Por Nuri Rodríguez Olivera
& Carlos López
Rodríguez
La calidad de socio puede haber sido adquirida en forma
original o derivada.
En algunos tipos sociales – sociedades colectivas,
sociedades de capital e industria, sociedades en comandita y, sociedad de
responsabilidad limitada – el nombre del socio figura en el contrato social,
que suscribió conjuntamente con los demás socios. La calidad de socio, entonces, puede
adquirirse en forma originaria, con la celebración del contrato.
El
artículo 57,
inciso 1, Ley 16.060, establece:
“Los derechos y
obligaciones de los socios comenzarán en la fecha establecida en el contrato de
sociedad y si ella no se hubiere estipulado, desde la fecha de su
otorgamiento”.
Ante todo debe
estarse a lo estipulado en el contrato, que puede fijar una fecha para el
ejercicio de los derechos y para el cumplimiento de las obligaciones
Si el contrato nada
dice, los derechos y obligaciones comienzan en la fecha de su otorgamiento .
Adviértase que la celebración del contrato no coincide necesariamente con el
aporte. Se puede ser socio y, sin embargo, todavía no haber cumplido con el
aporte. La calidad de socio, precisamente, es lo que hace surgir la obligación
de aportar.
Hay adquisición
originaria aun cuando el socio se incorpore a una sociedad preexistente, porque
se modifica el contrato social ampliando el número de socios. Al ingresar un
nuevo socio se amplía, también, el capital con el aporte de ese nuevo socio.
En
sede de sociedad anónima se prevé que se aumente el capital integrado mediante
nuevos aportes (art. 283 Ley 16.060). Estos nuevos aportes suponen, obviamente,
la emisión de nuevas acciones. Quienes suscriban estas acciones adquirirán
originariamente, entonces, la calidad de socio. La adquisición de la calidad de
accionista se va adquiriendo a medida que se va integrando, en el tiempo, el
capital social.
En
las sociedades cooperativas, los socios ingresan y egresan sin necesidad de
modificar el contrato.
En el caso de fusión por
creación, los socios o accionistas de las sociedades que se fusionan adquieren
la calidad de socios, en forma originaria de la sociedad, nacida por la fusión,
en las condiciones que se establecen en el contrato de fusión
(art. 125 Ley 16.060).
Si se trata de fusión
por incorporación los socios o accionistas de la absorbida adquieren la calidad
de socios de la absorbente, también, en forma originaria.
En el caso de escisión,
los socios o accionistas de la sociedad que se escinde adquieren la calidad de
socios, en forma originaria, de las sociedades creadas por la escisión.
Consideraremos derivadas aquellas modalidades en las cuales
la adquisición de la calidad de socio proviene de su incorporación a una
sociedad preexistente.
Hay adquisición derivada cuando a una persona se le transmite una parte o una cuota o
una acción de una sociedad por acto entre vivos o por sucesión por causa de
muerte. La adquisición, también, se considera derivada cuando se produce
por disolución y liquidación de una sociedad conyugal.
Con la transmisión de la parte,
la cesión de la cuota o
la transferencia de la acción social, se transmite al adquirente la posición de
socio.
En las sociedades
colectivas, de capital e industria y en comandita simple, la participación del
socio se denomina “parte de interés”. Las sociedades que corresponden a estos tipos
son “intuitu personæ”, esto es:
en ellas reviste importancia fundamental la persona de los socios.
Interesa la trasmisión
especialmente cuando se trata de una parte social, de socios personal y
subsidiariamente responsables de las deudas sociales. En este caso, la transmisión
puede afectar a terceros, que ven alteradas las responsabilidades que hasta el
momento tenían en cuenta.
Por tales razones, en
principio, ningún socio puede trasmitir su parte de interés a otra persona sin
el consentimiento unánime de los demás. Este principio se encuentra
establecido en el artículo 211, inciso 1:
“La
cesión de una parte social a otro socio o a un extraño, requerirá el
consentimiento unánime de los socios”.
La Ley 16.060, sin embargo, habilita una excepción al
principio de la unanimidad respecto de la cesión a otro socio, siempre que tal
posibilidad haya sido pactada en el contrato social, lo cual supone un
consentimiento anticipado a la transmisión. El
pacto contrario puede consistir en requerir sólo una mayoría o en no requerir
el consentimiento de los demás socios.
