Sociedades constituidas en el extranjero y excepción de fraude a la Ley

Por Carlos López Rodríguez

La Ley 16.060 admite que las sociedades extranjeras[1] se rijan por la Ley del lugar de su constitución. A primera vista, este criterio permitiría a los fundadores de las sociedades, elegir la lex societatis consagrando, indirectamente, la autonomía de la voluntad de las partes[2].

Dejar la elección de la Ley aplicable al solo arbitrio de la voluntad de los socios fundadores, ha sido tradicionalmente observado con ciertos reparos. El Derecho del Estado donde la sociedad iría a desenvolver sus actividades podría ser más estricto con respecto a la responsabilidad de la sociedad o de sus administra­dores frente a los accionistas o acreedores, o puede exigir una rendición de cuentas anual más rígida u obligarle a realizar una publicidad inconveniente a sus intereses personales o, simplemen­te, puede hacer más costoso el acto de incorporación[3].

Gower admite que el criterio de la incorporación, llevado a sus extremos, promueve claras oportunidades para el abuso. Los promotores, dice Gower, incorporarán sus compañías en el país que tenga las leyes de sociedades más flexibles, para luego operar en el clima más rígido de otros países, defendidos por la máscara de su ley personal (protección que se le deniega a las sociedades locales con las cuales compite)[4].

Esto motivó que en muchos sistemas jurídicos se descartase el criterio del lugar de constitución. En lugar de ese criterio, en algunos Derechos se ha preferido adoptar como punto de conexión el de la sede social[5].

La Ley uruguaya prefirió mantener el criterio del lugar de constitución, con ciertos correctivos. Uno de estos correctivos lo constituye el artículo 198 de la Ley 16.060, que ordena aplicar todas las disposiciones de la Ley nacional, para el caso en que las sociedades extranjeras se propongan establecer su sede principal en nuestro país o cuyo objeto principal esté destinado a cumplirse en nuestro país. Esta norma viene a consagrar, a texto expreso, lo que en principio constituye una elaboración doctrinaria conocida como “excepción de fraude a la Ley”[10]. Dedicaremos las próximas páginas al análisis de esta norma.

I. Interpretación y alcance de la excepción de fraude a la Ley

La excepción del fraude a la Ley parte del supuesto de que es posible escindir las palabras de la Ley del espíritu de la misma[11]. Este supuesto es admitido por nuestro Derecho, puesto que el artículo 17 del Código Civil prevé que se consulte el “espíritu de la Ley”. Sin embargo, cabe advertir que ese mismo artículo, también, advierte que no se debe desatender el tenor literal de la Ley, so pretexto de consultar su espíritu, cuando el sentido de la Ley es claro.

Coherentemente con esta última apreciación, salvo casos muy concretos, la labor de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación, ha sido francamente negativa en cuanto a la recepción de la excepción de fraude a la Ley. Alfonsín manifiesta esta opinión en general y terminantemente respecto de Uruguay[12] y Mosset Iturraspe hace la misma apreciación respecto de la doctrina argentina[13]. En cuanto al Derecho brasileño, Pontes de Miranda ha sustentado la ilegitimidad de la utilización de esta excepción con carácter general para evitar la aplicación de una ley extranjera.

A. Principio de hospitalidad

En virtud del principio de hospitalidad, la legislación debe admitir, y admite, que las sociedades constituidas en el exterior, rigiéndose de acuerdo al Derecho de su país de origen, puedan actuar en nuestro país, con recaudos en ciertos casos, sin ellos en otros[14]. Según señala Balestra, las normas de Derecho Internacional Privado deben admitir la aplicación del derecho objetivo extranjero, así como el reconocimiento de derechos subjetivos obtenidos al amparo de aquel derecho objetivo extranjero. Lo contrario, amén  de negar el Derecho Internacional Privado mismo, sería imposibilitar en gran medida la actuación de sociedades extranjeras, obligándolas a constituirse prácticamente ex novo en el país[15].

El legislador nacional, según consta en variadas expresiones vertidas durante el trámite del proyecto de ley de sociedades, tuvo permanentemente en consideración que la regulación debía estar orientada por un principio de hospitalidad frente a las sociedades extranjeras. Claramente, en diversos pasajes del análisis del proyecto en la comisión legislativa, se consideró el impacto que las soluciones propuestas podrían tener sobre la inversión extranjera en nuestro país.

Esto no sólo repercutió sobre la adopción del lugar de constitución como punto de conexión sino, también, sobre el reconocimiento de pleno Derecho a las sociedades constituidas en el extranjero, haciendo innecesaria su reconstitución en nuestro país[16]. 

Así, por ejemplo, en relación con la conveniencia de regular especialmente la participación de sociedades extranjeras en sociedades locales, en un dialogado con representantes del Instituto de Derecho Internacional, Sturla hacía las apreciaciones siguientes:

“Supongamos un caso que, si bien hoy no ocurre, podría darse: hay una sociedad anónima uruguaya que cotiza sus acciones en la Bolsa de Nueva York. Si una sociedad inversora de los Estados Unidos quiere adquirir acciones de esa empresa uruguaya, el corredor de Bolsa de Nueva York le va a advertir que no las compre, porque si no se inscribe en el Uruguay y no registra sus estatutos, será considerada una sociedad irregular. Eso me parece excesivo”[17].

A esa observación, responde Tellechea: “Comprendo lo que señala el señor Presidente, en el sentido de que si sometemos a una sociedad extranjera a un control de admisión verdaderamente pesado, podemos estar imposibilitando la inversión extranjera en el país”[18].

B. Interpretación restrictiva de la excepción de fraude a la Ley

El principio de que "nadie puede ser privado de hacer lo que la Ley no prohíbe expresamente" en nuestro Derecho posee rango constitucional. El inciso 2, del artículo 10, establece: “Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Como corolario de este principio, quedan permitidos todos los actos que no estén expresamente prohibidos.

