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El contenido de la posición fiduciara de los administradores y directores, está integrado por deberes fiduciarios generales y específicos. sino que, también, se extiende a una serie de deberes impuestos por la LSC.

Mientras que los primeros constituyen cláusulas generales que tienen por finalidad cubrir las lagunas del estatuto, de acuerdo con un modelo de conducta determinado legalmente, los segundos se caracterizan por determinar específicamene la conducta o prestación debida por los administradores o directores^[1].

Toda persona que asume el cargo de administrador o director asume, también, el compromiso de ejercer las funciones correpondientes al órgano de administración. La prestación exigida por el deber de ejercer el cargo, consiste en la realización de todas las actividades necesarias para la consecución del objeto social.

Ahora bien, los administradores y directores se encuentran en lo que la doctrina denomina “posición fiduciaria”. En función de esa posición, los administradores y directores, tienen un deber de fidelidad que están obligados a cumplir frente a la sociedad y cuyo significado reside en anteponer siempre el interés social al interés particular.

El incumplimiento de estos deberes, en función de lo expresamente dispuesto por los arts. 83 y 391 de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), entraña la responsabilidad de los administradores y directores. Para el caso específico de las sociedades anónimas, se establece la responsabilidad del administrador y de los directores, además, para el caso de abuso de facultades, dolo o culpa grave.

Se establece un tipo abstracto de diligencia al cual deben ceñirse los administradores. No se han previsto hipótesis de faltas porque ello hubiere sido imposible.

El buen hombre de negocios es una persona que emplea la diligencia requerida, normalmente, para el tipo de negocios que se le encomienda.

La fórmula “diligencia de un buen hombre de negocios” recuerda la del “buen padre de familia” pero es sustancialmente diferente. El buen padre de familia es la persona que pone los cuidados propios del hombre común medio. La LSC es más exigente, ya que no basta el modelo de un buen hombre común, sino que se exige del administrador una especial aptitud profesional. El buen hombre de negocios es una persona que emplea la diligencia requerida, normalmente, para el tipo de negocios que se le encomienda.

La conducta de los administradores está orientada por un deber de lealtad frente a la sociedad. En la gestión de los negocios sociales, en el cumplimiento de las obligaciones que la Ley o los estatutos les imponen, en el ejercicio de las facultades de las cuales están dotados, el principio rector ha de ser siempre la lealtad. El deber de lealtad responde a la aplicación del principio general, que impone la ejecución de los contratos de buena fe.

Como aplicación principal de este deber señalamos la obligación de anteponer, en todo momento, los intereses de la sociedad a los intereses propios o de terceros[2].

La personalidad jurídica societaria, en un primer análisis, conduciría a desdeñar toda preocupación que concerniera al relacionamiento jurídico entre los administradores y directores, con la sociedad que administran. Sin embargo, en este aspecto, en virtud de la preferencia por la teoría de la realidad sobre la teoría de la ficción, se constata una cierta “transparencia” de la personalidad jurídica, que habilita la consideración de eventuales “oposiciones de intereses”. Estas oposiciones podrían conducir a administradores o directores, a concluir negocios que fuesen ventajosos para ellos y perjudiciales para la sociedad que administran[3].

Como desarrollo del deber de lealtad, la Ley impone deberes de abstención especiales, que se analizarán al tratar los deberes fiduciarios específicos.

La LSC ha dado soluciones para situaciones en que, por cualquier razón, los administradores o directores no desempeñan sus funciones.

1. Un instrumento de defensa contra los administradores omisos es la intervención judicial. El art. 184 enuncia las causales de intervención y establece:

“... También será admisible cuando por cualquier causa no actúen los órganos sociales o cuando actuando, no sea posible adoptar resoluciones válidas, afectándose el desarrollo de la actividad social. En esta hipótesis, no será necesario entablar un juicio posterior.”

2. En el art. 159.9, se incluye como causal de disolución de una sociedad la siguiente:

“Por la imposibilidad de su funcionamiento, por la inactividad de los administradores o de los órganos sociales o por la imposibilidad de lograr acuerdos sociales válidos; sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 184.”

Se trata de situaciones en que no funcionan los órganos sociales de administración por desinterés o desavenencias de quienes los integran. También puede suceder que el órgano social se reúna, pero no se logra formar acuerdos sociales válidos. Damos un ejemplo: el caso en que los directores no se ponen de acuerdo en la adopción de resoluciones.

3. También, se establece la posibilidad de disolver la sociedad, cuando ella realiza una actividad ilícita o prohibida o por la comisión de actos ilícitos graves, que desvirtúan el objeto social (art. 159, inc. 10).

En todos estos casos, cualquier socio o accionista podrá pedir la disolución de la sociedad. Advertimos que ese pedido se plantea ante las autoridades judiciales. Supone una demanda y una controversia que se ha de resolver en un juicio sumario (artículo 18).

La posición fiduciaria de los administradores y directores, se define por el deber de fidelidad que estos están obligados a cumplir frente a la sociedad y cuyo significado reside en anteponer siempre el interés social al interés particular. Los deberes de diligencia y de lealtad ya referidos, constituyen los deberes fiduciarios generales de los administradores y directores[4].