Dispone el artículo 211, en la
continuación de su inciso 1:
“Se
admitirá pacto en contrario sólo para la cesión a otro socio...”.
El mismo artículo 211 advierte que si el cedente
fuera administrador deberá designarse su sustituto. La designación de
sustituto debe hacerse por mayoría (art. 207).
A continuación, analizaremos
dos situaciones: la del socio que se retira y la del que ingresa.
El artículo 211
establece que el cedente es
eresponsable de las deudas sociales onctraídas antes de la inscripción de la
cesión en el Registro Nacional de Comercio. Esta norma es coherente con otras
disposiciones de esta ley.
La transmisión de la
parte implica una reforma del contrato social, siendo de aplicación el artículo
10. Este artículo dispone que las modificaciones del contrato social se
formalicen con inguales requisitos a los exigidos para la constitución. Si esos
requisitos no se cumplen, las modificaciones serán ineficaces frente a la
sociedad, a los socios y a los terceros.
Este criterio se
encuentra reforzado por lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley de Registro:
“Los actos, negocios jurídicos y
decisiones de las autoridades competentes que se registren conforme a la
presente ley, serán oponibles
respecto de terceros a partir de la presentación al registro, excepto lo
dispuesto en el artículo siguiente”.
El socio que ingresa responderá por
las obligaciones
anteriores y posteriores al Registro (art. 211).
El artículo 199 de la ley dispone:
“En
las sociedades colectivas los socios responderán subsidiaria, solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones sociales”.
Los socios actuales son responsables, sin distinción, de
todas las deudas. Cuando un socio ingresa a una sociedad debe cerciorarse de la
situación patrimonial de la sociedad y de las responsabilidad que asume.
El
artículo 211, además, prevé:
“El
adquirente será solidariamente responsable con el enajenante por los aportes
aún no integrados”.
En las sociedades de
responsabilidad limitada, las participaciones reciben el nombre de cuota social.
A cada cuota le corresponde a un valor fijo, determinado en el contrato social.
Las cuotas son indivisibles.
En principio, una cesión
de cuotas se ha de celebrar entre el socio cedente y el cesionario que adquiere
la cuota. El contrato se perfecciona entre éstos. Si fuera un contrato de cesión
de derechos común, bastaría con notificar al cedido, pero no es el caso.
La Ley 16.060 establece
un régimen de transmisión complejo, que se analizará a continuación (arts.
231 a 233). Además, como la cesión de cuotas sociales supone la modificación
del contrato, se aplica el artículo 10 de la Ley 16.060: debe instrumentarse,
inscribirse en el Registro Nacional de Comercio y publicarse. Asimismo, el
contrato social podrá fijar normas para la valuación de las cuotas que asegure
un precio justo y establecer restricciones para su cesión, pero no podrá
prohibir la transmisión (art. 233).
La Ley 16.060 distingue según se trate de ceder todas sus
cuotas o algunas de ellas a otro socio o a un extraño.
La cesión de cuotas entre socios es
libre.Que la cesión sea libre, significa que un socio puede
trasmitir a otro su cuota social sin requerir la aprobación de los demás. El artículo 231de la Ley dispone:
“(Cesión
de cuotas entre socios). La cesión de cuotas entre socios será libre,
salvo las limitaciones establecidas en el contrato social o cuando varíe el régimen
legal de mayorías, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el inciso primero
del artículo siguiente”.
El artículo transcripto
establece dos hipótesis en las que se encontraría limitada la libre cesión de
la cuota social: pacto en contrario y variación del régimen
de mayorías.
El
pacto contrario puede consistir en requerir el consentimiento de los demás
socios.
En cuanto a la variación
del régimen de mayorías, la norma se refiere a lo dispuesto en
el artículo 239. Según este artículo, las
sociedades de responsabilidad limitada de menos de
20 socios se les aplica el régimen de las sociedades colectivas, esto es:
resuelven por el voto de los socios que representen la mayoría absoluta del
capital (art. 207). Si la sociedad tiene veinte o más socios, se les aplica el
régimen de las sociedades anónimas, que implica que las resoluciones se
adoptan por la mayoría absoluta de votos de accionistas presentes (art. 356).
