Ejercicio de
una actividad comercial organizada
Por Nuri Rodríguez
Olivera
y
Carlos
López
Rodríguez
El contrato de sociedad,
por definición, se celebra porque los socios pretenden abordar una actividad comercial y quieren hacerlo con cierta organización.
Así lo establece el artículo 1 de la Ley
16.060:
"Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, físicas o jurídicas, se
obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad
comercial organizada..."
Para que exista
sociedad, entonces, no basta con que las personas se vinculen y se comprometan a
aportar bienes. Debe darse además, el compromiso de afectar los aportes a una
actividad comercial organizada.
I.
Actividad comercial
En el contrato debe
estipularse, necesariamente, la actividad que se quiere emprender con el
instrumento de los aportes. Así lo establece el artículo
6 de la Ley:
"El contrato de
sociedad comercial...
Deberá
contener... el objeto o actividad que se proponga realizar..."
Según
establece el artículo 1, en
principio, la actividad debe ser comercial: "... realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad
comercial..."
¿Cuándo una actividad
es comercial? En nuestro Derecho positivo, la actividad comercial está
delimitada por la Ley. Recordemos especialmente el artículo 7 del Código de comercio y las normas complementarias que atribuyen comercialidad a ciertos
negocios jurídicos, para someterlos a sus normas especiales o excepcionales,
sustrayéndolos del régimen del Derecho civil.
Esto
es: la sociedad debe ejercer actos de comercio.
Corresponde
precisar que, para que
exista sociedad, no es necesario el efectivo ejercicio de la actividad comercial.
Basta que la obligación de aportar haya sido realizada con el destino de
realizar una actividad comercial organizada. Dice Messineo:
“la sociedad existe también antes, o
sin que exista ejercicio de actividad económica”.
A.
Distinción de las sociedades comerciales con
respecto a otros contratos plurilaterales de organización
Los contratos
plurilaterales de organización pueden tener diferentes objetos. Las personas
pueden realizar aportes para realizar una actividad cultural, asistencial, de
beneficencia o deportiva. En tales
casos habrá asociación y no sociedad.
Para
que un contrato plurilaterales de organización puedan ser considerados como
comerciales, deben tener por objeto alguna actividad económica.
Hay sociedad civil y
sociedad comercial cuando dos o más personas ponen bienes en común para
realizar una actividad económica con la mira de repartirse ganancias. La
diferencia entre sociedad civil y comercial radica en el objeto de la actividad
económica:
civil o comercial, respectivamente.
Si los contratantes se
proponen realizar una actividad civil, la sociedad será civil, con la excepción
de aquella que adopte un tipo comercial, según se explica a continuación.
B.
Comercialidad formal
Se caracteriza a la
sociedad comercial por la actividad comercial que sus contratantes se proponen
realizar. No obstante, la propia Ley
admite a las sociedades comerciales con objeto no comercial, siempre y cuando
hayan adoptado alguno de los tipos sociales previstos en ella, según surge de
lo dispuesto en el artículo 4:
"Las sociedades
con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos por esta
ley, quedarán sujetas a sus disposiciones, considerándose sociedades
comerciales."
Por
lo tanto, una sociedad podrá crearse para realizar una actividad económica “no
comercial” pero, no obstante, será reputada sociedad comercial, siempre
que haya adoptado uno de los tipos sociales previstos por la Ley. De este modo,
en la Ley de sociedades se atribuye comercialidad a una sociedad por un doble
criterio:
1. sustancial, por la actividad que se propone realizar y
2. formal,
por la adopción de un tipo regulado por esta ley.
Se entendió, al redactar
la Ley, que era conveniente mantener el doble criterio, ya existente en nuestro
Derecho (aunque el criterio formal se encontraba establecido sólo para sociedades anónimas
y sociedades de responsabilidad limitada).