La norma de conflicto, en definitiva, sólo exige que se haya realizado verdaderamente el punto de conexión para reputar aplicable el Derecho resultante. Nada autorizaría a distinguir lo que la norma no distingue, esto es, a incluir en ella las realizaciones espontáneas y a excluir las dirigidas por el propio interesado. En suma, el fraude a la Ley sería anodino, hasta tanto la norma de conflicto establezca algún requisito adicional que condicione la realización del punto de conexión[19].

La repulsa generalizada a la excepción de fraude a la Ley tiene su origen en que la admisión de la excepción tendría, en la práctica, más inconvenientes que ventajas. Entre aquellos se destaca que fácilmente podría ser usada con intención torcida en perjuicio del commercium internacional. La excepción de fraude a la Ley encadenaría al hombre a cada ley local, impidiéndole gozar de las libertades que le acuerdan los demás Estados del mundo, lo cual, en definitiva, significaría el desconocimiento del Derecho Internacional Privado.

Así, al discutirse los tratados alrededor de una mesa de conferencia, suelen calcularse las ventajas y los inconvenientes de adoptar puntos de conexión cuya realización quede librada a la voluntad de los propios interesados. El tratado contiene las providencias que se estimaron necesarias al respecto y el funcionamiento de sus normas no debería ser, luego, trastocado por la intervención de una excepción referente a un punto previsto por las normas convencionales[20]. Si así fuera, la excepción de fraude a la Ley implicaría pretender que el Juez se convierta en legislador, generando una cierta inseguridad en las transacciones jurídicas, puesto que no sería posible saber con certeza hasta dónde ha de llegar la interpretación del “espíritu de la Ley”[21].

En atención a los fuertes cuestionamientos que la doctrina efectúa respecto a la excepción de fraude a la Ley, las normas modernas de Derecho Internacional contienen una disposición que expresamente establece un marco para la aplicación de dicha excepción. Así, por ejemplo, el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1.979):

“No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado signatario cuando se haya artificiosamente evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado signatario. Corresponderá a las autoridades competentes del Estado receptor la determinación de la intención fraudulenta de las partes interesadas”.

En el mismo sentido, el artículo 198 de la Ley 16.060 estableció:

"Las sociedades constituidas en el extranjero que se propon­gan establecer su sede principal en el país o cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en el mismo, estarán sujetas aun para los requisitos de validez del contrato social, a todas las disposiciones de la Ley nacional".

De modo que, en nuestro Derecho, las sociedades extranjeras se rigen por la Ley del lugar de su constitución. Excepcionalmente, esa Ley no se aplica, en los casos previstos por el artículo 198. Siendo estos una excepción a la regla, deben ser interpretados con criterio restrictivo y sin perder de vista que el principio rector de la normativa nacional en materia de sociedades extranjeras es el de la hospitalidad y la finalidad concreta del artículo 198 es la de evitar el fraude a ese principio.

C. Elementos del fraude a la Ley

En el fraude a la Ley se reencuentran todos los elementos de la teoría general del fraude[22].

Según Ramírez Gronda, el fraude consiste en sustraerse maliciosamente a las normas de la Ley o del contrato, en perjuicio de alguien[23]. Couture lo definía como la calificación jurídica de la conducta, consistente en una maquinación o subterfugio insidioso tendiente a la obtención de un provecho ilícito[24].

Las definiciones referidas en el párrafo anterior coinciden en destacar dos aspectos del fraude, que se deben dar acumulativamente: un resultado (“perjuicio” o “provecho”) que, en el caso del fraude a la Ley consiste en la elusión del Derecho aplicable; y una intención fraudulenta, expresada en la modalidad de ejecución del acto (“malicia”, “maquinación o subterfugio insidioso”).

1. La elusión del Derecho aplicable

En el fraude a la Ley, desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado, el fraude se dirige contra una regla obligatoria de Derecho interno que el sujeto desea eludir[25].

a. La regla obligatoria eludida

En el caso del fraude a la Ley, es irrelevante que se verifique un perjuicio a una persona en particular. El perjuicio lo debe sufrir el propio Derecho.

En este sentido es preferible la definición de Couture, puesto que no hace mención al perjuicio sino a la obtención de un provecho ilícito. Esto sí me parece perfectamente aplicable al fraude a la Ley. Para que un determinado acto quede encuadrado en el fraude a la Ley, quien lo realiza debe pretender, con ello, la obtención de un provecho ilícito. Si no obtuviere ningún provecho en particular o si éste fuera lícito, entonces no cabe considerar que se incurre en fraude a la Ley.

El provecho ilícito consiste en sustraerse a una regla obligatoria de Derecho interno.

Por esta razón, la excepción de fraude a la Ley tiene por objeto provocar la ineficacia de las consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes y sólo a ellas alcanza. Acreditado el fraude a la Ley se sanciona la evasión mediante la sumisión del acto a su Derecho propio[26].

b. El medio elusivo

En el caso del fraude a la Ley no se viola ninguna norma. En realidad, el sujeto cumple con el Derecho. El acto en fraude a la Ley no enfrenta directamente ninguna norma legal. No consiste en la violación de ninguna norma expresa[27].

Como dice Mosset Iturraspe, “con el negocio in fraudem se persigue el resultado material que la norma quiere prohibir pero que no prohibió en su letra”[28]. Se cumple formalmente con la letra de una disposición legal, precisamente, para burlar el sentido del régimen que se pretendió establecer[29]. Esta eventualidad ya la preveía Ulpiano en el Digesto (libro I, título III, fragmento 30), donde definía al fraude a la Ley de la siguiente manera: “Hay fraude contra la Ley cuando se hace aquello que ella no quiso que se hiciera, pero que no prohibió que se ejecutara. Lo que dista el dicho del sentido, esto dista el fraude de lo que se hace contra la Ley”[30].