El contenido de la posición fiduciara de los administradores y directores, no sólo está integrado por los deberes fiduciarios generales sino que, también, se extiende a una serie de deberes impuestos por la Ley o el estatuto, que se conocen como deberes fiduciarios específicos. Mientras que los primeros constituyen cláusulas generales que tienen por finalidad cubrir las lagunas del estatuto, de acuerdo con un modelo de conducta determinado legalmente, los segundos se caracterizan por determinar específicamene la conducta o prestación debida por los administradores o directores^[5].

El deber de reserva no se encuentra establecido en forma expresa en la LSC, sin embargo, el secreto comercial es un principio fundamental en el mundo de los negocios^[6].

Las sociedades, como todo comerciante, tiene derecho a la reserva sobre las operaciones que realiza y de ese derecho de la sociedad, los principales responsables y custodias son los administradores y directores.

También, se sostiene que el secreto es una manifestación del “secreto profesional” a que están sujetos muchos profesionales como, por ejemplo, los abogados, escribanos, psicólogos, médicos y banqueros^[7]. En el mismo sentido, los administradores y directores tienen el deber de guardar el secreto profesional respecto a las operaciones en que participan.

Las informaciones tuteladas por el deber de reserva se caracterizan, en primer lugar, por ser información societaria confidencial, de la cual los administradores haya tomado conocimiento como consecuencia del ejercicio del cargo. Queda excluida la información de carácter público, en función de constar en registros u otros organismos que permitan el acceso público, o que haya debido ser publicada en función del cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias^[8].

La sociedad debe tener un interés legítimo en mantener el caráter confidencial de la información. Esto implica que la divulgación de la información debe tener consecuencias perjudiciales para el interés social^[9].

El deber de reserva es particularmente importante en el caso de las sociedades que cotizan en bolsa, puesto que su violación implicaría el ilícito conocido como “insider trading” aunque, en nuestra opinión, en la configuración que se le ha dado en nuestro Derecho, la LSC no se haya referido expresamente al administradores ni a los directores de sociedades anónimas^[10].

La utilización de información confidencial en forma desleal, llega a afectar el precio de las acciones, permitiendo obtener ganancias que de otro modo no se hubieran logrado o evitar pérdidas ineludibles para un accionar leal. El insider en cuanto poseedor de una información todavía no divulgada, anticipa el efecto que la sucesiva divulgación tendría en el mercado y opera en la certeza de obtener un beneficio^[11].

La utilización desleal de información privilegiada consiste en valerse del conocimiento, no divulgado entre el público inversor, de determinados hechos, pasados o futuros, inherentes a una sociedad emisora, que, una vez divulgados, afectarán a la cotización de sus valores mobiliarios. Según se ha expresado sintéticamente, consiste en “negociar títulos accionarios con un desequilibrio ilegítimo de información”^[12].

Tal comportamiento, sin embargo, sólo es considerado ilícito cuando su agente se encuentra alcanzado, directa o indirectamente, por un deber de lealtad hacia la sociedad emisora. Según explica Müssnich, “el deber de lealtad impide que los administradores usen en beneficio propio o de otro, las oportunidades comerciales que les son proporcionadas como consecuencia del cargo que ocupan”^[13]. En definitiva, este deber se fundamentaría en la obligación que compromete a los administradores a ejercer sus funciones en el interés de la empresa, teniendo en vista la función social de la misma^[14].

Supongamos una sociedad anónima abierta. Sus directores serán quienes, en virtud de la especial posición que ocupan dentro de la sociedad anónima abierta, conocerán primero aquellas informaciones que, una vez divulgadas, provocarán la alta o la baja de la cotización de los valores mobiliarios emitidos. Por ejemplo, los resultados financieros del último ejercicio, pueden haber superado o bien decepcionado las previsiones al respecto. Mejor aún – o peor – los directores pueden haber decidido aumentar o disminuir los dividendos que atribuirán a los valores mobiliarios emitidos por la sociedad anónima abierta. La disponibilidad de este tipo de “información privilegiada”, suele tentar a los directores a comprar valores mobiliarios emitidos por su propia sociedad anónima abierta que saben que subirán de precio una vez que dicha información se divulgue o a venderlos con la certeza de que luego los recuperarán a un precio menor^[15].

“Se considerará información privilegiada la información de un emisor o de los valores que emita obtenida en razón del cargo o posición, inclusive la transmitida por un cliente en relación a sus propias órdenes pendientes, que no se ha hecho pública y que de hacerse pública podría influir sensiblemente sobre la cotización de los valores emitidos o sus derivados, así como la que se tiene de las operaciones de transmisión de la titularidad a realizar por un inversionista en el mercado de valores a fin de obtener ventajas con la negociación de valores.”

En su inc. 2, el art. 6 de la LMV describe tres comportamientos punibles por parte de un emisor:

También, es punible la divulgación de información falsa o tendenciosa sobre valores o emisiones con la finalidad de beneficiarse de ello, por cualquiera de los agentes intervinientes en el mercado de valores (art. 6, inc. 3).

