Por Nuri Rodríguez
Olivera
y
Carlos
López
Rodríguez
La sociedad comercial es, para nuestro
Derecho positivo, un
contrato y, a la vez, un sujeto de Derecho. Como persona, la sociedad puede
celebrar negocios jurídicos de todo tipo. En lo que ahora nos interesa, una
sociedad comercial puede adquirir participaciones societarias en otras
sociedades, puede participar con otra u otras sociedades en la constitución de
una nueva sociedad (sociedad de sociedades) o puede celebrar contratos de fusión.
Todos los negocios mencionados producen una concentración
societaria, pues las distintas sociedades se vinculan en distintos grados para la
consecución de fines societarios.
Para que una sociedad comercial pueda celebrar negocios jurídicos,
debe cumplir una condición: esos negocios jurídicos no deben ser notoriamente
extraños al objeto social. Una sociedad comercial puede contratar sociedad o adquirir
la calidad de socia en otra sociedad siempre y cuando ello no implique una trasgresión
del objeto social
La participación de una sociedad en otra, es una operación
jurídica por la cual una sociedad adquiere una parte del capital social de otra
u otras sociedades. La sociedad participante y la sociedad participada se
vinculan por cuanto aquella pasa a ser socia de la segunda. De este modo, la sociedad
participante adquiere el "status" de socio con todas las obligaciones,
cargas y derechos que ello implica.
La sociedad participante en otra sociedad
pudo haber
concurrido a la celebración del contrato social de la participada o pudo haber
asumido la condición de socio en forma derivada, mediante la adquisición de
partes, cuotas o acciones de una sociedad ya en funcionamiento
Los socios no
pueden adoptar libremente una resolución de participar en otras sociedades,
puesto que la Ley establece dos límites: uno cualitativo y otro cuantitativo.
El límite
cualitativo viene impuesto por el objeto social. La sociedad comercial debe
actuar dentro de los límites del objeto previsto en el contrato.
Una sociedad no
puede, por tanto, invertir sus bienes en un aporte a otras sociedades o en la
adquisición de participaciones sociales si ello significa transgredir su
objeto.
Puede admitirse
que una sociedad invierta en otra que tiene igual objeto o un objeto afín o
conexo. También, sería admisible - aunque
sólo provisoriamente- que una sociedad coloque sus disponibilidades o
recursos ociosos en otra sociedad, con el fin de obtener una utilidad.
Si los socios adoptaran una resolución que implicara una violación al
objeto social, ella sería impugnable. Por otra parte, los administradores y
representantes no podrían ejecutarla y, si lo hicieran, lo actuado no vincularía
a la sociedad según lo dispuesto en el artículo 79, inciso 3.
El artículo 47, inciso 1, dispone que
ninguna sociedad puede
participar en otra por un monto superior a sus reservas disponibles y a la mitad
de su capital y reservas legales. De acuerdo al texto, se pueden aportar todas
las reservas disponibles y, además, la mitad del capital y la mitad de las
reservas legales sumadas.
El fundamento de la norma se encuentra en la necesidad de
impedir que los recursos de la sociedad - necesarios para la consecución del
objeto social - se distraigan en otra actividad. Se limita el monto de la
participación porque la sociedad debe destinar sus bienes sociales,
principalmente, al desarrollo de su propio objeto social. En conclusión, no se
veda la posibilidad de que una sociedad participe en otra, ya sea con el fin de
obtener una rentabilidad de ciertos recursos o con el fin de control, pero se
relativiza en todos los casos la distracción de fondos, fijando un máximo.
Limitando la capacidad de inversión o control de la sociedad, la Ley está
protegiendo a los socios, quienes volcaron sus aportes con la finalidad de
realizar una actividad económica determinada y no otra
El
artículo 47, inciso 1, incluye una primera excepción que
se relaciona con las sociedades cuyo objeto social sea realizar inversiones.
Estas sociedades tienen precisamente como objeto la realización de inversiones;
cuando lo hacen cumplen con el objeto estatutario y no puede trabarse el
desarrollo de su objeto con límites cuantitativos.
En
nuestra opinión la inversión no tiene por qué ser la actividad exclusiva
para que una sociedad se considere como "sociedad de inversión".
Otra cosa sucede con las "sociedades anónimas financieras de inversión",
que sí tienen limitaciones expresas en cuanto a su objeto. El artículo 47 no
hace distinciones entre sociedades cuyo objeto exclusivo fuese la inversión y
sociedades que compartan este objeto con otros.
No
obstante, no creemos que puedan ser consideradas como sociedades de inversión
aquellas anónimas con un objeto omnicomprensivo, en el cual se incluya la
inversión como un rubro más de una actividad social que eventualmente
podría llegar a desarrollarse. La sociedad es de inversión si efectivamente
se dedica o pretende dedicarse a la actividad de inversión.