En Derecho Internacional Privado, el medio empleado para eludir la regla obligatoria es muy característico. El sujeto que desea sustraerse a una regla obligatoria de Derecho interno, la elude mediante la atribución de competencia a una ley extranjera a la que juzga más conveniente a sus intereses[31].

Según explica Alfonsín, el punto de conexión se realiza pero no espontáneamente sino mediante una maniobra de los interesados[32].

Frente a esto, la excepción de fraude a la Ley aparece como una defensa que el sistema jurídico dispone para evitar la burla de sus objetivos mediante la aplicación literal de sus propias normas. El objetivo de esta excepción, consecuentemente, consiste en la no aplicación de la norma de conflicto, por haber sido utilizada en fraude a la Ley, disponiendo la regulación del negocio jurídico de que se trate por la norma de Derecho interno que se pretendía eludir.

2. La intención fraudulenta

La noción de fraude a la Ley se integra con un elemento o requisito subjetivo: el móvil o intención de eludir la Ley[33]. La intención fraudulenta es la voluntad de eludir la regla, desarrollando ciertos medios desleales en vistas de alcanzar un resultado contrario a Derecho[34].

Estas apreciaciones concuerdan con las definiciones de Ramírez Gronda y Couture, que transcribíamos al comenzar este literal: se requiere que el autor del fraude emplee “malicia” o “maquinaciones” o “subterfugios insidiosos”. En el caso del fraude a la Ley, esto es particularmente importante. Enseñaba Alfonsín:

“La realización del punto de conexión obtenida por el interesado debe responder a su intención de acomodar la regulación de la relación a sus intereses particulares, vale decir, de eludir la ley del Estado que, si no mediara su maniobra, habría regulado la relación (evasion of law), y de aprovechar a la vez las ventajas que le ofrece la ley de A”[35].

El motivo fraudulento debe ser, además, si no el único, por lo menos el determinante de la maniobra fraudulenta[36]. Sin el “acuerdo fraudatorio”, celebrado para exteriorizar el propósito de escapar a la aplicación de la norma prohibitiva, no se entiende configurado el negocio en fraude a la Ley[37].

a. Crítica a la tesis que niega el elemento intencional

Algunos autores niegan que la intención sea de la esencia del fraude. Estos autores ven en el fraude a la Ley una forma de violación a la Ley[38].

Por mi parte, considero que le asiste razón a la doctrina que ve dos categorías jurídicas distintas en la violación de la Ley y el fraude[39].

Según explica Vidal, la existencia del elemento intencional es la condición misma de la represión del fraude[40]. Decía Josserand: “La fraude implique par définition même, chez celui que la commet, une conscience suffisante de la situation, de la mauvaise action commise; on n’imagine pas qu’elle puisse être inconsciente… elle suppose la mauvaise foi”[41].

Entre los autores italianos, Carraro manifiesta: “è indubbio che nel nostro sistema legislativo il termine frode viene riferito ad una attività in cui si debe tener conto dell’elemento intenzionale (o quanto meno colposo) del soggetto”[42].

b. La intención fraudulenta en el Derecho Internacional Privado uruguayo

Este elemento fue especialmente considerado por el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (Montevideo, 1.979):

“No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado signatario cuando se haya artificiosamente evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado signatario. Corresponderá a las autoridades competentes del Estado receptor la determinación de la intención fraudulenta de las partes interesadas”.

En lo que respecta a nuestro Derecho Societario, la Ley 16.060 admite que se constituyan sociedades en el extranjero. Esto, evidentemente, no constituye por sí mismo un acto ilícito.

Luego, la Ley 16.060 admite que esas sociedades constituidas en el extranjero establezcan una sede en nuestro país o desarrollen su objeto social en nuestro país. El ejercicio del objeto social en nuestro país está expresamente previsto en el inciso 3 del artículo 193. La existencia de una sede en nuestro país está implícita en el concepto de sucursal o representación permanente, también, referidos en el artículo 193. En particular, el numeral 2 del artículo 193, al especificar qué es lo que se debe inscribir cuando se establece una sucursal en nuestro territorio, se refiere a la “indicación de su domicilio”.

Consecuentemente, ni el ejercicio del objeto social en nuestro país ni el establecimiento aquí de una sede, constituyen actos ilícitos, ni ameritan, por sí solos, la configuración de la excepción de fraude a la Ley. Si así se interpretara el artículo 198, resultaría que el legislador, al escribir ese artículo, habría borrado simultáneamente los artículos 192 a 197. Sobre todo ¿para qué establecer la aplicabilidad de la Ley del lugar de constitución si luego bastase el ejercicio del objeto social en nuestro territorio o el establecimiento en él de una sede, para que automáticamente se le aplicasen a la sociedad extranjera todas las disposiciones de la Ley nacional?

Esta aparente contradicción no es tal, según surge de una atenta lectura de las expresiones “se propon­gan establecer su sede principal en el país” y “principal objeto esté destinado a cumplirse en el mismo”, que aparecen en el artículo 198. Estas expresiones se analizarán en el numeral II de esta exposición.

c. Valoración de la intención fraudulenta

Según enseña Boggiano, la evidencia de la intención fraudulenta tiene que ser extraída de la conducta exterior de las partes. Este distinguido internacionalista observa que la presunción legal de buena fe de las partes, aun siendo una presunción relativa, se mantiene firme mientras no advienen presunciones precisas, graves y concordantes que lleven al juez a la certeza moral del fraude a la Ley. La carga de la prueba del fraude le incumbe a quien lo invoca:

“Sin aquella certidumbre sobre el fraude, no cabe a los jueces fundarse en meras conjeturas o indicios escrupulosos, so pena de caer en arbitrariedad... los jueces tampoco deben dejarse influir por estados de ‘conciencia escrupulosa’, convirtiéndose en ‘cazadores de brujas’. Ello sofocaría la protección del comercio internacional, pues las partes se verían arbitrariamente sujetas a un derecho ajeno al previsto para regir sus negocios internacionales”[43].