Según opinión de la doctrina, las expresiones utilizadas en el art. 6 de la LMV, en su sentido corriente, comprenden toda información que no ha sido divulgada al mercado y, por lo tanto, es ignorada por los inversores[17]. Advertimos, no obstante, que la información puede ser ignorada por los inversores, a pesar de no ser reservada ni privilegiada.

De acuerdo con las definiciones que nos brinda el diccionario, una información es reservada cuando debe ocultarse o callarse. Privilegio es una gracia o prerrogativa concedida por un superior, de que no gozan otros. Entonces, la calificación de una información como reservada se efectúa en atención al deber de reserva que tiene el insider. La calificación como privilegiada depende, por su parte, de una prerrogativa de la que goza el insider y no otros.

El uso de la información o su divulgación, deben estar motivados por la obtención de ventajas o beneficios.

La LMV establece quiénes podrán ser considerados insiders a los efectos de ser alcanzados por las sanciones que establece en su art. 6. Por un lado, la categorización como insider queda determinada por la condición de emisor o los "agentes intervinientes en el mercado de valores". Por otro lado, se le agrega la condición de que la información haya sido adquirida en razón del cargo o posición que el insider ocupa.

La LMV sólo se refiere a los emisores. No incluye, dentro de la prohibición, a otras personas que hayan obtenido la información en razón de su cargo o posición. Tampoco incluye a quienes hayan recibido la información de los emisores. La doctrina consideran que sería razonable que, de haber participado en la maniobra, resulten igualmente responsables[19].

Por nuestra parte, concordamos con esa opinión. Sería razonable que se los co-responsabilizara. Sin embargo, esto no fue previsto por la LMV. Tal vez puedan ser responsabilizados civil o penalmente, en función de otras normas, pero esto escapa al objeto de la normativa que ahora realizamos.

En un trabajo dedicado a la adquisición de acciones propias, se analizan las hipótesis en que la sociedad o sus directores sean los insiders. En ese trabajo se considera que, si la sociedad emisora adquiere sus propias acciones en las condiciones establecidas por el art. 314 de la LSC, no estaríamos ante un caso de abuso de información privilegiada. Sin embargo, se considera que la figura del insider trading sería sí aplicable al caso de la adquisición de acciones de la sociedad por parte de su administrador o directores[20].

No tenemos el honor de coincidir con esa opinión. El art. 314 de la LSC no le da carta blanca a las sociedades emisoras para obtener ventajas con la negociación de valores mediante la utilización de información reservada o privilegiada, ni para divulgar información falsa o tendenciosa. El cumplimiento de las condiciones establecidas por el art. 314, según nos ilustra la propia colega, puede incidir sobre la validez del acto, sobre las facultades de los administradores y su responsabilidad, según la posición que se adopte. Esas condiciones no fueron establecidas como tutela al inversor en el mercado de valores mobiliarios. Por lo tanto, si una sociedad emisora, aun respetando las condiciones establecidas en el art. 314, utiliza información ignorada por el mercado, para favorecerse en la operación de adquisición de acciones propias o divulga informaciones falsas o tendenciosas con el mismo objeto, queda irremediablemente alcanzada por el art. 6.

Tampoco coincidimos con sus conclusiones respecto del administrador o los directores. El art. 6 de la LMV sólo se refiere a los emisores. El administrador o los directores no encajan ni en la figura del emisor. No queremos decir con esto que los administradores o directores no puedan ser responsabilizados civil o penalmente. Queremos decir, simplemente, que su conducta no se encuadra en la figura elaborada por la LMV.

En el nomen juris del art. 6 se incluye la palabra “confidencial”. Una información es confidencial cuando se goza de ella en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas. La ubicación de una referencia al deber de confidencialidad en el nomen juris del artículo, demuestra que el bien tutelado por la norma es la confianza y que lo que se pretende salvaguardar es el cumplimiento del deber de mantener en reserva las confidencias.

Los emisores tienen a su cargo el cumplimiento del deber de confidencialidad; pero no en todos los casos. El texto del art. 6, en el inc. 1, por ello, aclara que el uso de información reservada o privilegiada, por un emisor o un intermediario, sólo se considerará insider trading, cuando haya sido obtenida en razón de su cargo o posición. Dicho de otra forma, los emisores pueden hacer uso de informaciones reservadas o privilegiadas, en tanto no hayan obtenido dicha información en razón de su cargo o posición.

El art. 6 remite al régimen sancionatorio general de que dispone el Banco Central del Uruguay según el art. 118. Las potestades sancionatorias del Banco Central no inhiben la potestades de las bolsas de valores donde actúe el insider, en tanto corresponda. Sin perjuicio de todo esto, pueden caber responsabilidades de tipo civil y penal, respecto de las cuales la LMV no establece ninguna innovación.

Sin perjuicio de la potestad sancionatoria del Banco Central y de las acciones civiles y penales que correspondan, el insider puede ser igualmente sancionado por la bolsa de valores en la cual actúe, en la medida que se encuentre sujeto a su potestad disciplinaria^[21].

Como es natural, la potestad sancionatoria del Banco Central no inhibe la posibilidad de accionar por los daños y perjuicios causados. Esto no es ninguna novedad. El art. 1.319, inc. 1, del Código Civil establece: “Todo hecho ilícito del hombre que causa a otro un daño, impone a aquel por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de repararlo”.

