Los “aportes irrevocables a
cuenta de futuras emisiones” constituyen un método usual utilizado por las
sociedades anónimas para obtener recursos. La inexistencia de normas legales o
reglamentarias que regulen tal operativo lo deja librado a las prácticas de los
negocios y a las convenciones entre las partes.
Suelen utilizarse indistintamente los términos aportes,
adelantos o anticipos. La irrevocabilidad alude a la prestación de quien hace
el anticipo que no puede, en principio, reclamar su devolución, lo que no quita
que la operación pueda frustrarse y quede sin efecto por otros motivos.
El aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones es el
negocio por el cual un ya accionista o un tercero entrega a la sociedad anónima,
en forma irrevocable, una suma de dinero o bienes determinados que serán
aplicados a la integración de un aumento futuro de capital, por el cual se
efectuará la correspondiente emisión de acciones. Las acciones por este “aporte”
se recibirán cuando, efectivamente se resuelva por los órganos sociales
competentes aumentar el capital integrado y el capital social, en su caso.
Damos ejemplos. Supongamos que el aportante es un tercero
extraño a la sociedad y no un accionista: este llamado “aporte”, no
lo convierte ipso facto en socio actual. Si quien hace el aporte ya es
accionista, lo será por las acciones ya existentes en su poder y con esta
operación no aumenta su proporción accionaria.
No es correcto llamar aporte al anticipo irrevocable, pero
es el término utilizado en la práctica. No existe un efectivo aporte de
capital contra el cual se entreguen acciones. El directorio no se obliga a
entregar acciones sino a someter a la asamblea un proyecto de aumento de
capital. La asamblea podrá o no admitir capitalizar lo anticipado.
Ese compromiso, también, está condicionado a que los
accionistas no ejerzan su derecho de preferencia. Si se puede capitalizar sin
modificar el contrato porque hay margen para aumentar el capital dentro del
capital social, de todos modos debe respetarse el derecho de preferencia y de
acrecer.
Sólo la asamblea extraordinaria
puede resolver la suspensión o limitación del derecho de preferencia – en
casos particulares – y cuando el interés de la sociedad lo exige y si se
cumplen las demás condiciones legales (artículo 330).
Se acude a esta fórmula, cuando una sociedad necesita
recursos con urgencia y no puede esperar el cumplimiento de todos los trámites
que se deben cumplir para poder reunir una asamblea de accionistas y decidir un
aumento de capital. El aportante de esos fondos tiene la intención de convertirse en accionista.
La presentación de este adelanto, sin usar la figura del
préstamo, sirve a la sociedad, porque si se contabiliza como préstamo, puede
producirse una incidencia negativa en el balance.
Algunos señalan que este
expediente, puede llevar a licuar la situación de anteriores accionistas. No es
así, porque como ya hemos dicho, el hecho de aceptar un aporte a cuenta, no
significa que los accionistas pierdan su derecho de preferencia. Antes de
aceptar ese aporte como definitivo, ha de darse la oportunidad para que los
accionistas ejerzan su derecho de preferencia y de acrecer en el aumento de
capital.
El
aporte es irrevocable para quien lo hace, pero está sujeto a la condición de
la frustración del acuerdo, porque la asamblea resuelva no aumentar el capital
o no capitalizar los aportes anticipados o porque los accionistas ejercen el
derecho de preferencia.
La sociedad,
representada por el órgano de administración asume, respecto al aportante, una
obligación de medios y no de resultado. Si el aporte se
frustra, el directorio deberá restituir el dinero. Podrá pactarse para esa hipótesis
el pago de un interés por el tiempo en que la sociedad tuvo su disponibilidad.
El acuerdo puede
celebrarse con o sin plazo. Si no se establece un plazo para el ejercicio de la
opción, la convocatoria de la asamblea podría realizarse sine die.
El aportante
tendrá que acudir a la vía judicial para demandar el cumplimiento de lo
acordado.
Describimos el mecanismo para las dos posibilidades: que no
deba modificarse el contrato o que deba modificarse el contrato, aumentando el
capital social.