Vidal cita, a este respecto, una fórmula frecuentemente empleada por la Corte de Casación francesa: “La fraude ne se présumant pas ne peut s’induire des conséquences dommageables qui résultent pour les tiers des conventions licites passées entre les contractants”[44].

II. Presupuestos configurativos del fraude a la Ley

El artículo 198 sujeta a las sociedades extranjeras a la Ley nacional en caso de que se verifique alguna de las siguientes condiciones: que la sociedad extranjera se proponga establecer su sede principal en el país o cuyo objeto principal esté destinado a cumplirse en el mismo. Me referiré a ambas condiciones a continuación.

^{A. El propósito de establecer la sede principal en el país}

La Ley de Sociedades Comerciales uruguaya utiliza la expresión ”... que se propongan establecer su sede principal en el país”. La interpretación de esta expresión no es sencilla. A los efectos de poder ahondar en su significado, analizaremos tres de sus elementos: la palabra “sede”, el adjetivo “principal” y la referencia al propósito.

1. Concepto de sede

Es evidente que una sociedad puede tener sedes en diferentes países, por lo que se hace necesario precisar a qué se refiere la Ley de Sociedades Comerciales uruguaya cuando se refiere a la “sede principal”.

Sin duda, siendo la función de la excepción evitar el fraude a la Ley, interesa tener en cuenta la sede real de la sociedad, con prescindencia de lo que se haya establecido en el contrato. Si para determinar la "sede" se atiende a lo declarado en el contrato social, se corre el riesgo de facilitar el triunfo de la simulación. Precisamente, la excepción de fraude a la Ley cobra relevancia cuando la dirección general de los negocios sociales se radica en un domicilio distinto al contra­ctual[45]. La Convención de 1.979 es mucho más precisa en este aspecto, en cuanto se vale de la expresión “sede efectiva de su administración central”.

Luego, la Ley 16.060 brinda un principio de solución al proveer una definición de “sede”, en el segundo inciso del artículo 13: “La sede de la sociedad será la ubicación precisa de su administración dentro de su domicilio".

A primera vista, parecería que con la definición legal el tema quedaría solucionado pero, sobre la base de textos similares, la doctrina no lo ha entendido así. Pillet & Travers consideran como administración principal la sede de la asamblea[46]. Houpin & Bosvieux consideran como administración principal a la sede del directorio[47]. Lyon Caen & Renault sustentan una posición ecléctica, proponiendo que se tome por lugar de la administración principal bien la sede de la asamblea o bien la sede del consejo de administración, a juicio del Tribunal[48].

Entre los autores italianos, Simonetto entiende que por “sede de la administración” debe entenderse aquel lugar del cual proviene el impulso volitivo inherente a la actividad administrativa de la sociedad. No se trata, según este autor, de determinar dónde se encuentra localizado el órgano de administración sino aquellos que en la realidad desarrollan la actividad administrativa de la cual proviene el impulso que orienta a la sociedad. Importa la ubicación de ese impulso, independientemente del órgano al que formalmente se le atribuyó esa función[49].

Advierte el autor referido que no debe confundirse este concepto de administración con los actos concretos de ejecución de la voluntad social. Esa segunda acepción, en definitiva, se identificaría con el cumplimiento del objeto social, que es una hipótesis tratada como diferente en la excepción de fraude a la Ley, al menos en la redacción dada por nuestro artículo 198 (coincidente con el art. 2.505 C.C. italiano)[50].

2. La palabra “principal” aplicada a la sede

El adjetivo “principal” posee varias acepciones en el diccionario. De ellas nos parece especialmente aplicable la que lo define como aquella “cosa que tiene el primer lugar en estimación o importancia y se antepone y prefiere a otras”[51].

Entendemos que el artículo 198 se vio en la necesidad de calificar a la sede como “principal”, a los efectos de distinguirla de otras sedes que pudiere tener la sociedad. Puede suceder, asimismo, que al fundarse, la sociedad haya constituido su sede en un lugar y, luego, según el devenir de su actividad, la haya trasladado a otro.

3. El propósito

En cuanto a la caracterización del fraude, se requiere el propósito de establecer la sede fuera del lugar de constitución de la sociedad. El elemento intencional, por lo tanto, cobra una relevancia particular[52]. El artículo 198 de la Ley 16.060 establece: "... que se propongan establecer su sede principal en el país”.

El legislador uruguayo no impone la excepción de fraude a la Ley para el caso de que una sociedad extranjera “establezca” aquí su sede sino para el caso en que “se propongan establecer” la sede en nuestro país.

Por otra parte, la referencia al propósito de establecer la sede, ubica temporalmente el fraude a la Ley en el momento de la constitución de la sociedad. Es en ese momento que debe verificarse la intención de los fundadores de establecer la sede principal de la sociedad en nuestro país. El cambio de sede de un país a otro hasta radicarla, eventualmente, en Uruguay, no incide para nada en la configuración de la excepción de fraude a la Ley.

Entonces, si los socios tenían el propósito de instalar su sede principal en Uruguay, debían haber constituido la sociedad en este país. Si, a pesar de tener ese propósito, los socios constituyeron la sociedad al amparo de otro Derecho, nuestra Ley considera que el lugar de constitución pasa a ser una conexión maliciosa o un mero subterfugio, por lo cual para impedir cualquier provecho ilícito, se sujeta a la sociedad extranjera a todas las disposiciones de la Ley nacional.    

