Sociedades de economía mixta
Se llama sociedad de economía mixta
aquella en que el Estado y los particulares participan en un negocio societario.
Se trata de un mecanismo de cooperación y complementación en la actividad económica
con que se pretende compatibilizar intereses del país e intereses privados.
Estas sociedades tienen su base en normas constitucionales.
El artículo 188 prevé su existencia,
aun cuando no la llama así, con dos modalidades.
1. En la primera modalidad se
establece la posibilidad de que por ley se disponga la admisión de capitales
privados en la constitución o ampliación del patrimonio de los entes autónomos
o de los servicios descentralizados. El artículo 188, inciso 1, plantea dos hipótesis:
la constitución de un ente autónomo o servicio descentralizado en que ingrese
capital estatal y a la vez capital privado; la ampliación del patrimonio de un
ente o servicio, mediante el ingreso de capital privado.
En esta modalidad, el ente conserva su
carácter público. La norma constitucional impone para esta primera modalidad
que el aporte particular sea inferior al Estatal. Para admitir cualquiera de las
dos hipótesis analizadas, se requiere una ley con el voto de una mayoría
especial (3/5 de votos del total de componentes de cada cámara).
2. En la segunda modalidad se prevé
la participación del Estado en empresas formadas por aportes obreros,
cooperativos o capitales privados. La sociedad cuyo capital se aumenta por el
aporte estatal se mantendrá en la órbita del Derecho Privado. Para esta
segunda posibilidad no se impone que el Estado tenga participación mayoritaria
en el capital. Para el dictado de la Ley que la autorice, se exige la mayoría
absoluta del total de componentes de cada Cámara. El artículo 188, inciso 4,
establece que la Ley asegurará la intervención del Estado en la dirección de
la empresa y que sus representantes se regirán por las mismas normas que los
directores de los entes autónomos y servicios descentralizados.
No
existe en nuestro Derecho una regulación legal sistemática para las sociedades
de economía mixta autorizadas por el artículo 188 de la Constitución.
Encontramos sólo normas aisladas.
Para todos los entes estatales se prevé
que se pueden asociar en forma accidental o permanente con otras entidades públicas
o privadas nacionales o extranjeras para prestar servicios de asesoramiento y
asistencia técnica en las áreas de su respectiva especialidad (art. 271 de la
Ley 16.462).
Por Ley 16.736 y Decreto 309/93, se
dispuso la integración de directores y por la Ley 17.292 el régimen de
fiscalización de estas sociedades.
* El artículo 748 de la Ley 16.736
establece una norma por la cual los miembros de directorios de sociedades anónimas
que representen al Estado, a un ente autónomo o a un servicio descentralizado
serán reputados funcionarios públicos, a los efectos de la responsabilidad
civil o tributaria resultante del ejercicio de sus cargos, aplicándose al
efecto lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Constitución. El Estado,
ente o servicios descentralizados que representen, será responsable frente a la
sociedad anónima, a los accionistas y ante los terceros, incluida la
administración tributaria, por las obligaciones que derivasen de la gestión o
de los actos de sus representantes en el directorio de la sociedad anónima y éstos
sólo responderán en caso de haber obrado con culpa grave o dolo. Se agrega,
además, una norma sobre retribución, diciendo que la retribución será fijada
y cancelada por la entidad pública que representan y no podrán recibir
retribución alguna de parte de la sociedad, en la que ejercen la representación,
incluidos viáticos, dietas o cualquier otro concepto.
* El Decreto 309/993, contiene otras
normas especiales dirigidas a los órganos de las entidades estatales, que
posean acciones representativas del capital de las sociedades de economía mixta
de que formen parte. Se trata de normas que tratan de incentivar la inversión
accionaria.
Artículo 1: “Los órganos competentes de las entidades estatales que posean
acciones representativas del capital de las sociedades de economía mixta de que
formen parte, adoptarán las medidas necesarias para promover su gradual
cotización en bolsa, dentro de los límites establecidos por la Constitución y
la Ley”.