Asimismo, no puede quedar descartada de antemano la posibilidad de accionar por los daños y perjuicios con fundamento en la responsabilidad contractual. La determinación del ámbito de responsabilidad correspondiente, dependerá del caso concreto de que se trate.

Para los casos en que el insider sea administrador o director de la sociedad, cabe aplicar el art.391 de la LSC, que dispone su responsabilidad solidaria hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes de la violación de la Ley y por aquéllos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave.

La posibilidad de accionar penalmente tampoco es descartable, siempre y cuando la actuación del insider, pueda encuadrarse en algunas de las figuras típicas. Recordamos que el capítulo tercero del segundo libro del Código Penal, contiene disposiciones sobre los delitos contra la inviolabilidad del secreto, que podrían llegar a ser aplicables en esta materia. Parece especialmente aplicable el delito de revelación del secreto profesional (art. 302). En cuanto a los delitos contra la propiedad mueble mediante engaño (capítulo III del libro II) podría, también, llegar a ser aplicable la figura de la estafa (art. 347).

El administrador o los directores suelen ser personas que se dedican al comercio. También, suele suceder que algunas personas ocupan cargos de dirección en más de una sociedad anónima^[22].

Entonces, es usual que, en determinados negocios u operaciones, resulte que el administrador o los directores tengan un interés contrario al de la sociedad. En tales casos, existe un conflicto de intereses entre el interés personal del administrador o director, y el interés social, o entre el interés de una y otra de las sociedades que la misma persona dirige^[23].

En tal caso, podría suceder que el director hiciese prevalecer su interés contrario al social, por encima de su deber de lealtad y fidelidad hacia la sociedad, orientando las deliberaciones y las resoluciones del directorio en un negocio determinado, hacia una solución contraria a la que corresponde al interés social^[24].

La prestación debida en virtud del deber de abstención consiste en auto-inhibirse de intervenir en aquellos casos en que el administrador o director se encuentra en una situación de conflicto de intereses. La posición fiduciaria de los administradores y directores, les obliga, ante cualquier situación de conflicto de intereses, a no sobreponer sus intereses particulares al interés social^[26].

Sobre esta cuestión la LSC contiene una norma genérica, en sede de sociedades anónimas, para los casos en que el administrador o algún director, tienen un interés contrario al social en un negocio determinado. Esta norma es el art. 387, que establece:

“Los directores que en negocios determinados tengan interés contrario al de la sociedad, sea por cuenta propia o de terceros, deberán hacerlo saber al directorio y al órgano interno de control en su caso, absteniéndose de intervenir cuando se traten y resuelvan esos asuntos. Si así no lo hicieran, responderán por los perjuicios que se ocasionen a la sociedad por la ejecución de la operación.

Si se tratara de un administrador deberá abstenerse de realizar tales negocios, salvo autorización de la asamblea de accionistas.”

Siguiendo en esto al modelo francés[27], en esa hipótesis genérica, la Ley habilita la intervención del administraor o los directores, sujeta al contralor de los socios. En otros casos, nuestra Ley establece prohibiciones.

Si se trata de un administrador único, deberá abstenerse de realizar tales negocios, salvo autorización de la asamblea de accionistas.

Hasta aquí la cuestión parecería ser clara pero, puestos a interpretar el art. 387, se plantean varias cuestiones de interés.

El alcance del deber de abstenerse se encuentra determinado en función de dos conceptos: el de “negocios determinados” y el de “interés contrario al de la sociedad”.

¿Se refiere esta expresión al concepto jurídico de negocio o al concepto vulgar?

En el primero de los sentidos, se trataría de una declaración de voluntad o un conjunto de declaraciones de voluntad dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos, reconocidos por el Derecho[28]. En este sentido, la propia resolución se podría calificar como negocio.

En un segundo sentido, “negociar” es tratar y comerciar, comprando y vendiendo, o cambiando géneros o mercaderías o dineros[29]. Así se entiende, también, la palabra “negociación” en el artículo 7, numeral 3, del Código de comercio, al referirse a “toda negociación sobre letras de cambio o de plaza”[30].

Esta interpretación de la expresión “negocios determinados” se encuentra confirmada por la utilización de la palabra “operación”, al final de inciso y por las fuentes de la norma en análisis.

El artículo 387 de la Ley 16.060 tiene su origen en el artículo 345 del Código de comercio argentino, cuya redacción confirma el sentido que atribuirmos a la expresión “negocios determinados”:

“El director que en una operación determinada tenga en nombre propio o como representante de otro, interés contrario al de la sociedad, debe avisarlo a los demás directores y síndicos, y abstenerse de toda deliberación sobre dicha operación.”[31]

Por lo tanto, esos “negocios determinados” a que se refiere el artículo 387, son operaciones llevadas a cabo mediante contratos celebrados por la sociedad con terceros. Por ello, la norma sólo se refiere a los perjuicios que se ocasionaren “a la sociedad”.

El conflicto de intereses surge, entonces, toda vez que un administrador está interesado, directa o indirectamente, en un acto o contrato en el cual es parte la sociedad que administra[32].