En cambio, si los socios, al momento de constituir la sociedad extranjera, no tenían el propósito de establecer la sede social en Uruguay, no queda configurado el fraude a la Ley. Para nuestro Derecho es perfectamente legítimo que una sociedad extranjera tenga sedes en varios países - entre ellos Uruguay – o que resuelva mudar su sede para Uruguay porque, en ese caso, no fue constituida en fraude a nuestra Ley.

Advertimos que la doctrina argentina ha sostenido que para la configuración del fraude a la Ley no se requiere la intención de defraudar. Sin embargo, esa opinión se sustenta en una norma diferente a la nacional.

La Ley argentina fue una de las fuentes de nuestra Ley de Sociedades. Sin embargo, muchas de nuestras disposiciones se diferencia de esta fuente, con variantes muy significativas. Este es el caso del artículo 198 de la Ley 16.060, con respecto a su similar de la Ley 19.550 argentina, el artículo 124.

El artículo 124 de la Ley argentina posee una variante en lo referente a la sede. En lo que ahora nos interesa, este artículo dispone: “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República...”.

En virtud de esta variante, entiendo que no son extensibles al Derecho uruguayo las conclusiones de nuestros colegas argentinos. El apartamiento del concepto general de fraude sólo es admisible si se sustenta en una disposición que así lo habilite, como sucede en la Ley argentina. La Ley uruguaya, muy por el contrario, introduce expresamente el elemento intencional, al agregar la palabra “propongan”[53].

Esta fórmula el legislador uruguayo es similar a la utilizada por la Convención Interamericana Sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles de 1.979 que, también, incluye un elemento intencional para la configuración del fraude a la Ley. En su artículo 5 se establece: “Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado...”.

^{B. Principal objeto destinado a cumplirse en el país}

El artículo 198 de la Ley 16.060 emplea la expresión “cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en el mismo”, sobre la que realizaré un análisis similar al utilizado en el literal anterior.

1. La palabra “objeto”

La palabra objeto, en materia societaria, tiene tres posibles acepciones.

Objeto del contrato es la obligación contraída por cada contratante (art. 1.282 del C.C.). En las sociedades, los contratantes se obligan a aportar. Por lo tanto, el objeto del contrato de sociedad es la obligación contraída por cada socio de dar o hacer.

También, se utiliza el término objeto como sinónimo de fin perseguido por los socios; esto es, la obtención de utilidades y compartir pérdidas.

La palabra objeto se emplea, también, para referirse a la actividad para cuya realización la sociedad fue constituida. El artículo 6 de la Ley 16.060 se refiere explícitamente al objeto como sinónimo de actividad. En su segundo inciso, este artículo dice, refiriéndose al contrato de sociedad: "Deberá contener... el objeto o actividad que se proponga realizar...".

Ésta última parece ser la acepción en que se emplea la palabra objeto en el artículo 198. En general, la doctrina está de acuerdo en atribuirle ese sentido.

2. La palabra “principal” aplicada al objeto

Cuando nos referíamos a la sede, en el numeral anterior, expusimos que el diccionario atribuye variados significados que a este adjetivo. En una acepción significa “esencial o fundamental, por oposición a accesorio”. En otra acepción, principal sería aquella “cosa que tiene el primer lugar en estimación o importancia y se antepone y prefiere a otras”[54].

a. Primera acepción

Si tomáramos la primera acepción, debiéramos asumir una distinción entre objeto principal y objeto accesorio[55]. El objeto principal estaría destinado a cumplirse en Uruguay, por ejemplo, cuando las operaciones o actividades principales se fueran a ejecutar en este país.

Debe advertirse, sin embargo, que se trataría de una hipótesis demasiado próxima a la de “ejercicio de los actos comprendidos en el objeto social, mediante el establecimiento de sucursales o cualquier otro tipo de representación permanente”, respecto del cual la Ley de Sociedades uruguaya provee un régimen específico (art. 193, inc. 3).

Además, entendemos que no corresponde distinguir, desde el punto de vista jurídico, un objeto principal de otro accesorio. Puesto que el objeto mide la capacidad social y está constituido por los actos o categorías de actos que la sociedad puede llevar a cabo, todos ellos delimitan por igual la capacidad societaria[56].

Por otra parte, me parece difícil aceptar que un artículo pueda utilizar una misma palabra con dos significados diversos. Al adjetivo “principal” debe atribuírsele el mismo significado cuando califica a la sede que cuando, cinco palabras después, califica al objeto.

b. Segunda acepción

Al igual que lo que sucede en cuanto a la sede es, también, evidente que la actividad extraterritorial puede desarrollarse en más de un país. Si tomamos la acepción referida en segundo término, debiéramos dilucidar dónde se desarrolla la actividad más importante.

Claro que esto provoca el planteamiento de otras interrogantes. ¿Cómo definiríamos la importancia? ¿Desde un punto de vista cuantitativo o cualitativo?

Galante propone, para identificar el lugar donde se cumple con el objeto principal de la sociedad, un criterio cuantitativo, de acuerdo con el volumen de producción que se constate a través de múltiples pruebas contables y, especialmente, en el estudio de flujo financiero que mantiene con el exterior[57]. Esta propuesta, además de adolecer de la imprecisión de todo criterio cuantitativo, no soluciona la hipótesis de explotación multinacio­nal sucesiva o simultánea del objeto social.

Nos planteamos, entonces, las interrogantes siguientes: ¿Debería la sociedad regir su existen­cia, capacidad, funcionamiento y disolución por las leyes de todos lo Estados en los cuales desempeña su objeto? ¿O debería regularse en cada uno de ellos por una lex societatis diferente?