La Ley establece otra excepción al límite cuantitativo,
para el caso en que la sociedad participante recibe nuevas participaciones de la sociedad participada porque ésta le ha pagado dividendos en
acciones o le ha entregado acciones por capitalización de reservas. Se
justifica la excepción porque, en este caso, la sociedad participante no ha
debido realizar nuevos sacrificios económicos mediante capitalizaciones y está
recibiendo las utilidades de las participaciones que le han sido permitidas.
Pongamos un ejemplo: la sociedad A es uno de los socios de
la sociedad B. Como socio que es
tiene derecho a que se le paguen dividendos en función de su aporte. La
sociedad B puede pagar estos dividendos mediante acciones (de la sociedad B). De
este modo la sociedad A participa en la sociedad B. A es la participante y B la
participada.
Del mismo modo, la sociedad B puede entregar acciones a la
sociedad A, generadas gracias al procedimiento de la capitalización de
reservas. Este procedimiento permite a la sociedad B destinar ciertos rubros
patrimoniales a aumentar su capital toda vez que el límite de las reservas
legales ha sido superado. Cuando aumenta su capital emite acciones. Estas
acciones son las que se entregan a la sociedad A porque, como cualquier socio, A
tiene derecho a que se le entreguen las acciones correspondientes al aumento de
capital. De esta forma la sociedad A participa en la sociedad B. A es la
participante y B la participada.
Las participaciones que excedan el monto previsto deben ser
enajenadas dentro del año siguiente contado a partir de la fecha de aprobación
del balance general del cual resulte la superación del límite.
Si no se enajena el excedente, la Ley dispone que se
suspendan el derecho de voto y el derecho a percibir utilidades que le
correspondan a la sociedad participante.
Las categorías de sociedades vinculadas y controladas son
un grado específico de participación de una sociedad en otra. En otras
palabras, éstas sociedades participan del fenómeno anteriormente explicado ya
que se trata de sociedades que participan en otras. La Ley les ha dedicado dos
artículos específicos porque exige que la participación sea de un porcentaje
determinado.
El artículo 48 de la Ley dispone: "Se considerarán sociedades vinculadas cuando una sociedad participe en más
del 10 % del capital de otra".
Para la Ley
uruguaya dos sociedades comerciales se encuentran vinculadas entre sí, cuando
una de ellas tiene una participación superior al 10 % en el capital de la otra.
La Ley, también,
considera vinculada a la sociedad que participa en más de un 25 % del capital
de otra, pero en este caso ordena a la sociedad participante comunicarle tal
circunstancia a la participada.
El artículo 48 en
su segundo inciso establece lo siguiente: "Cuando
una sociedad participe en más de un 25 % del capital de otra, deberá comunicárselo
a fin de que su próxima asamblea tome conocimiento del hecho".
La comunicación
se hace obligatoria porque se estima que a partir de una participación mayor al
25 %, puede sobrevenir una situación de control y la sociedad participada y sus
socios deben ser prevenidos al respecto. La Ley impone entonces un deber, que
funciona como alerta, cuando se configura una vinculación susceptible de
convertir a la participada en controlada
La Ley en su artículo
49 dispone lo siguiente:
"Se
considerarán sociedades controladas aquellas que, en virtud de
participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos, se
encuentren bajo la influencia dominante de otra u otras sociedades.
Una
sociedad controlada no podrá participar por un monto superior al de sus
reservas disponibles, en la controlante ni en una sociedad controlada por ésta.
Si se constatan participaciones que excedan dicho monto se aplicará lo
dispuesto en el segundo inciso del artículo 47."
a.
Modalidades de control
De acuerdo a la
norma, existen dos modalidades de control:
se puede controlar a otra
sociedad por el hecho de poseer determinado número de participaciones en su
capital y también puede ejercerse control gracias a contratos o situaciones de
hecho. En ambos casos debe darse una situación de dominación.
Una sociedad puede
ejercer el control sobre otra cuando tiene participaciones en su capital. La
propiedad o tenencia de partes, cuotas o acciones le permite introducirse en el
manejo interno de la sociedad participada. Se requerirá el concurso de la
sociedad participante para adoptar resoluciones sociales y, según el número de
participaciones, será decisivo o no su voto en la designación de
administradores o directores.
El inciso 2 del
artículo 49 trascripto, impone un límite cuantitativo al control de una
sociedad sobre otra. En efecto, una sociedad controlada no podrá participar por
un monto superior al de sus reservas disponibles en la sociedad controlante ni
en una sociedad controlada por la controlante.