Artículo 2: “El Poder Ejecutivo determinará previamente en cada caso las
condiciones y formas en que se desarrollará dicha operativa”.
El artículo 1 de la Ordenanza 78 del
Tribunal de Cuentas dispone: “Los Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del
Estado, deberán someter al control directo del Tribunal de Cuentas todo
proyecto de asociación con entidades públicas o privadas nacionales o
extranjeras y la creación de sociedades comerciales con participación
estatal”.
La Ley 17.292 contiene normas sobre
fiscalización de las sociedades comerciales en las que participen los entes autónomos
y servicios descentralizados. Estas normas “tienden a darle mayor transparencia
a la gestión pública y mayor control al Poder Ejecutivo”, tal
como se expresó en la discusión parlamentaria de la ley.
Queremos advertir sobre la
ambigüedad de los términos utilizados por el legislador. La Sección II, donde
se encuentra esta norma, se llama “Fiscalización
de sociedades comerciales en las que participen los entes autónomos y servicios
descentralizados”. Luego, el artículo 7, en sus varios incisos y el artículo
8 se refieren indistintamente a la participación en “emprendimientos
o asociaciones “ o “consorcio o
sociedad” o “sociedad o
emprendimiento” como si todo fuera lo mismo. El emprendimiento no es una
figura jurídica. Si se participa en una asociación, no se constituye una
sociedad o un consorcio. Desde luego que se puede utilizar la palabra asociación,
en el lenguaje común o aún en el técnico, como una expresión comprensiva de
cualquier modalidad de agrupamiento de personas; pero en una ley, considero que
debió dársele el sentido estricto que tiene.
La ley reconoce la conveniencia de que
los entes autónomos y servicios descentralizados del dominio industrial y
comercial del Estado participen, previa autorización legal, en emprendimiento o
asociaciones vinculados a su giro, con otras entidades, públicas o privadas,
nacionales o extranjeras, a los efectos de favorecer su desarrollo económico.
Sin perjuicio de ello, se entendió necesario que tales participaciones no estén
exentas de controles por parte del Estado, respecto de su gestión económico-financiera.
En tal sentido, se estableció que en los consorcios o sociedades a constituir
deben contar con un órgano interno de fiscalización, que esté integrado por
representantes de las empresas públicas uruguayas, en forma proporcional a su
participación en el capital social (art. 7). Ello debe ser informado al Poder
Ejecutivo, con antelación a la formalización del “emprendimiento
o asociación”.
También se establece que los
representantes de los entes estatales, en el órgano de contralor interno, deben
actuar conforme a las normas técnicas que dictará la Auditoria Interna de la
Nación (A.I.N.).
Asimismo, se exige que los entes
comprendidos en la disposición legal informen anualmente al Poder Ejecutivo
sobre la gestión de la sociedad y que se le comunique a éste toda información
de carácter contable, jurídico o empresarial que le sea sometida a su
consideración. Esta última exigencia no exime a las empresas públicas del
cumplimiento de la Ley 17.040 de 1.998 respecto de la publicación de sus
balances (art. 8).
Por Decreto del 23.2.2.001 se dispone
que la A.I.N. establecerá las normas técnicas a que deben someterse tales
estados.
Por resolución de la Auditoria
Interna de la Nación del 5 de setiembre de 2.001 se dictaron Normas Técnicas
Generales que deben cumplir los representantes de Entidades Estatales que
integran el órgano de control interno de los entes de economía mixta.
Existen normativas especiales sobre
determinadas entidades de economía mixta.
Ya existe en nuestro medio una
sociedad de economía mixta: Primeras Líneas Uruguayas de Navegación Aérea
Sociedad Anónima (P.L.U.N.A.), creada al amparo de la Ley 16.211 que autoriza
su creación.
De
acuerdo con el artículo 27 de la Ley 9.808 modificado por el artículo 2 de la
Ley 14.623 y el artículo 751 de la Ley 16.736, el Banco de la República
Oriental del Uruguay puede adquirir acciones de sociedades anónimas en pago o
en garantía de deudas cuyo cobro no pueda realizarse de otro modo. Además podrá
adquirir acciones de sociedades anónimas, constituir o participar en ellas, a
los efectos de cumplir directamente con el giro financiero o bancario.