Boggiano advierte que una sociedad puede tener su centro de explotación en sucesivos países, lo cual con una interpretación como la que propicia Galante, cambiaría la Ley aplicable a la sociedad cada vez que ésta trasladase su centro de explotación. Boggiano afirma tajantemente que esta interpretación no conduce a un resultado razonable y que la seguridad económica del comercio internacional “no admite tales caprichos jurídicos”[58].

Según Boggiano, la única interpretación razonable es la de entender que la norma apunta a que el objeto se desarrolle con exclusividad en forma extraterritorial:

“¿Cabría entender como ‘principal objeto a cumplirse en la República’ el objeto a cumplirse exclusivamente en el país? Esta interpretación parece tener un sentido más preciso si se advierte que entonces no se podría considerar incluida en el ‘principal objeto’ a cumplirse en la Argentina la explotación multinacional de las sociedades constituidas en el extranjero, sino sólo la explotación argentina de tal sociedad. Se debería tratar de una sociedad constituida en el extranjero con sede real en el extranjero y con objeto principal destinado a ejecutarse exclusivamente en la Argentina...

... se puede concluir que la interpretación más coherente del giro normativo ‘principal objeto destinado a cumplirse en la República’ lo entiende como el centro de explotación empresarial exclusivamente radicado en la Argentina. Ello evita las gravísimas dificultades prácticas y jurídicas señaladas y, además, guarda congruencia con las restantes disposiciones de la ley 19.550. En efecto: cuando el objeto social se ejercite en el país no exclusivamente, sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto, tal supuesto de sucursal debe quedar regido por el art. 118, tercera parte, y las disposiciones siguientes. Para que funcione el art. 124 debe mediar exclusividad de ejercicio comercial del objeto social en el país. Si no existe dicha exclusividad y, por el contrario, se están en presencia de varias explotaciones, no es posible dar sentido jurídicamente relevante y útil a la palabra ‘principal’ a fin de investigar si la explotación en la Argentina es principal con relación a otras explotaciones, digamos, ‘no principales’, o sea secundarias. Si se hiciese depender de tal investigación para entender en controversias intrasocietarias... se arruinaría directamente la seguridad jurídica comercial y, según mi parecer, se podría llegar a lesionar o dificultar gravemente la defensa en juicio...”[59].

El razonamiento de Boggiano se ha visto respaldado en forma absolutamente contundente por la doctrina argentina[60].

Por mi parte, he adherido a la posición de Boggiano desde la primer publicación que realizara en esta materia[61]: se debe aplicar el Derecho uruguayo a las sociedades constituidas en el exterior que tengan por destino exclusivo ejercer su actividad principal en nuestro país[62]. Si pretende desempeñar su actividad en forma sucesiva o simultánea en otros países, debemos aplicarle la norma correspondiente a una actuación extraterritorial legítima (art. 193 Ley 16.060) [63].

Me permito, con todo, agregar al razonamiento de Boggiano, la consideración siguiente. En la interpretación del artículo 198, no debemos olvidar que esta norma existe para evitar el fraude a la Ley, esto es: la burla a nuestro artículo 192. Teniendo esto en consideración, es evidente que la actuación multinacional sucesiva o simultánea, en realidad desvirtúa la existencia de fraude. En estos casos no se puede afirmar que los socios eligieron constituir la sociedad en el extranjero para evitar la aplicación de nuestra Ley nacional. La sociedad debía constituirse al amparo de algún Derecho y si su objeto estaba destinado a cumplirse en diversos países extranjeros, no podemos nosotros imponer que se elija el Derecho uruguayo.

3. Destino del cumplimiento del objeto

En cuanto al cumplimiento del objeto principal en nuestro país cabe realizar similares apreciaciones que las que efectuaba al analizar la expresión “se propongan” aplicada al establecimiento de la “sede principal”. El artículo 198 se refiere a que el “principal objeto esté destinado a cumplirse” en nuestro país.

De modo que la norma no toma en cuenta dónde efectivamente se cumple el objeto sino dónde está “destinado a cumplirse”. Con la expresión “destinado”, el legislador coloca el énfasis de la norma en la intención de los socios al momento de constituir la sociedad.

Si los socios constituyen una sociedad en el extranjero con la intención de ejercer el objeto principal en nuestro país, entonces, la sociedad habrá sido constituida en fraude a la Ley, puesto que han eludido artificiosamente la aplicación del Derecho nacional. Ahora bien, el objeto principal puede no haber estado destinado a cumplirse en el territorio nacional pero, en el devenir de la vida societaria, puede llegar a ocurrir que el objeto principal acabe realizándose temporal o definitivamente, en nuestro país. En este caso, no cabe considerar que la constitución en el extranjero fue maliciosa ni una maquinación para eludir la aplicación de nuestro Derecho, por lo cual no se trataría de un caso de fraude a la Ley.

III. Consecuencias del fraude a la Ley

En el Derecho Internacional se han previsto consecuencias diversas para los casos de fraude a la Ley, atendiendo a aspectos diferentes de su regulación. En la Ley argentina, el acento se pone sobre las formalidades de constitución, modificación del estatuto y control. En regímenes como el de la Ley 16.060, en cambio, el fraude actúa como una excepción a la norma de conflicto, imponiendo la aplicación inmediata de la Ley nacional.

A. Consecuencias del fraude en la legislación argentina

En el artículo 124 de la Ley argentina 19.550, de sociedades comerciales, se dispone:

“La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.

Consecuentemente, la doctrina argentina interpreta que la consecuencia del fraude a la Ley es la irregularidad. Es el caso de una sociedad constituida en el exterior que no estuviera inscripta ni publicada conforme a la Ley argentina. En tanto no se cumpla con esos requisitos, se aplicarán las normas legales sobre sociedades irregulares[64].