Con este límite
se impide que la sociedad controlante imponga a la controlada una desviación de
sus recursos a favor de ella o de otras sociedades sometidas a su control. Si se
viola esta norma, la Ley ordena enajenar esas participaciones. En tanto no se
enajenen se suspenderán los derechos de voto y a las utilidades.
Una sociedad puede
imponer su control sobre otra, mediante la celebración de contratos o a través
de situaciones de hecho creadas por el mayor poderío económico o tecnológico
de una sociedad.
El artículo 51 de
la Ley, impone a la sociedad controlante la obligación de usar su influencia
para que la sociedad controlada por ella cumpla con su objeto social, respetando
los derechos e intereses de los socios o accionistas.
Si no lo hace,
responderá por los daños y perjuicios causados, solidariamente con el o los
administradores.
El control
entonces es legítimo, siempre y cuando se respete el objeto de la sociedad
controlada y los derechos de sus socios.
La acción de
responsabilidad será ejercida por los socios y por la propia sociedad
controlada.
El artículo 50 de
la Ley dispone:
"Los administradores
no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlada o controlante en perjuicio de la sociedad administrada
debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en
condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas. Serán responsables de
los daños y perjuicios causados en caso de violación de esta norma".
La acción de
responsabilidad será ejercida por la propia sociedad administrada , pero también
por sus accionistas en los casos señalados por el artículo 50. También, pueden
ejercerla los acreedores de la sociedad administrada, cuando no lo hagan ni la
sociedad ni los accionistas siempre y cuando la acción promovida por los
acreedores tenga por objeto la reconstrucción del patrimonio social
insuficiente para cubrir las deudas sociales (art. 395).
Otra forma de
participación de una sociedad en otra es mediante las participaciones recíprocas.
Cuando se constituyen sociedades de esta manera, se crea una ilusión de un
patrimonio constituido con aportes efectivos, cuando en rigor ese patrimonio va
a estar constituido por cuotas, partes o acciones de otra sociedad, que tampoco
tiene un respaldo económico real, porque tiene, como único bien en su
patrimonio, cuotas, partes o acciones de la primera. Por esta razón las sociedades constituidas de esta forma son
nulas.
El artículo 52 de la Ley, declara nula la constitución de
sociedades o el aumento de su capital, mediante participaciones recíprocas aun
por persona interpuesta. Se prevé en primer término la nulidad del contrato de
sociedad o la nulidad del aumento de capital efectuado. La sociedad quedará afectada por nulidad,
aun cuando
simultáneamente se efectuara una integración real por parte de otros socios.
Por aplicación de los principios generales en materia de
sociedad, la declaración judicial de nulidad podrá ser pedida por los socios
de las sociedades involucradas, los terceros y aun por el juez de oficio. Se trata de una nulidad absoluta pues contraría un ley
prohibitiva (art. 8 C.C.).
De acuerdo a la Ley, la nulidad puede subsanarse si dentro
del término de 6 meses se procede a la reducción del capital indebidamente
integrado. El plazo debe computarse desde el hecho que configura la
violación. Si la nulidad no se subsana, toda la sociedad será anulada
afectándose a los socios que hicieron aportes reales.
Además de la sanción de nulidad, la Ley
16.060 hace
responsables solidarios a los fundadores, socios, administradores, directores y
síndicos, por los perjuicios causados por la violación de los dispuesto en
este artículo 52. Los fundadores de las sociedades anónimas y los socios contratantes de
otros tipos sociales, son responsables puesto que son los autores de la
maniobra. La responsabilidad alcanza, también, a los administradores y
síndicos porque se ha entendido que deben conocer la maniobra, se aprovechan de
ella y no la denuncian a socios no culpables o a los órganos de control estatal.
Analizaremos,
a continuación, la posibilidad de que una sociedad adquiera sus propias
participaciones sociales convirtiéndose, entonces, en socia de sí misma.
En
materia de sociedades colectivas, sólo está regulada la transmisión de partes
sociales a otro socio o a un extraño (art. 211, Ley 16.060). No se previó la
hipótesis de que la transmisión se efectuase a la propia sociedad.
El
artículo 232 para la sociedad de responsabilidad limitada, para el caso de que
un socio quiera ceder sus cuotas a terceros, establece un derecho de preferencia
a favor de los otros socios. Si los socios no lo ejercen o lo ejercen
parcialmente, se establece la posibilidad de que la sociedad adquiera las
acciones. Ello implica la posibilidad excepcional de que la sociedad sea socia
de sí misma. La norma se aplica también, a la hipótesis de muerte de un
socio, si no se pactó la continuación con sus sucesores o su cónyuge.
