Receso
Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez
I. Causales de receso
La Ley de Sociedades Comerciles n° 16.060 de 1989 (LSC) ha dispuesto el receso para ciertos casos en que los socios o accionistas adoptan, por mayoría, resoluciones de importancia para la estructura de la sociedad o para su funcionamiento o que afecten sus derechos. Los disidentes o quienes se abstienen de votar y los ausentes pueden receder. La LSC indica cuáles son las resoluciones que justifican un receso.
El contrato puede indicar otras causales de receso (art. 150 LSC) pero no podrá eliminar ni condicionar ni limitar las establecidas legalmente, con la excepción establecida en el art. 362, con su actual redacción, y la establecida en el art. 240 respecto a las sociedades de responsabilidad limitada.
La sociedad puede dejar sin efecto la resolución que motiva el receso si, a consecuencia del receso, se compromete la estabilidad de la sociedad y su buen funcionamiento. La LSC establece un plazo para dejar sin efecto esa resolución. El art. 151, inc. 2, establece:
“La sociedad podrá dejar sin efecto la resolución que motive el receso cuando considere que éste compromete su estabilidad o buen funcionamiento, dentro de los 60 días a contar del vencimiento del plazo establecido en el artículo precedente.”
Enumeraremos los casos en que la LSC acuerda este derecho con carácter general y los casos especiales establecidos para los distintos tipos.
A. Causales de receso comunes a todos los tipos
Hay derecho de receso cuando en una sociedad, de cualquier tipo, se ha resuelto, por mayoría, la transformación, la fusión o la escisión (art. 108, 129 y 139).
También, hay derecho a receso, cuando se resuelve la reactivación de una sociedad disuelta. Cuando una sociedad ha quedado disuelta por haberse producido alguna causal de disolución, los socios por mayoría podrían resolver reactivarla (art. 166). Para ello se requiere una resolución por las mismas mayorías exigidas para modificar el contrato social[16]. Si la resolución de reactivar la sociedad se adopta por mayoría, los socios que votaron por la negativa, pueden receder (art. 166).
B. Causales especiales para sociedades personales
En las sociedades personales se concede derecho de receso en distintas situaciones:
Si en una sociedad de tipo personal, se remueve un administrador por decisión de la mayoría, los socios disconformes podrán receder, si la designación de ese administrador era condición expresa para la constitución de la sociedad (art. 203). La norma se reitera para las sociedades de responsabilidad limitada, en el art. 237.
Cuando se resuelve un aumento de aportes, según lo previsto en el art. 152 que establece:
“Si por un cambio de circunstancias no pudiese realizarse la actividad social sin aumentar los aportes, el socio que no lo consienta podrá ejercer el derecho de receso o ser excluido”.
C. Causales especiales para las sociedades de responsabilidad limitada
En una SRL, hay derecho a receder cuando se adoptan por mayoría, las resoluciones sociales previstas en el art. 240, inc. 1: cambio de objeto, prórroga, transferencia del domicilio al extranjero, transformación, fusión, escisión y cualquier modificación que imponga mayores obligaciones o responsabilidades a los socios.
Para adoptar esas resoluciones, y si la sociedad tiene menos de 20 socios, se aplica el régimen de las colectivas; si tiene 20 o más socios, se aplica el régimen de las sociedades anónimas, con mayoría calificada.
El accionista disidente, el que se abstuvo y el ausente, tiene derecho a receder cuando una asamblea ha adoptado resolución en distintos casos: fusión, escisión, transformación, prórroga, transferencia del domicilio al extranjero, cambio de objeto, aumento del capital salvo que se realice mediante emisión de acciones liberadas, reintegro de capital (art. 362), transformación de acciones al portador en nominativas o modificación estatutaria que restrinja o condicione la trasmisibilidad de las acciones (art. 364).
Si se ha disuelto una sociedad y se resuelve su reactivación, lo cual puede hacerse por mayoría, el accionista disidente o ausente podrá, también, receder.
También, puede receder el accionista disidente si se adopta una resolución que limita o suspende del derecho de preferencia en la suscripción o adquisición de nuevas acciones a emitirse (art. 330).
Por la Ley 17.243 se incorpora un apartado 362.2 en que se establece que en el estatuto se puede estipular que no hay derecho de receso cuando se resuelve un aumento de capital social por nuevos aportes. Se admite, de esta manera, que un derecho que hasta ahora se consideraba como esencial e inderogable, se puede negar por la estipulación del contrato.