Entonces, si en una
sociedad de responsabilidad limitada de 20 socios, uno de ellos resuelve cederle
a otro, el régimen de mayorías dejaría de ser el de las sociedades anónimas,
para pasar a ser el de las sociedades colectivas. En ese caso, la cesión de
cuota no es libre sino que se le aplica el régimen que la Ley establece para el
caso de cesión de cuota a un tercero, que analizaremos a continuación.
El socio que se propone
ceder sus cuotas a terceros debe comenzar por comunicar su intención a los
demás socios.
*
Consentimiento
A partir de la
comunicación referida, corre un plazo de 15 días para que los socios expresen
su consentimiento o formulen su oposición.
El consentimiento
requerido por la Ley varía según la sociedad tenga menos de seis socios o más
de cinco socios. Esto es
lo que establece el artículo 232, inciso 1:
“(Cesión de cuotas a terceros). Las cuotas no podrán se cedidas a
terceros sino con el acuerdo de socios que representen el 75 % (setenta y cinco
por ciento) del capital cuando la sociedad tenga más de cinco socios y por
unanimidad cuando tenga cinco o menos. No se computará el capital del socio
cedente”.
Si se trata de
una sociedad de menos de seis socios, se requiere la unanimidad de éstos
- como si fuera una colectiva - para que las cuotas puedan ser cedidas (art.
232, inc. 1).
En sociedades de más de
cinco socios, para la
transmisión de cuotas a terceros, se requiere la obtención del
consentimiento de socios que representen el 75 % del capital. No se
computa el capital del socio cedente (art. 232, inc. 1).
Si en el plazo de 15
días referido, los socios no le notifican al cedente su oposición, se presume
el consentimiento.
* Oposición
La Ley establece que si
se notifica al socio cedente "la oposición" o formulada "alguna
oposición", el socio cedente puede presentarse ante el juez del
domicilio social, a los efectos de solicitarle autorización para la
realización de la cesión a pesar de la oposición.
La Ley no establece cuál
debiera ser el porcentaje de oposición. Esto podría generara algunas dudas. Se
nos ocurren los escenarios siguientes.
Un primer escenario
hipotético es el de las sociedades con menos de seis socios. En ese escenario,
basta con la oposición de un socio - cualquiera sea su participación en el
capital social - para colocar al cedente en la alternativa de renunciar a la
cesión o insistir por la vía judicial.
Un segundo escenario es
el de las sociedades con más de cinco socios. Este caso habilita la
desagregación de varias subhipótesis.
En una primera
subhipótesis, la cesión fue consentida por socios que representan el 75 % del
capital social pero, no obstante ello, socios con menos del 25 % se oponen a la
cesión. En esta subhipótesis ¿debe el cedente proceder por la vía judicial o
resignarse a no ceder su cuota? Entendemos que no. Una vez alcanzado el
consentimiento de los socios que representen el 75 % del capital, es irrelevante
la oposición. De lo contrario, sería lo mismo que la Ley hubiera exigido el
consentimiento de la mayoría también para las sociedades de más de cinco
socios.
En una segunda
subhipótesis, la cesión no fue consentida por el porcentaje que manda la Ley.
Esta segunda subhipótesis nos lleva a la consideración de otro tema: ¿basta
la oposición de un solo socio, cualquiera sea su porcentaje, para que la
oposición prospere? ¿se requiere una oposición mayor al 25 %? ¿o se requiere
una resolución social adoptada por las mayorías que correspondan (art. 239)?
La expresión "formulada
alguna oposición" utilizada en el inciso 3 del artículo 232 nos hace
pensar que bastaría la oposición de un socio, por menor que sea el porcentaje
que le corresponda en el capital, para obligar al cedente a seguir la vía
judicial si persiste en su intención de ceder su cuota.
* Vía judicial
Si no existe justa causa de
oposición, el Juez puede autorizar la cesión, en cuyo caso nace el derecho de
los otros socios de adquirir las cuotas que se pretende entregar. La opción
concedida a los demás socios debe ejercerse en el plazo de 10 días.
Si más de un socio quiere las
cuotas, se prorratean entre los
socios y, si no fuere posible - porque no se puede fraccionar las cuotas - entonces se las adjudica por sorteo.
