Administradores de hecho

Por Carlos E. López Rodríguez

Parece ser una premisa universalmente constatada en la práctica forense que, en términos generales, los empresarios evitan desarrollar su actividad como personas físicas, sujetas al principio de responsabilidad patrimonial universal. En lugar de ello, apelan a la actuación a través de tipos societarios que les atribuyan el privilegio de la limitación de su responsabilidad por los actos de dirección y gestión sociales, establecido para asegurar la libertad de empresa[1]. De esta manera, el riesgo empresarial es transferido a quienes aparecen como administradores sociales[2], que en ocasiones son meros testaferros de quienes retienen el poder real de administración[3].

Por esta vía es posible abusar del privilegio de la limitación de la responsabilidad, ocasionando sustanciales pérdidas a la sociedad, sus socios y cuantos se relacionan con ella (especialmente sus acreedores), al facilitar la elusión del régimen jurídico aplicable a los verdaderos administradores[4]. Se ha advertido, entonces, la necesidad de adecuar el régimen de imputación de la responsabilidad tradicional, caracterizado por el principio de la autonomía patrimonial de la persona jurídica y por su referencia exclusiva a los protagonistas institucionales de la gestión societaria[5].

En el ámbito del Derecho concursal, en particular, esa adecuación ha recurrido a mecanismos diversos. En algunos Derechos, se trata de imputarle responsabilidad al empresario en su calidad de socio (a través de la extensión de la quiebra). En otros, para impedir que quien realmente administra una sociedad pueda eludir las responsabilidades inherentes asa función, es que se ha acuñado la expresión administrador de hecho. A esta figura se le atribuyen las mismas responsabilidades que al administrador de derecho, al menos en algunos casos[6].  

I. Concepto

En general, la doctrina nacional define al administrador de hecho en base a un hecho negativo y uno positivo. El primero es no integrar el órgano de administración. El segundo es detentar el poder de dirección[7] o ejercer – por cualquier vía que sea – una influencia decisiva y determinante respecto a las decisiones sociales[8], aun sin ejercer por sí, directamente, la función de administración.

Esta última precisión obedece al reconocimiento de que el constante agravamiento de las responsabilidades que se colocan en cabeza de los administradores sociales, ha ido extendiendo el desarrollo de un fenómeno de traslación de los poderes de gestión[9] o de difusión del poder de empresa a favor de órganos extrainstitucionales[10]. Esta tendencia conduce a una dislocación de la función de gestión, desde el órgano de administración a sujetos formalmente extraños a este órgano[11], que se verifica tanto en el caso en que la sociedad dominante de un grupo se convierte en su administradora de hecho, como en hasta hipótesis de control debida a los especiales vínculos derivados de los llamados management agreements. Eventualmente, la traslación del poder de gestión opera en función de contratos de financiamiento o de contratos de distribución (en sentido amplio) o, incluso de un pacto de sindicación de accionistas[12]. Nos referiremos a estos casos, en particular, al analizar la tipología que presenta, en la realidad, las diversas modalidades de administración de hecho.

Consecuentemente, y sin perjuicio de la muy variada fenomenología que pueda presentar esta figura, consideramos que se está frente a un administrador de hecho cuando, con independencia de que su actuación se manifieste o no en el tráfico a terceros, se produce un desplazamiento de la capacidad de decisión de quienes aparecen formalmente como administradores, a favor de otros sujetos que no satisfacen las exigencias materiales y formales que se requieren en la designación como administrador social[13]. Estos interfieren en la gestión social, decisiva y sistemáticamente, sea desarrollando directamente dicha gestión o sobreponiendo su voluntad a la de alguno o todos los administradores que desempeñan regularmente el cargo.

II. Elementos configurativos de la administración de hecho

A los efectos expositivos, reduciremos los elementos configurativos de la administración de hecho a tres: el ejercicio de la función de administración; un poder autónomo de dirección y administración; y el consentimiento de los socios.