A. La persona que realiza el aporte irrevocable, conviene
la operación con el directorio de la sociedad anónima. El órgano de
administración acepta la suma o el bien ofrecido y se compromete a convocar a
una asamblea para que ésta considere y resuelva sobre el aumento del capital
social o del capital integrado y la capitalización de ese adelanto de aporte y
sobre el derecho de preferencia de los ya accionistas. El “aportante”
se obliga a mantener la prestación, en forma irrevocable, hasta su capitalización.
Si el capital social admite nuevos aportes, se debe
respetar el derecho de preferencia de los accionistas. El directorio deberá
convocar a una asamblea extraordinaria para que se pronuncie sobre ese derecho.
La asamblea podrá resolver suspender el derecho de preferencia si estima que el
aporte es imprescindible para el saneamiento de la sociedad o por la entidad del
aporte o por tratarse de una aporte en especie, que
reviste interés parta la sociedad (art. 330).
B. Si para recibir el aporte se debe aumentar el capital
estatutario, el directorio deberá convocar a la asamblea extraordinaria para
reformar el estatuto. La asamblea puede resolver el aumento de capital y la
capitalización de lo anticipado, pero se debe respetar el derecho de
preferencia de los accionistas. Sólo si los accionistas no ejercen derecho de
preferencia, las acciones será entregadas al “aportante”.
La asamblea convocada para resolver el aumento también
podrá resolver sobre la suspensión del derecho de preferencia.
C.
Existe una situación intermedia.
Mientras se cumplen los pasos antedichos, desde el compromiso previo
hasta la entrega de las acciones, ¿cuál es la situación de quien comprometió
el aporte y del aporte?
1. El que prometió el aporte no es accionista actual. Por
lo tanto, no percibe dividendos, ni está legitimado para ejercer ningún otro
derecho patrimonial o “político” propio del estatuto del socio.
2. La sociedad utiliza los fondos “aportados” como capital de trabajo, pues tiene su
disponibilidad.
3. El aportante no cobra intereses, de modo que su única
expectativa será su potencial aceptación como accionista.
4. El rol del aportante es el de acreedor actual de la
capitalización prometida y de las acciones que se emitan, contraprestación que
constituye la causa jurídica de su aporte anticipado. También, es un acreedor
eventual de la suma anticipada, pues se le deberá restituir en caso de que se
rechace o frustre la capitalización.
Si la sociedad se liquidara judicialmente, el aportante
deberá verificar su crédito en el proceso de liquidación.
La negociación relacionada con esta modalidad de aporte
tiene los siguientes caracteres.
A. No se trata de un acto unilateral sino de un acuerdo
entre dos partes. Una parte se compromete a realizar un aporte y ello debe ser
aceptado por la sociedad.
El órgano de administración de la sociedad es el
competente para recibir y otorgar tal carácter al anticipo. El órgano de
administración debe someter el negocio a la consideración de la asamblea.
La sociedad asume, mediante su órgano de administración
una obligación de medio y no de resultado. Se obliga a convocar a la asamblea
para que resuelva si se acepta el aporte.
B. No es un acto a título gratuito: quien aporta pretende
la contraprestación de la participación societaria.
C. Es una relación obligacional aleatoria, pues conoce el
aportante que la asamblea - el órgano de gobierno - convocada para resolver
puede decidir la capitalización o rechazar la misma o puede resolverla, pero
sin desconocer el derecho de preferencia de los accionistas. Entonces, será un
negocio aleatorio porque su ejecución depende de una decisión de la asamblea y
porque depende de la posibilidad de que los accionistas ejerzan o no su derecho
de preferencia.
D. Es un acuerdo sinalagmático. Tanto la sociedad como el
aportante adquieren derechos y comprometen obligaciones. Para el aportante, el
derecho está dado en la expectativa de ampliar su participación societaria o
en la de convertirse en socio, según sea el caso, si es ya socio o si no lo es,
al momento de aportar irrevocablemente. Para la sociedad, el derecho es la
facultad de capitalizar o denegar tal capitalización, conociendo de antemano
que, si decide la capitalización, incorporará el aporte a su patrimonio y si
la deniega tendrá que restituir el dinero o bienes entregados a cuenta.