Se entendió más congruente el criterio dual. En función de este criterio la
sociedad de hecho o la irregular o
la que no adoptó un tipo, será
reputada comercial si su objeto es comercial y, por lo tanto, le será aplicable
la
Ley 16.060.
El solo criterio
sustancial tampoco satisface. Si quienes se agrupan para realizar una actividad
económica civil deciden adoptar un tipo comercial, es conveniente precisar que
con esa opción se someten integralmente a la Ley comercial.
C.
Sociedad con objeto civil y comercial
El inciso 2 del
artículo 4 contiene una norma interpretativa para determinar la Ley aplicable cuando el
objeto de la sociedad es múltiple y comprende actividades comerciales y otras
que no lo son. Para tal hipótesis, la sociedad se reputa comercial y se impone
la aplicación de la Ley comercial.
En el inciso referido se establece:
"Las
sociedades que tengan por objeto el ejercicio de actividades comerciales y no
comerciales serán reputadas comerciales y sujetas a la disciplina de esta ley.
"
¿Qué sucede con una
sociedad civil constituida de acuerdo a las normas del Derecho civil que, luego,
realiza una actividad comercial, transgrediendo el objeto
social? Entendemos que esa sociedad, que cambió de hecho su objeto, quedará
sometida a la Ley comercial, pues corresponde aplicar el artículo 4, inciso 2.
II.
Organización
La calificación legal de
la actividad comercial como "organizada" ha dado lugar a dos
interpretaciones diversas. Por un lado, hay quienes ven en ella una referencia
al concepto de
empresa. Por otra parte, se ha interpretado que se trata de una
referencia al aspecto jurídico de la organización y funcionamiento social.
En nuestro medio,
algunos autores han
sostenido que en la definición del artículo 1 de la Ley se recoge la noción
de empresa,
puesto que ésta consiste en la "organización" del trabajo
ajeno y del capital. En algún caso, a pesar de admitir que la expresión "empresa"
no se utiliza ni en la definición ni en ninguna otra disposición de la Ley
16.060, sostienen que el concepto subyace en su contexto global.
No compartimos esta opinión.
Rechazamos, por lo tanto, la tesis de que la definición legal recoge el
concepto de empresa.
Los socios no han de crear necesariamente una empresa, en que se organice
trabajo ajeno y capital. La sociedad podrá utilizar para su actividad el
esfuerzo de sus socios, sin recurrir al trabajo ajeno y, por lo tanto, sin crear una empresa.
La organización a que se
refiere la Ley es la jurídica, no la económica. El contrato debe crear una organización para realizar la actividad planeada. En su defecto, la
Ley crea una organización mínima para cada tipo social, fundamentalmente, en
cuanto a quién administrará y representará a la sociedad, el modo de consulta
a los socios para la adopción de resoluciones sociales, y los derechos y
sistemas para la información de los socios.
No debe confundirse la
organización de la sociedad, con la organización de la empresa. La empresa es
la organización económica de los factores de producción (trabajo ajeno y
capital) pero no es reconocida en nuestro Derecho ni como sujeto ni como objeto
de Derecho.
Como
dice Garrigues, el Derecho societario se reduce a tratar de los órganos sociales y de la formación de la
voluntad corporativa. Lo contrapone al Derecho de la empresa, que se desarrolla
en el sector del trabajo, de los técnicos, de los obreros y de los gestores de
la empresa.
A.
Inexistencia de una referencia a la empresa en la definición de las sociedades
comerciales
Los contratantes se obligan a realizar una actividad
comercial pero, además, se proponen hacerlo en forma organizada. La organización
a que se refiere la Ley es la jurídica y no la económica. Es el sistema ideado
para el funcionamiento del ente jurídico y su relacionamiento con socios y
terceros. Es la estructura orgánica interna.
Según explica
Merlinski:
"Esta organización comprende el régimen de la administración,
la representación, fiscalización, documentación, asambleas, etc., es decir:
la organización de los complejos intereses comunes de los socios (derechos y
obligaciones) para el logro del objeto societario; y la estructura
organizacional interna (órganos a través de los que se expresa la voluntad
social) y funcionamiento del ente o unidad jurídico-patrimonial al que da
nacimiento la reunión de personas para una actividad social organizada."