A. Ejercicio de la función de administración

En el concepto asentado en la doctrina, la categorización de un sujeto como administrador de hecho depende del ejercicio de la función de administración y no de su nombramiento y aceptación, ni de su inscripción registral[14]. La determinación de quién es administrador de hecho no se realiza en atención a quien conforme a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico aparece formalmente investido de los poderes de representación y gestión social. Ha de estarse más a la funcionalidad que a la formalidad, a quien detenta el poder real de la sociedad más que a quien aparece formalmente investido del mismo y hacer responder a quien funcionalmente detenta tal poder real[15].

No es necesario el ejercicio de todas las funciones correspondientes a la administración social, sino que es suficiente que realice efectivamente la generalidad de las mismas[16]. El ejercicio de la función de administración debe ser efectivo y, según algunos, continuado y directo.

La efectividad se encuentra referida a que la actuación del administrador de hecho, para poder ser categorizada como tal, debe traducirse en verdaderos actos directivos. No basta, al efecto, los meros consejos, sugerencias o recomendaciones, que podrían ser considerados como actos de control o supervisión, pero no de gestión. El socio mayoritario, entonces, no sería administrador de hecho, si su actuación se limita al control sobre la administración[17].

La doctrina se plantea la duda respecto a si, para poder considerar a un sujeto como administrador de hecho, su actuación debe ser continuada. Para alguna doctrina, una actividad esporádica, aunque pueda ser considerada como de dirección, gestión o administración, no permite calificar a quien la realiza como administrador de hecho[18]. Para otra prestigiosa doctrina, sin embargo, una actuación aislada u ocasional, debiera aparejar la misma consideración para su autor[19]. Esto parece ser de particular incidencia en el caso de actos del ad-ministrador de hecho que pudieran incidir sobre su responsabilidad concursal, en tanto para la calificación culpable del concurso se exige su concreta participación en la causación o agravación del estado de insolvencia societaria. Si un determinado sujeto participó con dolo o culpa grave, en el origen o agravamiento de la insolvencia, no se advierte obstáculo a su consideración como administrador de hecho, aunque se trate de una actuación puntual, consideradas, claro está, las circunstancias del caso[20].

En cuanto a que la actividad de administración sea ejercida en forma directa por el administrador de hecho, supone su configuración del poder de dirección en sustitución de los administradores de derecho[21]. Lo relevante descansa en el ejercicio directo, se dice, de las tareas propias del órgano de administración[22].

Según esta doctrina, quedaría fuera del concepto de nuestro análisis, entonces, la administración desempeñada a través de personas interpuestas. Por lo tanto, en esta posición, se considera que para responsabilizar al administrador oculto o indirecto, se requeriría una previsión legal expresa[23].

En una variante de esta postura, existe doctrina que entiende que la categorización de un sujeto como administrador de hecho depende de la apariencia de posición orgánica que se desprende de su actuación e, incluso, encuentra allí el fundamento de la imputación de responsabilidad[24]. Según esta opinión, la relación orgánica que vincula al administrador con la sociedad, también, se da cuando, en virtud de la apariencia, se ejercitan las funciones que corresponden a un administrador de derecho. Administrador de hecho sería, entonces, quien ejerce la función como un administrador de derecho[25].

No tenemos el honor de compartir estas últimas posiciones, puesto que no vemos razón alguna para hacer la distinción que proponen, liberando de responsabilidad al administrador oculto o indirecto. Ésta no ha sido la tendencia general de la doctrina, ni de la jurisprudencia más reciente, que ha adoptado un concepto ampliado de administrador de hecho, que comprende tanto al oculto como al indirecto. Se verá más adelante en este trabajo, al analizar la tipología que se evidencia en la jurisprudencia, que ésta se ha valido del concepto de administrador de hecho para extender la responsabilidad concursal a los administradores ocultos e indirectos.