La misma solución había sido recogida en el anteproyecto de Ley de Sociedades Comerciales elaborado por Pérez Fontana (art. 151), presentado al Consejo de Estado el 5 de setiembre de 1.978. Asimismo, en el proyecto alternativo respecto de la regulación de las sociedades extranjeras, presentado por el Instituto de Derecho Internacional, durante el estudio en la Comisión Parlamentaria del anteproyecto presentado por Nuri Rodríguez Olivera, Ferro Astray y Delfino Cazet, también, se preveía la misma consecuencia: “serán obligadas a cumplir los requisitos establecidos por la ley nacional para su constitución en la República”[65].

Advertimos que la Ley 16.060 se apartó de la fuente argentina, del proyecto Pérez Fontana y del proyecto presentado por el Instituto de Derecho Internacional[66], al regular la excepción de fraude a la Ley. El artículo 198 de la Ley 16.060, respecto a las consecuencias del fraude a la Ley, dispone una solución completamente diferente: "Las sociedades constituidas en el extranjero... estarán sujetas aun para los requisitos de validez del contrato social, a todas las disposiciones de la Ley nacional".

La fuente de la segunda parte[67] del artículo 198 fue el artículo 2.505 del Código Civil italiano[68], que dispone:

“Le società costituite all'estero, le quali hanno nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione ovvero l'oggetto principale dell'impresa, sono soggette, anche per i requisiti di validità dell'atto costitutivo, a tutte le disposizioni della legge italiana”[69].

La Ley uruguaya reconoce la existencia de una sociedad constituida en el extranjero; no la obliga a reconstituirse como lo hace la Ley argentina. La Ley uruguaya reconoce su existencia como contrato y como nuevo sujeto de derecho nacido en otro país, pero la somete a todas las disposiciones de la Ley nacional. No se le impone que cumpla las exigencias de la regular constitución, porque la sociedad ya se constituyó en otro país[70]. 

En la Ley argentina el régimen, reiteramos, es diferente: se impone su reconstitución y el cumplimiento de las formalidades de constitución y, por ello, si la sociedad actúa en Argentina, sin cumplir con tales formalidades se la he de considerar irregular. No se puede llegar a la misma conclusión, en el análisis de la norma uruguaya. La Ley uruguaya reconoce su existencia, admite que realice actividad en Uruguay pero la sujeta el régimen sustancial del Derecho uruguayo.

En publicaciones de nuestra autoría, nos adherimos a la doctrina argentina, sin percatarnos de que ella interpretaba un texto legal de contenido distinto al nuestro. Al analizar el texto uruguayo, con más detenimiento, advertimos las diferencias y ello nos conduce a rectificarnos.

Las consecuencias del fraude a la Ley en el Derecho uruguayo, las analizaremos en el numeral siguiente. En esta instancia, lo que queremos señalar es que las conclusiones de la doctrina argentina respecto de las consecuencias del fraude a la Ley en materia de sociedades extranjeras, no son extensibles al Derecho nacional[71].

B. Consecuencias del fraude en la legislación uruguaya

El artículo 198 de la Ley 16.060 impone a la sociedad “que se proponga establecer su sede principal en el país o cuyo objeto principal esté destinado a cumplirse en el mismo”, la sumisión a la Ley nacional: "Las sociedades constituidas en el extranjero... estarán sujetas aun para los requisitos de validez del contrato social, a todas las disposiciones de la Ley nacional".

1. Existencia de una sociedad regularmente constituida en el extranjero como presupuesto del artículo 198

La Ley hace referencia a una sociedad ya constituida en el exterior, cumpliendo con las exigencias sustanciales y de forma del país donde se constituyó. Así lo ha entendido la doctrina italiana que comenta la norma que constituyó la fuente del artículo 198:

“La premessa specificata espressamente dall’articolo in oggetto è quella che la società sia già stata costituita all’estero e che quindi esista già, como riconosce la stessa norma in modo sufficientemente chiaro. La società quindi ha già il suo atto costitutivo che risponde ai requisiti e che è già stato sotto posto alle formalità della legge d’origine”[72].

Si la sociedad fue constituida en el extranjero, a pesar del propósito de instalarse en Uruguay y realizar aquí su principal objeto, podrá hacerlo pero se la somete a la Ley uruguaya, en cuanto a sus requisitos sustanciales. Esta es la consecuencia de la no aplicación a estas sociedades del artículo 192. La sociedad constituida extranjero con el propósito instalar su sede y realizar su actividad en Uruguay, queda sometida a las normas uruguayas relacionadas con la validez del contrato societario, la capacidad del sujeto creado, el régimen de su funcionamiento y su disolución.

En este mismo sentido, explica la doctrina italiana:

“Innanziutto devono sussistere i requisiti sostanziale richiesti dalla legge italiana per ciascun tipo sociale. Ossia la società debe essere formata da più soci e ciascuno dei soci debe conferire (senza conferimento non si ha società); non solo, ma i conferimenti dati o promessi devono essere idonei alla formazione del patrimonio sociale secondo le caratteristiche che questo deve avere in ogni tipo di società (le società di capitali devono ricevere dai soci apporti idonei alla formazione del capitale sociale). Tutti i soci devono partecipar alle perdite e agli utili della società, senza di che si ha il patto leonino (nullo). Tutti i soci devono partecipare al voto perchè senza partecipaziones al voto essi non sarebbero soci...”[73].

Por lo tanto, no se debe celebrar un nuevo contrato en nuestro país ni cumplir con las exigencias formales de nuestra ley. El contrato ya se celebró en otro país y allí habrá cumplido con los requisitos exigidos por la Ley de ese país. La sociedad existe y quiere establecerse en el Uruguay para realizar su actividad principal. Puede hacerlo pero se le aplicará la Ley uruguaya.