La
Ley 16.713, en el artículo 180, agrega un inciso al artículo 27 de la Ley
9.808: “La prohibición de adquisición
de acciones de sociedades anónimas no regirá cuando se trate de constituir o
participar como socio de una sociedad comercial cuyo objetivo social exclusivo
sea la administración de fondos de Ahorro Previsional”.
El
Banco de la República Oriental del Uruguay es accionista de Corporación
Nacional para el Desarrollo. También lo es del Banco La Caja Obrera,
conjuntamente con la Corporación Nacional para el Desarrollo. Lo fue del Banco
Comercial y del Banco Pan de Azúcar.
La Corporación Nacional para el
Desarrollo, que es persona pública no estatal, tiene una estructura legal
particular que permite el ingreso de capitales privados (Ley 15.785).
La Ley 16.753 elimina el monopolio de
Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Pórtland sobre alcoholes y
bebidas alcohólicas. El artículo 14 admite que para los cometidos no monopólicos
asignados por la Ley 8.764 y esta Ley, A.N.C.A.P. podrá asociarse en forma
temporal o permanente con empresas públicas o privadas, así como celebrar
cualquier tipo de contratos.
La Ley 16.753 fue
reglamentada por el Decreto 298/97.
Por Ley 17.448 se deroga el monopolio
de la importación, exportación y refinación de petróleo crudo y el de
exportación de derivados de petróleo, establecidos a favor del Estado y
administrados por la A.N.C.A.P. de acuerdo con la Ley 8.764. Esta disposición
se hará efectiva a partir del acto administrativo de adjudicación del proceso
referido en el artículo 2 de la presente ley.
Las actividades que dejen de ser monopólicas
podrán ser explotadas por asociaciones en que participe A.N.C.A.P., pero
en ellas A.N.C.A.P. tendrá la mayoría accionaria y se impone que A.N.C.A.P.
tenga participación en la gestión para asegurar su consentimiento para
decisiones estratégicas (arts. 3 y 4).
El artículo 5 define lo que son
decisiones estratégicas.
Por el artículo 12 se deroga a partir
del 1º de enero de 2.006 el monopolio de importación de productos refinados
derivados del petróleo.
Pero tal derogación como la anterior
se hará efectiva cuando se cree la sociedad en que participará A.N.C.A.P..
La Ley 16.462, en sus artículos 265 y
266, autoriza a la Administración de Usinas y trasmisiones Eléctricas (U.T.E.)
a asociarse con empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras, para
desarrollar actividades dentro de su objeto. Se agrega que puede asociarse en
forma accidental o permanente, dentro y fuera de fronteras.
El artículo 613 de la Ley 17.296
sustituye varios artículos (arts. 3 a 6, 8 a 10 y 12) de la Ley 14.235,
modificados por Decreto Ley 15.671 y por Ley 16.211.
El artículo 3, en su nueva redacción,
establece la competencia de la Administración Nacional de Telecomunicaciones
(ANTEL) para celebrar negocios jurídicos y para prestar servicios y realizar
estudios técnicos y de obras, dentro de sus cometidos. El artículo 4, en su
nueva redacción, establece los cometidos de ANTEL, entre los cuales, prestar
servicios de telecomunicaciones, pudiendo hacerlo fuera de fronteras, en
condiciones establecidas por la Ley 16.828.
La Ley también establece que ANTEL
puede participar en sociedades o consorcios, radicados en el país o en el
exterior, que tengan por objeto la prestación de servicios de
telecomunicaciones. Se requiere una previa autorización expresa del Poder
ejecutivo y por resolución unánime del Directorio, al respecto el artículo 6
agrega que los estatutos de las sociedades asegurarán la presentación de ANTEL
en órganos de dirección y de control interior, no inferiores a su participación
en el capital.
Con ello se reitera y se amplía la
norma general contenida en Ley de Urgencia 17.292. Se exige participación no sólo
en el órgano de control sino también en el órgano de administración.