B. Poder autónomo de dirección y administración

En general, la doctrina considera que sólo en cuanto se ejercite la función de administración en forma autónoma puede generarse una situación de administración de hecho[26].

El administrador de hecho no puede depender de los administradores formalmente instituidos. Al contrario, su actividad se realiza en función de un poder soberano e independiente de dirección y administración, no siguiendo las instrucciones de los administradores formalmente designados, ni de otros terceros, del mismo modo que lo haría el administrador de derecho[27]. El administrador de hecho, por lo tanto, debe ser capaz de decidir la suerte comercial y financiera de la empresa, imponiendo sus decisiones e influyendo de manera decisiva sobre la gestión[28].

C. Consentimiento de los socios

Alguna doctrina considera que los socios deben consentir la actuación del administrador de hecho. Este consentimiento, naturalmente, puede manifestarse en forma tácita, presumiéndose en caso de no oposición de la sociedad frente a la actuación de hecho[29].

En este sentido, se dice que sólo pueden ser considerados administradores de hecho aquellos cuya actividad haya sido asumida por los socios. Cualquiera sea el caso – irregularidad, vicio en el nombramiento o inexistencia del mismo por extinción o cualquier otra causa - lo esencial para delimitar el concepto es que haya por los socios una asunción de la actividad desarrollada por el administrador de hecho, considerando vinculada a la sociedad por sus actuaciones[30].

III. El administrador de hecho en la legislación uruguaya no concursal

A. Ley de Sociedades Comerciales

La legislación societaria uruguaya no contiene ninguna referencia explícita al administrador de hecho. Sin embargo, la LSU, al regular las nulidades producidas por objeto o causa ilícitos (art. 28), prevé que de la declaración de nulidad se derive, preceptivamente, la responsabilidad solidaria de los fundadores, socios, administradores y de «quienes actúen como tales en la gestión social», por el pasivo social y los perjuicios causados.

La expresión «quienes actúen como tales en la gestión social» es una evidente referencia a los administradores de hecho[31]. Luego, nos parece especialmente relevante para lo que más adelante se tratará en sede de responsabilidad de administradores, que el art. 28 de la LSU se atribuya expresamente tanto a una responsabilidad por daño como una responsabilidad por el pasivo social[32].

B. Ley de Mercado de Valores

En el art. 82, inc. 3, de la Ley de Mercado de Valores uruguaya n° 18.627 de 2009 (LMV), se establece que, a los efectos de lo dispuesto en ella, las «personas físicas o jurídicas beneficiarias reales de parte del patrimonio social bajo cuya dirección o instrucciones suelan actuar los directores» de una sociedad tendrán las mismas responsabilidades de los directores en cuanto sea aplicable.

Con la curiosa expresión que acabamos de entrecomillar, la LMV consigue referirse, en nuestra opinión, al administrador de hecho. En efecto, la figura se describe - entre algún otro elemento que trataremos luego - sobre la base de la existencia de administradores de derecho y la actuación habitual de estos bajo la dirección o instrucciones de aquellas.

La referencia a directores sometidos a la dirección o instrucciones habituales de las personas a que refiere la norma, lleva a pensar en la figura del administrador de hecho oculto o indirecto. La LMV pareciera establecer que, más allá de quien sea el administrador de derecho, la responsabilidad que normalmente corresponde a estos últimos, recaerá sobre aquel que posea la administración de hecho de la sociedad.



[1] La concesión de la responsabilidad limitada se otorga en forma de verdadero privilegio, que se niega al resto de la población, a saber: el derecho de responder frente a las deudas con sólo un sector de su patrimonio, mientras que los demás deben responder por las deudas derivadas de su actividad con todos sus bienes (Dobson, El abuso de la personalidad jurídica [1991], p. 64).

[2] Lightman, «The challenges ahead: address to the Insolvency Lawyers' Association», Journal of Business Law, 1996, v. 113; Morillas Jarillo, El concurso de las sociedades (2004), pp. 386 y 387; Rajak, Bannister y White Durrant, «Corporate insolvency law in the United Kingdom», in: AA.VV., European corporate insolvency: a practical guide (1995), p. 804.