El artículo 387 utiliza la expresión “interés contrario al de la sociedad”.

Se considera interés contrario, todo aquel interés particular que contraríe la consecución del objeto o de la actividad social[33].

El interés puede ser material, como en el caso en que el posible cocontratante sea una sociedad colectiva de la cual sea socio o una sociedad anónima, en que tenga importante participación accionaria. El interés puede ser meramente moral, cuando el administrador no extraerá del asunto que se tratará en el directorio un provecho material directa o indirectamente, sino una satisfacción personal. A modo de ejemplo, cuando una persona de su parentesco o de su amistad, es el eventual cocontratante o uno de los candidatos para ocupar un empleo dentro de la sociedad. En estas situaciones, el director habrá de vacilar, indudablemente, entre el cumplimiento de su función de gestión con lealtad y fidelidad a la sociedad, protegiéndola y procurándole las mayores ganancias posibles y el impulso, de orientar las deliberaciones y las votaciones del directorio en un sentido favorable a ese tercero con lo cual obtendrá una satisfacción de sus intereses directos o indirectos, materiales o morales.

El conflicto de intereses a que se refiere el artículo 387, se debe producir entre un interés que pueda tener el administrador o director, por cuenta propia o de terceros, y el interés social. Si un director participa en las deliberaciones y en la votación en el seno del directorio sobre un asunto en que tiene un interés contrario al social, se configura una deslealtad, una actuación de mala fe[34]. El administrador que no confía a los demás su interés contrario sino que lo calla y oculta, que interviene en las deliberaciones tratando de influir sobre la decisión final, exponiendo razones y argumentos diversos, para la adopción de aquella que le favorezca y que incluso con su voto puede decidir las posibles discrepancias suscitadas en la reunión de directorio, si bien no transgrede una disposición legal, viola los principios de una ética elemental, exigibles a un administrador diligente[35].

Ahora bien, quedan fuera del ámbito de aplicación de este artículo, los casos en que exista un interés del administrador o director, que no sea contrario al social. Puede tener el administrador o director, un interés personal en una cuestión, que no sea contrario al social y no estaría, en dicho caso, afectado por el deber de abstención. En este sentido, por ejemplo, queda fuera del ámbito de aplicación, de este artículo los casos en que el conflicto de intereses sea entre el administrador o director, y un accionista, o entre dos directores.

La expresión “absteniéndose de intervenir” ¿qué significa? ¿Debe el administrador retirarse de la sesión? ¿Debe abstenerse de votar? ¿Sé ve privado de voz en el tratamiento del orden del día?

Una alternativa puede ser considerar que, en el momento de deliberar y votar el punto del orden del día en el que se suscita el conflicto de intereses, el director afectado deja de formar parte de la sesión de directorio, se haya o no retirado, como consecuencia del deber de abstención establecido en el art. 387. Esta alternativa es claramente inviable en el caso de directorios con pocos integrantes o en el caso de que el conflicto de intereses afecte a un número crítico de estos^[36].

Adviértase que en un directorio con tres integrantes, por ejemplo, en razón de que el artículo 386 exige la presencia de la presencia de la mitad más uno de sus integrantes, la abstención de uno de los directores impediría conformar el quórum de funcionamiento legal. De esa manera, el directorio quedaría en una situación de bloqueo muy difícil de superar en la práctica.

Nuestra jurisprudencia ha entendido que el director que tenga un conflicto de intereses en un negocio determinado, puede estar presente en la sesión de directorio. Según el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 8° Turno^[37], si bien los directores que tienen interés contrario a la sociedad, no pueden intervenir, ni votar, pueden estar presentes en la reunión ya que no se expresa que deban ausentarse o retirarse^[38]. Además, de otra forma no tendría sentido lo dispuesto en el inciso final del artículo 386 de la Ley 16.060^[39].

En tercer lugar ¿qué consecuencias tiene que un director o administrador se abstenga de intervenir o de realizar negocios determinados en los que tengan un interés contrario al de la sociedad?

Si el órgano de administración está integrado por un solo administrador, el art. 387 se limita a establecer el deber de abstención, sin imponer sanción alguna. Ya en el caso de que exista un directorio, ese artículo establece, claramente, la consecuencia del incumplimiento del deber de abstención: “Si así no lo hicieran, responderán por los perjuicios que se ocasionen a la sociedad por la ejecución de la operación”.

De modo que no hay dudas sobre la responsabilidad que pesa sobre los directores pero ¿es nula la resolución adoptada en violación del deber de abstención?

Según una posición, el art. 387 establecería la prohibición de intervenir cuando se trate y resuelva la celebración de negocios determinados en los que el director tenga un interés contrario al social. En función de lo dispuesto en el art. 8 del Código Civil, la violación de la prohibición legal implicaría la nulidad de lo actuado.

En este sentido, se ha sostenido que el art. 387 no inhibe la posibilidad de que las resoluciones de un directorio puedan ser anulables, como cualquier otro acto[40].

Además, aplicando principios generales en materia de contratos, se ha sostenido que el director que no comunica a los demás su interés contrario, con esa actitud vicia el consentimiento de los demás, en la formación de la voluntad social.