La otra opción establecida en la Ley 16.060 es que, si
ningún socio ejerce la preferencia, la sociedad puede resolver adquirir la
participación con utilidades o resolver la reducción del capital social.
Reducido el capital social en el importe de la cuota cedida, se le devuelve la
alícuota del patrimonio al socio que quería ceder. El plazo para ejercer esta
opción es, también, de 10 días. En esta opción, la sociedad o los socios no
quieren el ingreso de un socio nuevo, de un
extraño y prefieren darle
su parte, que se vaya y que la sociedad reduzca su capital.
No fue previsto por la Ley 16.060 la posibilidad de que en
el contrato social se haya pactado un régimen diferente al legal respecto de la
transmisión de cuotas a terceros.
El artículo 233 se refiere a la posibilidad de impugnar el
precio de la cuota, al tiempo de ejercer la opción, sometiéndose al resultado
de una pericia judicial. El valor fijado por la tasación será obligatorio,
salvo que sea mayor que el de la cesión propuesta o menor que el ofrecido por
los impugnantes.
La muerte de un socio es causa de rescisión parcial en las
sociedades colectivas, en comandita y de capital e industria, salvo que se pacte
lo contrario. El artículo 146 establece que se puede pactar que la sociedad
continúe con los herederos o el cónyuge del socio fallecido, así como con el
representante del socio incapaz. En estos casos, se adquiere la calidad de socio
en forma derivada.
La Ley
establece:
"El pacto obligará a los sucesores del socio fallecido y al cónyuge
supérstite en su caso. Si el socio fallecido fuera de responsabilidad
ilimitada, sus sucesores podrán condicionar su permanencia en la sociedad a la
transformación del tipo social, de manera que su responsabilidad no exceda la
participación del causante. Este derecho deberá necesariamente ejercerse
dentro del término de un año a contar de la muerte del socio".
La Ley establece:
"Mientras
no se acredite la calidad de sucesores del socio fallecido, ellos serán
representados por el albacea con tenencia de bienes y, en su defecto, por quien
designe el Juez de la sucesión".
El caso de declararse yacente la herencia del socio
fallecido, quedará sin efecto el pacto de continuación.
Ni la muerte ni la incapacidad de uno de los socios es
causa de rescisión en las S.R.L.. De acuerdo a la Ley, la transferencia de las
cuotas por causa de muerte, se realizará de acuerdo a las reglas establecidas
en el artículo 232 ya estudiado.
Sólo en caso de existir un pacto de continuación con los
herederos o con el cónyuge supérstite se desconocerá esta norma.
En
efecto, el artículo 235 dispone:
"La
transferencia de las cuotas por causa de muerte se regirá por el artículo 232
salvo que se haya previsto pacto de continuación con los sucesores o el cónyuge
del socio fallecido".
De acuerdo al artículo 236, la disolución y liquidación
de la sociedad conyugal de un socio, tampoco es causa de rescisión parcial del
contrato de sociedad, por el contrario es de aplicación el artículo 235
citado.
Si un socio deviene incapaz, no
por ello se produce la rescisión parcial del contrato de sociedad. De acuerdo
al artículo 146, inciso 5: "Si
se hubiera pactado la continuación de la sociedad para el caso de incapacidad
sobreviniente de un socio regirá lo dispuesto en el artículo 45".
Alguna doctrina considera que hay adquisición derivada
cuando el socio se incorpora a una sociedad preexistente. Así, por ejemplo,
cuando se modifica el contrato social ampliando el número de socios. Para
ampliar el número de socios se requiere siempre modificar el contrato social,
para lo cual deben cumplirse todas las formalidades requeridas para el contrato
constitutivo. Al ingresar un nuevo socio se amplía también el capital social
con el aporte de ese nuevo socio.
En las sociedades cooperativas,
los socios ingresan y egresan sin necesidad de modificar el contrato.
En la Ley de Sociedades Comerciales argentina, sólo se prevé que comienzan derechos y
obligaciones desde la fecha establecida en el contrato (art. 36). No se prevé
la hipótesis de imprevisión en el contrato, salvo para el aporte. Respecto
del aporte, la Ley de Sociedades Comerciales argentina dispone que es exigible a partir de la
inscripción.