La organización podrá
tener distintos grados de complejidad. Para algún tipo social se puede concebir
el menor grado de organización como, por ejemplo, para una sociedad accidental.
Sin embargo, aun en ésta siempre existirá un esquema de organización mínimo, que disponga
quién ha de administrar, que imponga contralores, rendición de cuentas, etcétera.
La organización más compleja se requiere para una sociedad anónima.
Aun antes de la
incorporación del concepto de organización a la definición legal, la sociedad
era considerada, por la doctrina más generalizada, como un contrato
plurilateral de organización, por cuanto es un contrato destinado a perdurar en
el tiempo (contrato de duración) y en él debe regularse u “organizarse”
la actividad futura del sujeto societario, creando un marco normativo. Sin
embargo, la organización se había considerado como un elemento extrajurídico.
A partir de la Ley 16.060
adquiere carácter de elemento jurídico esencial, aunque parece obvio, puesto
que la unión de personas y de bienes para el ejercicio de una actividad
comercial siempre ha de suponer un mínimo de organización. La incorporación
de este elemento a la definición legal marca su relevancia. Se impone a los
socios la obligación de actuar con una organización. Los socios contratantes
deben incluir en la convención social, estipulaciones que disciplinen la mecánica
con la cual se adoptarán resoluciones y se realizará la actividad social.
En su defecto, la Ley contiene previsiones sobre organización que suplen las
omisiones.
B.
Precisiones
Se ha planteado que el
ejercicio de una actividad comercial en forma organizada no reviste un estricto
sentido preceptivo. Se argumenta que, si lo revistiera, debería considerarse
nulas a las sociedades de inversión.
No coincidimos con ese
razonamiento. El contrato de sociedad, tiene un contenido eminentemente
obligacional, como otros contratos. El contenido obligacional del contrato
social es complejo. Los socios se obligan a aportar, se obligan a afectar los
bienes a una actividad comercial organizada y, luego, a distribuir utilidades.
Todas esas obligaciones se contraen para ser cumplidas en un momento ulterior,
por el ente jurídico societario.
Según apreciamos, los
elementos de la definición se ligan a la actividad futura del ente societario.
La realización de la actividad y su ejercicio en forma organizada se relaciona
con la ejecución del contrato. En consecuencia, el contenido obligacional no se
agota con las prestaciones pecuniarias iniciales sino que existe una actividad
comprometida para el tiempo de duración del contrato, que debe realizarse bajo
el esquema de organización establecido en el contrato.
La sociedad nace como
contrato, aunque la actividad no se llegue a realizar. Si ésta nunca se llega a
realizar no nos enfrentamos a problemas sobre la existencia o la validez del
contrato
sino con problemas que tienen que ver con su ejecución mediante el sujeto
societario. Podrá, entonces, generarse la responsabilidad de los socios o de
los administradores por incumplir con el contrato. Podrá generarse, incluso,
una causal de disolución (art. 159, inc. 9), pero no la nulidad.
Por otra parte, una
sociedad de inversión ejerce su actividad, precisamente, efectuando
inversiones.
“Todo contrato de sociedad tiende a crear una organización que será
sencilla si la sociedad es personalista o será más compleja si es de tipo
capitalista...
Los órganos de la sociedad pueden ser los mismos socios, como ocurre en la
sociedad colectiva, o personas ajenas a la sociedad, como permite la ley en la
sociedad anónima. Pero en todas ellas son necesarios para representar a la
sociedad en sus relaciones externas y para dirigir internamente la gestión de
los asuntos sociales. Que haya una doble organización, interna y externa, es
una exigencia de la actividad propia de las sociedades mercantiles, orientadas
hacia el público consumidor..."
(arrigues, op. cit., p.
330/331).