[3] Xavier de Mello, «Directores de S.A. en problemas», Economía y mercado (El País, 18 de mayo de 2009), p. 15.

[4] Díaz Echegaray, El administrador de hecho de las sociedades (2002), p. 158.

[5] Abriani, Gli amministratori di fatto delle società di capitali (1998), pp. 1 y 2; Lightman, id. ibid.

[6] Díaz Echegaray, op. cit., p. 159.

[7] Rodríguez Mascardi et al., op. cit., p. 246.

[8] Ferreira Tamborindeguy, «El director o administrador de hecho en el Derecho uruguayo. Algunas reflexiones sobre su régimen de responsabilidad», Estudios jurídicos, n° 1 (Montevideo: Universidad Católica del Uruguay, 2006), p. 199; Pérez Idiartegaray, «Algunos aspectos de la responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas», Revista de Derecho Comercial, de la Empresa y de la Integración, n° 4 (2004).

[9] Ferré Falcón, Los créditos subordinados (Cizur Menor [Navarra]: Aranzadi, 2006), p. 492.

[10] II Congreso de Derecho Mercantil, celebrado en Valencia los días 1 y 2 de diciembre de 2005.

[11] La expresión difusión del poder de empresa fue utilizada por Montalenti, «Le traslazione dei poteri di gestione nei gruppi di societa: i management contracts», Contratto e impresa, n° 2, año 3 (1987), p. 440.

[12] Díaz Echegaray, El administrador de hecho..., pp. 86, 87, 102 y 103; Latorre Chiner, Los administradores de hecho..., pp. 129 y 130.

[13] Díaz Echegaray, El administrador de hecho..., p. 34; García-Cruces González, «Concursado, cómplices y personas afectadas por la calificación...», p. 4936.

[14] Juste Mencía, «En torno a la aplicación del régimen de responsabilidad de los administradores al apoderado general de la sociedad (nota a las SSTS de 26 de mayo de 1998 y 7 de junio de 1999 y de la AP de Valencia de 27 de septiembre de 1999», RDS (Cizur Menor [Navarra]: Aranzadi, 2000), n° 14, p. 454.

[15] II Congreso de Derecho Mercantil, Valencia, 1 y 2 de diciembre de 2005, Conclusiones de la tercera mesa redonda, cuarto bloque (calificación y grupos de sociedades), p. 75.

[16] Blengio Massolo, «La cuestión de la administración de hecho en materia societaria», ADCU, t. 36 (Montevideo: FCU, 2006), p. 553.

[17] Latorre Chiner, «El administrador de hecho en las sociedades de capital», in: AA.VV., Las sociedades comerciales y su actuación en el mercado..., p. 976.

[18] Blengio Massolo, «La cuestión de la administración de hecho en materia societaria», ADCU, t. 36 (2006), p. 553; Díaz Echegaray, El administrador de hecho..., pp. 41 y 43; Duque Domínguez, «El concurso del grupo de empresas en la Ley Concursal», in: AA.VV., Derecho concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal, dir. García Villaverde, Alonso Ureba y Pulgar Ezquerra (Madrid: Dilex, 2003); Espinós Borrás de Quadras, La responsabilidad civil en las sociedades mercantiles (2005), p. 97; Fuentes Naharro, «Una aproximación al concepto de administrador de hecho...», pp. 298 y 299; Girgado Perandones, La responsabilidad de la sociedad matriz y de los administradores de una empresa de grupo (Madrid: Marcial Pons, 2002), pp. 156, 183 y 184; Latorre Chiner, Los administradores de hecho..., p. 70; Martínez Sanz, «Los administradores responsables», in: AA.VV., La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles (Valencia: Tirant lo Blanch, 2011), pp. 60 y ss.; Miller Artola, Sociedades anónimas: directorio, síndico (Montevideo: Amalio M. Fernández, 2005), pp. 54 y 57; Pertíñez Vílchez, «La responsabilidad concursal de los administradores sociales…».