Se establece una excepción, para los casos previstos en el art. 330. En este art. 330, se admite que una asamblea extraordinaria limite o suspenda el derecho de preferencia para suscribir aumentos de capital y que los accionistas disidentes puedan receder. En consecuencia, el contrato podrá estipular que en caso de aumento de capital por nuevos aportes, no hay derecho de receso; pero no se puede negar el derecho de receso, si se resuelve aumentar el capital, limitando o suspendiendo el derecho de preferencia.
También se dispone en este apartado 362.2, que si se modifica el contrato para incorporar una cláusula que prive del derecho de receso en el caso referido, el accionista disidente podrá receder. Se trata de un nuevo caso de receso.
En el 362.3, incorporado por la Ley 17.243 se niega el derecho de receso, cuando se trata de sociedades anónimas abiertas, en los casos de aumento de capital social o reintegro de capital integrado, fusión o escisión[17]. En esta hipótesis, es la LSC que niega el derecho de receso, previsto como principio general.
Se hace la salvedad de que no habrá derecho de receso, si por la fusión o escisión, las sociedades resultantes mantuvieran el carácter de sociedades anónimas abiertas.
II. Procedimiento para el ejercicio del derecho de receso
El art. 150 establece, para las sociedades personales y como principio general, una mecánica a utilizar, en caso de receso, similar a la explicada con relación a la exclusión[18]. En este sentido, el receso se puede lograr mediante un acuerdo con los restantes socios o mediante una acción judicial.
El socio recedente puede negociar con los demás socios, la suscripción de un acuerdo en que todos comparezcan modificando el contrato social originario, haciendo constar que el recedente se retira y que los restantes seguirán siendo socios. Al socio recedente le interesa lograr ese acuerdo ya que el instrumento que lo recoja será inscripto en el Registro de Comercio y con tal inscripción su desvinculación producirá efectos frente a terceros y frente a los demás socios y a la sociedad.
Si no se logra el acuerdo con los consocios, el recedente tendrá que plantear una demanda para obtener que el Juez competente dicte una sentencia que reciba su pretensión de receder. La demanda debe promoverse en el plazo de treinta días del hecho que lo motivó. Es un plazo de caducidad. Dictada la sentencia, ella será inscripta en el Registro de Comercio y, a partir de ella, el recedente podrá oponer el receso a los terceros[19]. Luego, los demás socios deberán proceder a modificar el contrato, adecuando las estipulaciones a las consecuencias del receso. Se liquidará la parte que corresponda al recedente y se le pagará.
De lo expuesto resulta que, si bien la Ley concede al socio, en determinados casos, el derecho a receder, se impone el acuerdo con los demás socios para declarar rescindida la sociedad a su respecto y, a falta de acuerdo, se debe recurrir a la justicia para obtener una declaración judicial de rescisión parcial[20].
En tanto no se logre el acuerdo o la sentencia judicial, el recedente sigue siendo socio.
Logrado el acuerdo de socios o la sentencia judicial, el socio deja de serlo y sólo tiene un derecho de crédito contra la sociedad para que ésta le reembolse la parte le corresponde en el patrimonio social. Recordemos que el socio tiene un derecho abstracto, no exigible, a una parte en el patrimonio social que se convierte en un derecho concreto con la rescisión parcial o disolución total.
Podría sostenerse que, en tanto no se le restituya su participación, sigue siendo socio, pero con derechos limitados a este referido derecho de crédito.
La LSC establece un mecanismo para determinar el valor de la participación en el art. 154.
B. Sociedad anónima y SRL de más de 20 socios
El art. 158 de la LSC establece que las normas sobre rescisión parcial no se aplican a los accionistas de las sociedades anónimas y de las sociedades en comandita por acciones, salvo lo previsto en los arts. 151, 154 e incs. 1 y 3 del art. 155. En consecuencia, no se aplican al receso de los accionistas los arts. 150 y 153 comentados en los párrafos precedentes.
1. Mecanismo del receso
Para los supuestos de receso del art. 362, la LSc impone que se publique un extracto de la resolución por 10 días.
Los accionistas disidentes, los que votaron en blanco o se abstuvieron y los ausentes, tienen un plazo de 30 días a contar de la última publicación, para notificar en forma fehaciente, a la sociedad, su voluntad de receder. Se trata de un plazo de caducidad[21].
Si se produjeron solicitudes de receso, el directorio debe convocar una nueva asamblea extraordinaria en el plazo de 60 días para resolver si se deja sin efecto la reforma o si se mantiene la resolución.
Si la asamblea deja sin efecto la resolución que motivó el receso, éste queda sin efecto.