También, se ha sostenido que el voto emitido en función del interés personal de un director, adolece de falta de causa. Por lo tanto, entrañaría la nulidad de la resolución, considerada como negocio unilateral colectivo[41], puesto que la causa sería una condición para su existencia misma[42].

Según opinión de la Corte de Casación francesa, para anular una resolución, bastaría que ésta se adoptase para satisfacer intereses particulares, aun cuando no hubiese intención de perjudicar a nadie[43].

En contraposición con lo expuesto en los párrafos precedentes, la doctrina advierte que, en el caso de los directores, no existe una prohibición y además, aconseja adoptar un criterio restrictivo respecto de las nulidades.

Así, Rippe Káiser señala que el art. 387 no prohíbe la intervención, cuando se trate y resuelva la celebración de negocios determinados en los que el director tenga un interés contrario al social. Sólo obliga a comunicar a los demás directores esa situación e indica la actitud a seguir para no incurrir en responsabilidad[44].

Distinto es el caso del administrador, en que sí existe una prohibición, salvo que obtenga la autorización de la asamblea[45].

Por otra parte, se advierte que el legislador se esforzó en evitar las nulidades, en razón de sus inconvenientes prácticos evidentes[46].

En el art. 387 de la LSC, se establece la responsabilidad del director que incumple su deber de abstención, en lugar de imponer la nulidad de la resolución. Por lo tanto, no cabe invocar su nulidad en función del art. 8 del Código Civil[47].

La LSC, al brindar una sanción diversa a la nulidad, atiende a la necesidad de evitar situaciones de bloqueo.

En un ejemplo como el que expusto líneas atrás, de un directorio con tres integrantes, por ejemplo, en razón del quórum exigido por el art. 386, si el director en conflicto de intereses tuviera prohibido intervenir, el directorio no podría adoptar decisión alguna por falta de quórum.

En otro ejemplo, dos sociedades en las que coincidieran la mayoría de sus directores, no podrían celebrar negocio alguno entre sí, en el caso de que prosperase la tesis de que el conflicto de intereses provoca la nulidad de lo resuelto.

Por ello es que no hay tal prohibición. Al director se le permite intervenir y votar aunque se encuentre en una situación de conflicto de intereses. Si de su intervención derivasen perjuicios a la sociedad – lo cual no tiene por qué ser necesariamente así – el art. 387 lo hace responsable pero, subrayamos, la resolución adoptada mantiene su validez.

Los administradores o directores de una sociedad, pueden tener intereses en otra sociedad con giro similar al de la administrada, ya sea por ser administradores o directores de la segunda, o por ser socio de esa sociedad.

Por ejemplo, pueden servirse de su conocimiento de las técnicas y métodos especiales utilizados, de los contratos u obligaciones contraídas o de la situación económica por la que pasa la sociedad, en provecho de aquélla en la cual sus intereses personales tiene mayor importancia.

"Los administradores y los representantes no podrán participar por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios, bajo pena de incurrir individualmente en la responsabilidad prevista en el artículo 83."

El artículo 389 para sociedades anónimas repita la prohibición, en el ámbito de las sociedades anónimas:

"El administrador o los directores no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea, so pena de incurrir en responsabilidad (artículo 85)."

El Decreto Ley 15.322 contiene, también, una norma prohibitiva para las entidades de intermediación financiera. El artículo 18, literal C, establece que no podrán:

"Conceder créditos o avales a su personal superior, ya sea directores, Síndicos, Fiscales, asesores o personas que desempeñan cargos de dirección o gerencia en las mismas, así como a empresas o a instituciones de cualquier naturaleza en las que estas personas actúen en forma rentada u honoraria, como Directores, Directivos, Síndicos. Fiscales o en cargos superiores ya sea de Dirección, Gerencia o Asesoría sea esta situación directa o indirecta a través de personas físicas o jurídicas de cualquier clase."

"Los administradores no podrán favorecer a una sociedad vinculada, controlada o controlante en perjuicio de la sociedad administrada debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas. Serán responsables de los daños y perjuicios causados en caso de violación de esta norma."

La acción de responsabilidad será ejercida por la propia sociedad administrada pero, también, por sus accionistas en los casos señalados por el art. 50. También, pueden ejercerla los acreedores de la sociedad administrada, cuando no lo hagan ni la sociedad ni los accionistas, siempre y cuando la acción promovida por los acreedores tenga por objeto la reconstrucción del patrimonio social insuficiente para cubrir las deudas sociales (art. 395).

En este caso, al igual que en el artículo 387, la Ley opta por no prohibir sino por establecer un régimen de contralor a cargo de los propios socios.

"Los administradores y los representantes podrán celebrar con la sociedad contratos que se relacionen con su actividad normal, en las mismas condiciones que los terceros, debiendo comunicarlo a los socios.

Los contratos no comprendidos en el inciso anterior podrán ser celebrados con la autorización previa de los socios. Los otorgados en violación de esta norma serán absolutamente nulos."