En
el artículo 314, la Ley establece el régimen de adquisición de acciones por
la propia sociedad. La norma citada no autoriza, sino excepcionalmente, que una
sociedad anónima adquiera acciones que ha emitido; por cuanto ello significaría,
en los hechos, la restitución de su aporte al accionista, produciendo una
rebaja del patrimonio aunque se mantenga intacto el capital integrado.
Se
restringe la adquisición para proteger a los acreedores que de otra manera verían
disminuida la garantía patrimonial. También, se la restringe para evitar la
especulación de los administradores de la sociedad en el mercado de valores con
las acciones de la propia sociedad. En efecto, éstos podrían inducir a error a
los terceros si en el mercado de valores hicieran subir el precio de las
acciones más allá de su valor real.
El
artículo 314 prevé, en circunstancias especiales, que una sociedad anónima
adquiera acciones que haya emitido. La Ley impone que deben venderse en el plazo
de un año. En ese término la sociedad anónima será accionista de sí misma;
pero se dispone que los derechos correspondientes a esas acciones quedan
suspendidos y no se computan para determinar quórum ni mayoría en las
asambleas.
1.
Hipótesis y condiciones para la adquisición de acciones propias
Una
sociedad anónima puede adquirir sus propias acciones en las siguientes hipótesis,
siempre y cuando cumpla con las condiciones establecidas en la Ley:
a.
Adquisición con el objeto de evitar un daño grave
En
este caso, la sociedad anónima debe cumplir las siguientes condiciones:
*
Pago con ganancias realizadas y líquidas
o con reservas de libre
disposición
Las
acciones adquiridas deben pagarse con ganancias realizadas y líquidas. Se
entiende que debe haber ganancias líquidas, esto es, que exista dinero en la
caja de la sociedad para pagar el importe de las acciones al accionista que las
enajena.
También,
pueden destinarse a la adquisición de las acciones las reservas de libre
disposición. El directorio podrá destinar las reservas libres a la adquisición
de acciones y en el rubro patrimonial correspondiente se rebajará el importe de
tales reservas. No se admite la adquisición de acciones con reservas legales o
voluntarias o afectadas a un destino especial.
*
Integración total
Cabe
aclarar que no se pueden emitir acciones si su importe no se integró
totalmente. Quien hizo un aporte parcial recibe un certificado provisorio. Puede
interpretarse que la norma prohibe adquirir certificados provisorios.
No
se podrán adquirir acciones suscritas pero no integradas en su totalidad, pues
ello podría significar restituir un aporte a quien no lo hizo o liberar al
suscriptor de la obligación asumida.
*
Justificación ante la asamblea
Se
debe justificar en la asamblea ordinaria el daño grave que se quiso evitar.
Del contexto legal surge que la adquisición de las acciones la resuelve el órgano
de administración y, luego, debe informar sobre ello a la asamblea.
b.
Adquisición como resultado de la compra de un establecimiento comercial
El
legislador partió del supuesto de que, siendo el establecimiento comercial un
bien complejo, puede estar integrado por acciones de una sociedad anónima. Si
el establecimiento es enajenado, ello produce también, la transmisión de esas
acciones. Si resulta que el comprador del establecimiento es la sociedad emisora
de las acciones, por esa vía, la sociedad se hace dueña de sus propias
acciones.
Entendemos
que el supuesto es erróneo. El establecimiento está compuesto de bienes de
distinta naturaleza, corporales e incorporales, que se agrupan y constituyen un
bien nuevo. Los bienes pueden ser instalaciones, mobiliario, mercaderías,
marcas. Las acciones que pudiera tener el propietario no forman parte de éste.
c.
Adquisición como resultado de una fusión por absorción
Como
consecuencia de una fusión por absorción, la sociedad absorbente adquiere todo
el patrimonio de la sociedad absorbida. Si en el patrimonio de la absorbida
existieren acciones de la absorbente, resultará que ésta ha adquirido sus
propias acciones.
2.
Obligación de enajenar las acciones adquiridas
La
Ley impone que las acciones adquiridas sean enajenadas en el término de un año.
Si no se logra hacerlo, la asamblea podrá prorrogar este plazo.
El
directorio debe ofrecerlas, en primer término, a los accionistas en virtud de
su derecho de preferencia y en la forma establecida en el artículo 326.
3.
Suspensión de los derechos correspondientes a las acciones adquiridas
Mientras las acciones permanezcan en la cartera de la
propia sociedad, no se podrán ejercer los derechos que ellas confieren. Tales
acciones no se computarán para la determinación del quórum ni la mayoría en
las asambleas. Las resoluciones se tomarán como si éstas acciones jamás se
hubieran emitido.
Las utilidades se distribuirán entre los demás accionistas.