Si se mantiene la resolución, el receso queda firme, pero no es necesario un nuevo acuerdo que modifique el contrato social, por los caracteres de este tipo social y porque bastará con reducir el capital integrado rescatando las acciones del recedente.
Sólo, en algún caso, habrá que reducir el capital social mediante la reforma de estatutos. En efecto, si al reducir el capital integrado, éste quedara por debajo del capital mínimo a integrar en el acto de constitución, esto es, por debajo del 25 % del capital social, habrá que cumplir con lo dispuesto en el artículo 363, inciso 4, que establece:
“Si a consecuencia del reembolso el capital integrado quedará reducido a una cifra inferior al mínimo establecido en el artículo 280, se ofrecerán las acciones reembolsadas a los suscriptores que cumplan con la integración, a los accionistas o al público (art. 328). Si no fueran adquiridas dentro del término de un año de efectuado el reembolso, se deberá reducir el capital social.”
Luego, debe entrar en funcionamiento el mecanismo previsto en el artículo 154. Deberá convocarse a una asamblea para aprobar los estados contables a la fecha de resolución que motivó el receso (art. 154 inc. 1), si ya no se hubieren confeccionado, en ocasión de adoptarla.
El Directorio debe confeccionar un balance a la fecha de la resolución que motivó el receso, pero no basta con una resolución de Directorio; pues la aprobación de balances es competencia exclusiva de la Asamblea, que en el caso será Extraordinaria[22]. El Directorio debe someter el balance especial a la aprobación de la Asamblea y después el Directorio debe comunicar, a los recedentes, el importe de su participación de acuerdo al balance legalmente aprobado.
Después, el accionista podrá ejercer los derechos que le acuerda el mencionado artículo 154.
Si no se hiciere tal comunicación del balance y de la liquidación de lo que corresponde al recedente, éste podrá requerir la intervención judicial, para que el juez declare la procedencia del receso y disponga el reembolso de la participación societaria.
En la etapa final de este proceso, la sociedad procederá a reducir el capital integrado o el capital social, en su caso, anulando las acciones que el recedente restituya. En ese momento, se produce la efectiva desvinculación del accionista.
En la hipótesis del artículo 330, sólo se da derecho de receso al accionista disidente; esto es, al accionista que estaba presente en la asamblea y que votó en contra. Por ello la Ley no ha establecido publicidad de la resolución. Tampoco se establece plazo para ejercer el derecho de receso, ni mecanismos especiales para hacerlo. Puede entenderse que se aplica lo dispuesto por el artículo 363, por analogía.
En el caso previsto en el artículo 364, se prevé la publicación de un aviso en el Diario Oficial y en otro Diario y la posibilidad de receder a quienes no votaron a favor de la resolución. El plazo para ejercer el receso y el mecanismo para hacerlo es el establecido en el artículo 363. No debe cumplirse con el mecanismo establecido por el artículo 362, antes analizado.
2. ¿En qué momento se produce la rescisión parcial?
Situación del recedente de una sociedad anónima después de comunicar a la sociedad su decisión de receder.
a. Con la mera manifestación de la voluntad de receder
Se ha entendido, doctrinariamente, que la rescisión parcial se produce con la sola manifestación de la voluntad de receder.
La mayoría de la doctrina entiende que el receso es una declaración unilateral recepticia que produce efectos desde que se comunica a la sociedad y que no requiere la aceptación del receso por parte de la sociedad o de los restantes accionistas. Esta concepción nace y se desarrolla fundamentalmente en la doctrina italiana.
Para NISSEN, el accionista deja de serlo desde que notifica a la sociedad su voluntad de receder. Sólo podrá demandar a la sociedad por diferencias a su favor que estime procedentes por cualquier causa[23]. NISSEN concretamente sostiene que el recedente no tiene derecho a participar en la asamblea que apruebe el balance que se debe confeccionar para determinar su participación[24].
Entre nosotros, PÉREZ IDIARTEGARAY sostiene, en la línea doctrinaria mayoritaria señalada, que el receso es una manifestación de voluntad unilateral, que no requiere aceptación alguna por parte de la sociedad y que, además, es recepticia, por lo que deberá dirigirse a la sociedad[25]. Como el artículo 363 de la Ley impone que se convoque a una asamblea para reconsiderar la resolución que motivó el receso, para tal hipótesis, PÉREZ IDIARTEGARAY sustenta que si la asamblea mantiene lo resuelto, “el receso se reputa definitivamente consolidado desde el momento en que se hizo ejercicio del mismo”.