La norma distingue distintas categorías de actos: los actos que se relacionan con la actividad normal de la sociedad y aquéllos ajenos a su giro normal. Los actos que se relacionan con la actividad normal, pueden ser celebrados por los administradores con la sociedad dando cuenta a los socios a posteriori. Los actos ajenos al giro normal no pueden ser celebrados por el administrador sin una autorización previa de los socios, bajo sanción de nulidad.

El artículo 388 contiene una solución similar pero con más precisiones derivadas de la especial estructura orgánica de la sociedad anónima. Establece:

"Será de aplicación a los administradores y directores lo dispuesto en el artículo 84, con las siguientes salvedades: el administrador que celebre un contrato con la sociedad dentro de las condiciones del inciso 1 del artículo referido, deberá ponerlo en conocimiento de la próxima asamblea. Tratándose de un órgano colegiado, el director que lo celebre deberá comunicarlo al directorio. La autorización previa requerida por su inciso 2 deberá ser concedida por la asamblea de accionistas."

Sí puede. La solución está dada por el artículo 388 que dispone que los administradores y directores pueden celebrar contratos – no relacionados con la actividad normal – con autorización previa de la asamblea de accionistas.

Entendemos que ello es admisible. Su designación por la asamblea supone una autorización para mantener la relación jurídica existente.

Entendemos que la compatibilidad entre ser director y ser empleado o gerente de la sociedad, está admitida por el artículo 384 que, regula el régimen de retribuciones y establece un límite porcentuar respecto de las utilidades anuales. En ese artículo se establece que no se tienen en cuenta, para fijar ese límite, los sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente.

Nos confirma en esta postura el hecho de que para los síndicos, existe una previsión expresa distinta. El artículo 398 dispone:

[1] Oriol Llebot, “Deberes y responsabilidad de los administradores”, in: AA.VV., La responsabilidad de los administradores, p. 45.

[2] Galindo, Sociedad anónima: responsabilidad civil de los administradores, pp. 82, 83 y 89.

[3] Hémard, Terré y Mabilat, Sociétés commerciales, t. I, p. 884.

[4] Oriol Llebot, op. cit., pp. 24-27.

[5] Oriol Llebot, íd., p. 45.

[6] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 3, Intermediación financiera y bursátil, p. 75.

[7] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, íd., p. 76.

[8] Oriol Llebot, op. cit., p. 46.

[9] Oriol Llebot, íd. ibíd.

[10] Por el desarrollo de esta cuestión en el Derecho extranjero, ver López Rodríguez, “La Protección de los Inversionistas en el Mercado de Valores Mobiliario Brasileño”. Anuario de Derecho Comercial Uruguayo, n° 9, p. 125 y ss.

[11] Kemelmajer De Carlucci, “Un caso de fraude en el mercado de valores: el llamado insider trading”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, v. 4, p. 152/153.

[12] Gustavo Dasso apud Kemelmajer De Carlucci, íd., p. 152.

[13] Müssnich, “A utilização desleal de informações privilegiadas – ‘insider trading’ – no Brasil e nos Estados Unidos”. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, año XVIII (nueva serie), n. 34, p. 33.

[14] La SEC, en el caso Cady, Roberts & Co., fundamentó la aplicación de las antifraud provisions en dos elementos: “First the existence of a relationship giving access, directly or indirectly, to information intended to be available only for a corporate purpose and not for the personal benefit of anyone, and second, the inherent unfairness involved where a party takes advantage of such information knowing it is unavailable to those with whom he is dealing.” (Brudney, “Insiders, outsiders, and informational advantages under the federal securities laws”, Harvard Law Review, v. 93, p. 344). Claro que, si el insider trading es entendido como hurto (misappropriation of corporate property theory), representaría una violación a la propiedad de la sociedad, por lo que tal vez sería más conveniente dejar librado a las sociedades su regulación por la vía de los contratos que celebra con sus empleados y demás personas con que se vincula (Lambruschini, “Insider trading: ¿delito societario o contravención?” Derecho societario argentino e iberoamericano, t. II, p. 594).

[15] Robert, “Le bourse et les initiés¸ essai de droit comparé”, Revue des sociétés, 1982, p. 5.

[17] Olivera García, Foderé y Sanguinetti, Ley de Mercado de Valores y Obligaciones Negociables, p. 44.

[19] Olivera García, Foderé y Sanguinetti, op. cit., p. 45.

[20] Bugallo Montaño, Adquisición de acciones propias, p. 56-61.

[21] Ley 16.749, arts. 15 y 24.

[22] Rivarola, Sociedades anónimas, t. II, p. 330.

[23] Rivarola, íd. ibíd.; Vidari, Corso di Diritto Commerciale, v. II, p. 137.

[24] Agrega sobre el tema Roimisier:

“La existencia en cabeza del director, de un interés extraño a su calidad de administrador, hace presumir la imposibilidad de que predomine, en el desarrollo de sus funciones, la lealtad requerida.”

[25] Hémard, Terré y Mabilat, Sociétés commerciales, t. I, p. 884.

[26] Oriol Llebot, op. cit., p. 46.

[27] Hémard, Terré y Mabilat, op. cit., p. 884.

[28] Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, p. 338.

[29] Escriche, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia.