El artículo 10, con nueva redacción
dispone que los representantes de ANTEL, en los referidos órganos, serán
designados por el Poder Ejecutivo, a propuesta del Directorio de ANTEL, adoptada
por unanimidad.
Se impone que tengan auditores
independientes, cuyos informes deben ser puestos en conocimiento del Poder
ejecutivo y de la Asamblea General.
El artículo 6 habilita a que ANTEL
cree la sociedad, haciendo referencia al artículo 251 de la Ley 16.060 que se
refiere a la constitución de la sociedad por acto único. Luego la emisión de
acciones a favor de terceros o la venta de acciones de ANTEL a terceros, se debe
realizar previa autorización del Poder Ejecutivo y con procedimientos que
aseguren la igualdad entre los interesados, como licitación, remate, negociación
en bolsas de valores u otros similares.
El artículo 6 en su nueva redacción
autoriza a que ANTEL contrate con la sociedad en que tenga participación
mayoritaria.
El Banco de Previsión Social, el
Banco de la República Oriental del Uruguay, el Banco Hipotecario del Uruguay y
el Banco de Seguros del Estado, actuando conjunta o separadamente podrán formar
administradoras de fondos de previsión social (AFAP), organizadas como
sociedades anónimas, de cuyas acciones serán propietarios (art. 92). En el artículo
180 de la Ley 16.713 se modifica la Carta Orgánica del Banco de la República
para autorizar a esas instituciones para constituir sociedades o participar en
ellas cuando su objeto exclusivo sea la administración de fondos de inversión.
También, se modifica la Carta Orgánica del Banco Hipotecario admitiendo que
pueda adquirir acciones o partes de capital de instituciones nacionales o
extranjeras de carácter financiero con autorización del Poder Ejecutivo.
El
artículo 20 de la Ley 17.243 autoriza a la Administración Nacional de Puertos
(A.N.P.) a participar en sociedades con capitales privados, para la administración,
construcción, conservación y explotación de una terminal de contenedores en
el Puerto de Montevideo.
Para
ello se utiliza un mecanismo complejo en que se dispone la participación de la
Corporación Nacional para el Desarrollo (C.N.D.). La Corporación Nacional para
el Desarrollo debe constituir una sociedad anónima en que participará la
Administración Nacional de Puertos. Se dispone que después de constituida la
sociedad, ésta ha de celebrar un contrato con la Administración Nacional de
Puertos con las condiciones mínimas que se fijan para la explotación de la
terminal de contenedores. Después de celebrado este contrato, la nueva sociedad
podrá recibir aportes de inversores privados o se le podrán enajenar las
acciones de propiedad de la Corporación Nacional para el Desarrollo y de la
Administración Nacional de Puertos.
Se
prevé la posibilidad de la subasta y oferta pública de las acciones de la
sociedad perteneciente a Corporación Nacional para el Desarrollo o a la
Administración Nacional de Puertos y se establece que el producido se destinará
a la construcción de edificios de educación pública. Se impone que la
Administración Nacional de Puertos conserve una participación en la sociedad,
de lo cual se deduce que podrá salir de ella la Corporación Nacional para el
Desarrollo.
Las
acciones de los inversores privados se representarán por acciones al portador.
En
la sociedad que se cree, el Estado tendrá dos representantes en el Directorio,
que serán designados por el Directorio de la Administración Nacional de
Puertos.
La
norma se reglamentó por Decreto 137/2001.
Conclusión
De esta relación de normas resulta
que las sociedades comerciales está reguladas por normas de Derecho Privado y Público
y que en rigor no hay un claro límite entre derecho privado y público y cada
uno invade con sus principios generales y comunes al otro; pero todas las normas
deben ser tenidas en cuenta al momento de analizar distintas cuestiones
vinculadas al contrato societario y a la persona jurídica societaria. Nuestro
análisis del Derecho que regula a al sociedad comercial, se centrará en el
estudio de la Ley 16.060 pero hemos de hacer continua referencia a normas de
Derecho Público y Privado y Derecho económico, anteriores posteriores a la
Ley.