un derecho de preferencia
a favor de los otros socios. Si los socios no lo ejercen o lo ejercen
parcialmente, se establece la posibilidad de que la sociedad adquiera las
acciones. Ello implica la posibilidad excepcional de que la sociedad sea socia
de sí misma. La norma se aplica también, a la hipótesis de muerte de un
socio, si no se pactó la continuación con sus sucesores o su cónyuge.
En
el artículo 314, la Ley establece el régimen de adquisición de acciones por
la propia sociedad. La norma citada no autoriza, sino excepcionalmente, que una
sociedad anónima adquiera acciones que ha emitido; por cuanto ello significaría,
en los hechos, la restitución de su aporte al accionista, produciendo una
rebaja del patrimonio aunque se mantenga intacto el capital integrado.
Se
restringe la adquisición para proteger a los acreedores que de otra manera verían
disminuida la garantía patrimonial. También, se la restringe para evitar la
especulación de los administradores de la sociedad en el mercado de valores con
las acciones de la propia sociedad. En efecto, éstos podrían inducir a error a
los terceros si en el mercado de valores hicieran subir el precio de las
acciones más allá de su valor real.
El
artículo 314 prevé, en circunstancias especiales, que una sociedad anónima
adquiera acciones que haya emitido. La Ley impone que deben venderse en el plazo
de un año. En ese término la sociedad anónima será accionista de sí misma;
pero se dispone que los derechos correspondientes a esas acciones quedan
suspendidos y no se computan para determinar quórum ni mayoría en las
asambleas.
1.
Hipótesis y condiciones para la adquisición de acciones propias
Una
sociedad anónima puede adquirir sus propias acciones en las siguientes hipótesis,
siempre y cuando cumpla con las condiciones establecidas en la Ley:
a.
Adquisición con el objeto de evitar un daño grave
En
este caso, la sociedad anónima debe cumplir las siguientes condiciones:
*
Pago con ganancias realizadas y líquidas
o con reservas de libre
disposición
Las
acciones adquiridas deben pagarse con ganancias realizadas y líquidas. Se
entiende que debe haber ganancias líquidas, esto es, que exista dinero en la
caja de la sociedad para pagar el importe de las acciones al accionista que las
enajena.
También,
pueden destinarse a la adquisición de las acciones las reservas de libre
disposición. El directorio podrá destinar las reservas libres a la adquisición
de acciones y en el rubro patrimonial correspondiente se rebajará el importe de
tales reservas. No se admite la adquisición de acciones con reservas legales o
voluntarias o afectadas a un destino especial.
*
Integración total
Cabe
aclarar que no se pueden emitir acciones si su importe no se integró
totalmente. Quien hizo un aporte parcial recibe un certificado provisorio. Puede
interpretarse que la norma prohibe adquirir certificados provisorios.
No
se podrán adquirir acciones suscritas pero no integradas en su totalidad, pues
ello podría significar restituir un aporte a quien no lo hizo o liberar al
suscriptor de la obligación asumida.
*
Justificación ante la asamblea
Se
debe justificar en la asamblea ordinaria el daño grave que se quiso evitar.
Del contexto legal surge que la adquisición de las acciones la resuelve el órgano
de administración y, luego, debe informar sobre ello a la asamblea.
b.
Adquisición como resultado de la compra de un establecimiento comercial
El
legislador partió del supuesto de que, siendo el establecimiento comercial un
bien complejo, puede estar integrado por acciones de una sociedad anónima. Si
el establecimiento es enajenado, ello produce también, la transmisión de esas
acciones. Si resulta que el comprador del establecimiento es la sociedad emisora
de las acciones, por esa vía, la sociedad se hace dueña de sus propias
acciones.
Entendemos
que el supuesto es erróneo. El establecimiento está compuesto de bienes de
distinta naturaleza, corporales e incorporales, que se agrupan y constituyen un
bien nuevo. Los bienes pueden ser instalaciones, mobiliario, mercaderías,
marcas. Las acciones que pudiera tener el propietario no forman parte de éste.
c.
Adquisición como resultado de una fusión por absorción
Como
consecuencia de una fusión por absorción, la sociedad absorbente adquiere todo
el patrimonio de la sociedad absorbida. Si en el patrimonio de la absorbida
existieren acciones de la absorbente, resultará que ésta ha adquirido sus
propias acciones.
2.
Obligación de enajenar las acciones adquiridas
La
Ley impone que las acciones adquiridas sean enajenadas en el término de un año.
Si no se logra hacerlo, la asamblea podrá prorrogar este plazo.
El
directorio debe ofrecerlas, en primer término, a los accionistas en virtud de
su derecho de preferencia y en la forma establecida en el artículo 326.
3.
Suspensión de los derechos correspondientes a las acciones adquiridas
Mientras las acciones permanezcan en la cartera de la
propia sociedad, no se podrán ejercer los derechos que ellas confieren. Tales
acciones no se computarán para la determinación del quórum ni la mayoría en
las asambleas. Las resoluciones se tomarán como si éstas acciones jamás se
hubieran emitido.
Las utilidades se distribuirán entre los demás accionistas.