2. Alcance del sometimiento a la Ley nacional

Según bien advierte Mosset Iturraspe, el motivo que determina a las partes en un negocio jurídico a actuar en fraude a la Ley, no es otro que el designio de evitar la aplicación de una norma cuya preceptiva no puede ser dejada de lado. Frente a una regulación legal puramente supletoria o dispositiva, que se limita a establecer requisitos o efectos puramente normales o naturales, no cabe hablar de burlas a la Ley[74].

De ahí que nuestra solución legal sea sumamente adecuada, puesto que neutraliza el fraude. Si lo que se pretendía era eludir la normativa nacional, el artículo 198 recompone la situación jurídica de la sociedad extranjera de modo de hacer inoperante el fraude.

La norma de policía contenida en la Ley uruguaya dispone expresa­mente que la sociedad constituida en el extranjero, que establez­ca su sede principal en Uruguay o cuyo objeto principal esté destinado a cumplirse en nuestro país, estará sujeta a la Ley nacional, aun para los requisitos de validez del contrato social. ¿Qué  sucede, entonces, si el contrato social no reúne alguno de los requisitos de validez exigidos por la Ley local? Si el contrato estuviere afectado por un vicio, podrá declararse su nulidad o la nulidad del vínculo de un socio o de una cláusula del contrato. Se le aplicaran las normas uruguayas para determinar la validez del contrato social y sus cláusulas.

Vale decir que si los contratantes no se ajustan estrictamente a las normas uruguayas sobre capacidad de los socios, consentimien­to, objeto y causa, el contrato estaría afectado por un vicio de nulidad, quedando sometido a las disposiciones correspondientes de la Ley de Sociedades Comerciales uruguaya (sec. IV).

Como señala Wonsiak, la nulidad puede afectar sólo el vínculo de uno o varios de los socios y no necesariamente a todo el negocio societario[75]. Coincidimos, asimismo, con Berdaguer[76] y Wonsiak[77], respecto de la validez y eficacia plena de los actos celebrados por la sociedad constituida en el extranjero en fraude a la Ley. En nuestro Derecho, la declaración de nulidad no afecta la validez y eficacia de los actos realizados por la sociedad (art. 29 Ley 16.060).

Por otra parte, la aplicación de las disposiciones nacionales puede significar la nulidad de disposiciones estatutarias de la sociedad extranjera, que vulneren normas imperativas o de orden público de la Ley 16.060. La estipulación nula no anula el contrato. La estipulación se debe considerar como no escrita.

Puede suceder, asimismo, que la Ley del lugar de constitución contenga disposiciones contradictorias con la Ley nacional. En dicho caso, por así disponerlo expresamente el artículo 198, se debe aplicar el Derecho uruguayo. Se le aplicarán, entonces, las normas uruguayas para su funcionamiento en nuestro país, de tal modo que en la actuación de sus órganos sociales se cumplan con las normas imperativas de la Ley societaria nacional.

Conclusiones

1.  El fraude a la Ley, tal como está regulado en la Ley 16.060, supone la verificación de un elemento subjetivo, evidenciado por las expresiones “pretenda” y “destinado”.

1.1. La intención de cometer el fraude debe ser considerada al momento de la constitución de la sociedad, de acuerdo con un Derecho diferente a aquél donde se pretendía establecer la sede o a aquél a donde se había destinado el ejercicio del objeto principal.

1.2. El requerimiento de la constatación de un elemento intencional para la configuración del fraude, es consistente con lo dispuesto por el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado y con el artículo 5 de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles.

2.  Por “principal objeto” se ha entendido, en forma casi unánime por la doctrina argentina y uruguaya, el objeto social destinado a cumplirse en forma exclusiva en nuestro territorio.

3.  La consecuencia del fraude a la Ley, tal como está configurado el artículo 198 de la Ley 16.060, no es la irregularidad, ya que uno de los presupuestos de ese artículo es la existencia de una sociedad constituida en el extranjero, a la que, además, el inciso primero del artículo 193 le otorga un reconocimiento de pleno Derecho.

3.1. Si la consecuencia fuera la irregularidad, además de esto significar un desconocimiento de la sociedad extranjera, supondría exigirle su reconstitución de acuerdo con la Ley nacional.

3.2. La Ley argentina prevé, expresamente, que la consecuencia del fraude a la Ley sea la reconstitución de la sociedad extranjera. Consecuentemente, la doctrina argentina considera que, de no cumplir con esta exigencia, la sociedad extranjera se convierte en irregular.

3.3. La solución argentina estaba contenida en el Proyecto Pérez Fontana y en el Proyecto del Instituto de Derecho Privado. Ambos proyectos fueron desechados, prefiriéndose la solución prevista en el proyecto de Nuri Rodríguez Olivera, Ferro Astray y Delfino Cazet, que finalmente fue el aprobado como Ley 16.060.

4.  En nuestro Derecho, en aplicación del artículo 198, a la sociedad extranjera constituida en fraude a la Ley, se la reconoce como existente pero se le aplica el Derecho nacional. Esta consecuencia neutraliza eficaz y suficientemente el efecto buscado por la constitución de la sociedad en fraude a la Ley, esto es: la aplicación del Derecho extranjero. Esta sanción es perfectamente adecuada porque impide que los socios consigan el objetivo que se habrían propuesto al constituir la sociedad en un lugar diferente a aquel en el que pretendían establecer la sede o realizar el objeto principal.

5.  La aplicación de las disposiciones nacionales, eventualmente, puede redundar en nulidades diversas: del contrato social, de alguna de sus cláusulas o del vínculo de alguno de los socios. Las normas imperativas de la Ley 16.060 serán aplicables en lugar de las disposiciones estatutarias que les sean contradictorias o en lugar de aquellas que imponga la Ley extranjera en contradicción con nuestro Derecho nacional.