[30] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 1, Parte general, t. 1: El Derecho comercial y los actos de comercio, p. 256.

[31] Esta disposición, a su vez, es la traducción textual de la primera parte del artículo 150 del Código italiano (Vidari, Corso di Diritto Commerciale, v. II, p. 136).

[32] Vuillermet, Droit des sociétés commerciales, p. 364.

[33] Garrigues sostiene:

“En estos casos la sociedad corre el riesgo de que su representante sacrifique los intereses sociales en beneficio de sus intereses particulares. Se ha dicho, con razón, que el conflicto de intereses entre representante y representado vacía a la representación de su contenido objetivo y en consecuencia destruye sus funciones.” (Garrigues, “De los administradores”, in: Garrigues y Uría, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, t. II, p. 126).

[34] Garrigues señala: “El administrador tiene un deber de fidelidad que le impone la defensa de los intereses de la sociedad anteponiendo esos intereses a los suyos personales. Está vinculado a la sociedad por un especial deber de fidelidad o de lealtad que le impide utilizar en beneficio propio los resortes que la representación social pone en sus manos”. Expresa el autor español que puede adoptarse un “acuerdo que, sin violar la Ley o los estatutos, pospone los intereses de la sociedad al interés egoísta de uno o varios socios”. Agrega: “Es fácil cometer estos atropellos sin violar prescripciones concretas de la Ley o de los estatutos... Pero hay exigencias de justicia que están por encima de la observancia de las normas jurídicas escritas” y concluye “queda afectada la validez de las resoluciones si con un acuerdo se lesionan los intereses sociales”. Y, luego concluye: “hay que permitir la impugnación del acuerdo...” (Garrigues, op. cit., p. 159 y 161).

[35] Rodríguez Olivera, Responsabilidad civil de los administradores de sociedades anónimas, § 25.

[36] Miller Artola, “De la administración y de la representación”, in: AA.VV., Análisis exegético de la Ley 16.060: sociedades comerciales, t. II, p. 182.

[37] Baldi Martínez, Bossio Reig (red.) y Cafasso, sentencia del 9 de junio de 1994, La justicia uruguaya, t. 110, caso 12.833.

[38] Alonso, Cairoli (red.), Marabotto (dis.) y Mariño, sent. 5 de la Suprema Corte de Justicia, del 5 de febrero del 2006, La justicia uruguaya, caso 13.072.

[39] El inciso final del artículo 386 establece:

“Quien vote en blanco o se abstenga de votar se reputará como habiendo votado en contra, salvo que la abstención resulte de obligación legal.”

[40] Alonso, Cairoli (red.), Marabotto (dis.) y Mariño, sent. cit.

[41] Rodríguez Olivera y López Rodríguez, Manual de Derecho Comercial Uruguayo, v. 2, Obligaciones y contratos comerciales, t. 1, Régimen general de las obligaciones comerciales, compraventa y distribución mercantil.

[42] Así lo sostiene Miller Artola en Sociedades anónimas: directorio, síndico (2005), p. 162:

“... el director actuando con conflicto de interés se encuentra también propiciando una resolución – si su voto fuera decisivo para la aprobación de tal resolución – que no se compadece con el interés social, sino con el interés particular, personal del director en conflicto. Esta circunstancia de que la resolución sea lesiva del interés social, a nuestro entender, conlleva sostener que la resolución es también impugnable ya que se encuentra viciada de nulidad por tener causa ilícita o inexistente.”

[43] La sentencia de la Corte de Casación francesa, del 5 de enero de 1956, fue terminante en este aspecto. Además, estableció:

“Los intereses particulares, incluso en una sociedad familiar, deben borrarse ante las consideraciones de interés social.”

[44] Rippe Káiser, Sociedades comerciales: Ley n° 16.060 de 4 de setiembre de 1989, p. 138.

[45] Rippe Káiser, íd. ibíd.

[46] Vuillermet, op. cit., p. 372. Así lo entiende, también, Miller Artola, quien en obra ya citada (Miller Artola, “De la administración y de la representación”, in: AA.VV., Análisis exegético de la Ley 16.060: sociedades comerciales, t. II, p. 180, 1993) refiriéndose a las consecuencias de la violación del artículo 387 sostuvo:

“Por otra parte estamos de acuerdo que un elemental principio de seguridad jurídica obliga a mantener la validez de los actos jurídicos y evitar o restringir las posibilidades o causales anulatorias.”

[47] Así lo entendía Miller Artola, por lo menos hasta 1993 (Miller Artola, “De la administración y de la representación”, in: AA.VV., Análisis exegético de la Ley 16.060: sociedades comerciales, t. II, p. 180), quien se planteaba exactamente esta posibilidad en los términos siguientes:

“¿Qué sucede si la administración obviando la prohibición legal resuelve y obliga a la sociedad en un acto o negocio jurídico contrario o enconflicto con el de la sociedad? En el caso del director de acuerdo a la letra de la ley surge que el acto es válido y el director responsable... Por otra parte estamos de acuerdo que un elemental principio de seguridad jurídica obliga a mantener la validez de los actos jurídicos y evitar o restringir las posibilidades o caulsaes anulatorias.”