Otra doctrina entiende que el receso se produce cuando se manifiesta la voluntad de receder, pero como la Ley ha previsto que la asamblea extraordinaria deje sin efecto la resolución que fue causal del receso, se expresa que está sometido a una condición resolutoria impuesta por la Ley.
Se sostiene que el receso constituye un acto unilateral del accionista, sujeto a un régimen similar al de los actos condicionales. El recedente es titular, ab initio, de un derecho subjetivo condicionado a que no se produzca la revocación de la decisión que le dio origen. Si vence el plazo para ello, se debe reputar perfecto desde el momento de la notificación. De estas premisas, CÁMARA concluye que, como consecuencia del ejercicio del derecho de receso, una vez notificada la sociedad, el accionista queda separado de ella, pierde la calidad de tal y se convierte frente a ésta en un tercero ajeno a ella, titular de un derecho creditorio al reembolso del valor de sus acciones, sin perjuicio de la condición resolutoria mencionada.
b. Con la resolución social de mantener la modificación que motivo el receso
Para OLIVERA GARCÍA el socio sigue conservando su status de socio hasta que la sociedad anónima resuelva revocar la resolución o mantenerla. A partir del momento en que se resuelve mantenerla, se produce la definitiva separación del socio, transformándose en un acreedor de la sociedad[26].
c. Nuestra posición
En las sociedades anónimas no se ha establecido un mecanismo especial para el ejercicio del derecho del receso y su aceptación por los demás accionistas. La Ley sólo ha previsto que el recedente debe comunicar su decisión de receder y la sociedad debe convocar a una nueva asamblea extraordinaria, para resolver si se dejará sin efecto la reforma o si se mantendrá.
El artículo 363, que establece lo precedente, lo hace con remisión al artículo 151, que contiene una norma similar pero con carácter general para todos los tipos sociales. Si se mantiene la resolución social, debe entenderse que queda firme la expresión de voluntad de receder expresada por el accionista.
La particularidad del receso, cuando se trata de una sociedad anónima, es que no se requiere necesariamente una modificación del contrato social. En las sociedades personales, ello es ineludible porque el nombre del socio figura en el contrato; al separarse el socio, debe constar en el contrato que los socios sólo serán los restantes, debe modificarse el capital social y deben ajustarse las demás estipulaciones que quedan afectadas por la rescisión parcial.
En la sociedad anónima la única variación que provoca el receso, tiene que ver con el capital integrado, que deberá rebajarse. El capital integrado se reduce y no es necesario que se modifique el estatuto social, por cuanto en éste figura el capital social o estatutario y no el efectivamente integrado. En alguna hipótesis, cuando los recesos son importantes, habrá que modificar el contrato social, reduciendo el capital social, si la suma que quede de capital integrado es inferior a la exigida legalmente (art. 290 y 363 inciso final), pero se trata de una etapa subsiguiente al reembolso del capital al recedente.
Por ello, la LSC no dispuso la aplicación, a las sociedades anónimas, del art. 150 que requiere un acuerdo entre recedente y demás socios para modificar el contrato social.
El art. 363, según ya se analizó, prevé que se debe convocar a una nueva asamblea extraordinaria para resolver si se mantiene o no la reducción. Puede entenderse que el receso queda tácitamente aceptado por la asamblea que mantiene la resolución que lo motivó.
En nuestro concepto, el receso, tal como está regulado por nuestra ley, no es una declaración unilateral recepticia que haya de producir efectos por su mera comunicación. Se requiere la aceptación de los demás accionistas, expresada mediante el mecanismo del órgano asambleario, en la forma que antes señalamos; pero se requiere algo más. El accionista deja de serlo cuando se le restituya su alícuota en el patrimonio social y él devuelva sus acciones. En tanto no se le haya reintegrado su participación y conserve la acción, sigue siendo accionista.
Tal como ya señalamos, los formalismos son distintos en las sociedades personales y en la sociedad anónima. En la sociedad personal se requiere un acuerdo de todos los socios en que se conviene que un socio se retire. En la sociedad anónima no se ha previsto tal acuerdo de socios y por lo tanto el accionista será tal, en tanto tenga las acciones en su poder. Dejará de serlo cuando se le reembolse (art. 313).
En consecuencia, en nuestro concepto, el recedente podrá participar en las asambleas, votar para la aprobación del balance especial que debe formularse para determinar su participación o plantear su discrepancia con ese balance. Podría, en nuestro concepto, hasta impugnar la resolución de la asamblea.