[19] Pérez Idiartegaray, «Algunos aspectos de la responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas», Revista de Derecho Comercial, de la Empresa y de la Integración, n° 4 (2004), p. 117.

[20] García-Cruces González, «Concursado, cómplices...», p. 4.938; id., La calificación del concurso (Cizur Menor-Navarra: Aranzadi, 2004), pp. 127 y 128; Santos Briz, «La responsabilidad civil, fiscal y penal de directivos, apoderados, administradores de hecho y liquidadores», in: AA.VV., La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, dir. Bolás Alfonso. (Madrid: Consejo General del Poder Judicial - Consejo General del Notariado, 1999), p. 346.

[21] Latorre Chiner, id., p. 977.

[22] Fernández de la Gándara, op. cit., p. 710.

[23] Latorre Chiner, «El administrador de hecho...», p. 977.

[24] Cusnir, «Directores de facto y teoría de la apariencia», RDCO, v. 3, n° 14, pp. 239 y ss. (Buenos Aires: Depalma, 1970), p. 257; Martorell, Los directores de sociedades anónimas (Buenos Aires: Depalma, 1990), p. 196.

[25] Latorre Chiner, id., p. 979.

[26] Blengio Massolo, «La cuestión de la administración de hecho en materia societaria», ADCU, t. 36, p. 553.

[27] Díaz Echegaray, El administrador de hecho..., p. 34; Fernández de la Gándara, op. cit., pp. 708 y 710; Fuentes Naharro, «Una aproximación al concepto de administrador de hecho y a la funcionalidad de la figura en los grupos de sociedades», in: AA.VV., Gobierno corporati-vo y crisis empresariales, II Seminario Harvard-Complutense de Derecho Mercantil (Madrid: Marcial Pons, 2006), pp. 299 y 300; García-Cruces González, «Concursado, cómplices...», p. 4936; Latorre Chiner, «Administrador de hecho y apoderado general (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2008)», RDS, n° 32 (Cizur Menor [Navarra]: Aranzadi, 2009), p. 395; Latorre Chiner, Los administradores de hecho..., pp. 71 y 72; Martínez Sanz, «Los administradores responsables», in: AA.VV., La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles (Valencia: Tirant lo Blanch, 2011), pp. 60 y ss.; Pertíñez Vílchez, «La responsabilidad concursal de los administradores sociales ex art. 172. 3 LC: una reflexión más sobre cuándo, cómo y quién», AC, 2009, n° 1; Sánchez Álvarez, «Los grupos de sociedades y el concurso de acreedores en la jurisprudencia española (un diálogo con la jurisprudencia)», in: AA.VV., Crisis empresarial y concurso, comentarios legales (Cizur Menor: Aranzadi, 2010), pp. 975 y 976.

[28] Díaz Echegaray, El administrador de hecho..., pp. 41 y 42.

[29] Latorre Chiner, id., p. 977.

[30] Alonso Ureba, «Art. 172.3. Responsabilidad concursal de administradores y liquidadores de la persona jurídica en concurso», Comentarios a la legislación concursal, v. 2 (Madrid: Dykinson, 2004), p. 1440; Alonso Ureba, «La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación de concursal (el art. 172.3 de la Ley concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad)», in: AA.VV., Derecho concursal, Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la reforma concursal, dir. García Villaverde, Alonso Ureba y Pulgar Ezquerra (Madrid: Dilex, 2003), pp. 525 y 526.

[31] Blengio Massolo, op. cit., p. 554.

[32] Art. 28 de la LSC:

«(Efectos de la nulidad respecto de fundadores, socios, etcétera). En los casos de nulidades no subsanables, la declaración de nulidad de la sociedad implicará que los fundadores, socios, administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados.»

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