E. Existe una equivalencia entre el valor del aporte y las
participaciones sociales que se pretende adquirir, aunque para ello ha de
tenerse en cuenta, la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
F. No es definitivo, porque el negocio está sometido a una
condición suspensiva: que el órgano de gobierno consienta con el aumento del
capital social y la capitalización de ese aportante y en las condiciones
convenidas. Podría suceder que el
órgano de gobierno admitiera la capitalización; pero en condiciones distintas.
Se han formulado distintas teorías sobre la naturaleza de
este negocio.
A.
Propuesta precontractual
Para algunos autores es una propuesta precontractual, en la
que el oferente renuncia a la facultad de retirarla o se obliga a mantenerla
hasta una época determinada.
B.
Teoría de la oferta irrevocable
Para otros se trataría de una oferta irrevocable para
celebrar un contrato de suscripción de acciones, cuando esto sea posible.
C.
Teoría del contrato ad referéndum o sujeto a ratificación
Para algunos autores se trata de un contrato sujeto a
ratificación en razón de la necesidad de que el órgano de gobierno confirme
lo actuado por el órgano de administración. La ratificación estaría dada por
el acto asambleario que resuelve la capitalización.
D.
Contrato de opción
Para otra posición doctrinaria se trata de un contrato de
opción en que se da a la sociedad la posibilidad de exigir o no el compromiso
asumido por el aportante a
cuenta.
E.
Teoría del contrato sujeto a condición
Otros sostienen que se trata de un contrato sujeto a la
condición suspensiva de que el órgano de gobierno, oportunamente, resuelva el
aumento del capital social y la capitalización del anticipo del aporte.
F.
Teoría del mutuo
Hay quienes sostienen que los aportes irrevocables constituyen un préstamo. Esta tesis se
debe descartar por la intención que prevalece en las partes al celebrarlo.
Quien realiza el aporte, no tiene por fin recuperar los fondos prestados sino la
futura adjudicación de acciones.
La caracterización de esta operación como un mutuo,
prescinde en absoluto de la realidad del negocio analizado.
G.
Teoría de la compraventa de acciones futuras
El comprador paga el precio convenido asumiendo el riesgo
de que la cosa que el vendedor se obliga a entregarle en propiedad, llegue o no
a existir. Se trata de una compraventa de carácter aleatorio.
Esta postura no se ajusta a derecho. La sociedad no vende
acciones sino que las crea y emite contra el aporte.
H. Teoría que sostiene que hay
negocio convertible
Se concibe originariamente como aporte de capital pero se
convierte en mutuo si la sociedad no resuelve su capitalización.
A la inversa, se puede sostener que es un mutuo convertible
en aporte de capital a opción de la sociedad.
I.
Teoría de la naturaleza propia
Nos parece a nosotros también la más adecuada. Se trata
de una negociación que no se enmarca exactamente en ninguna de las figuras
contractuales tradicionales teniendo algo de cada una de ellas.
El “aportante” de dinero o bienes lo hace con la
expectativa de ingresar como socio a una sociedad, adhiriendo al contrato
originario, cuando se den las condiciones para ello. Cumplidas esas condiciones,
adhiere al contrato societario recibiendo acciones.
El “acuerdo previo” puede frustrarse y quien
hizo el aporte anticipado podrá pedir su restitución. Si se hubiere pactado,
también podrá reclamar intereses por el tiempo transcurrido entre el aporte y
el día en que se restituya.
Entre otras causales de frustración, enunciaremos las que
siguen:
A. La asamblea no aprueba la opción. No aumenta el capital
social y rechaza, por ende, la capitalización del anticipo.
B. La asamblea acepta recibir el aporte pero en condiciones
distintas. Por ejemplo, se resuelve la emisión con prima, lo que afecta el
precio de las acciones.
C. Existen accionistas que ejercen el derecho de suscripción
preferente y de acrecer (art. 326 LSC).
D. Vence el plazo previsto en el acuerdo, para la
capitalización, sin que se hubiere resuelto. Se entiende que, en esta hipótesis,
el aportante podría intimar a la sociedad el cumplimiento de lo convenido con
el directorio (convocar a asamblea y que ésta resuelva el aumento de capital).
Si, realizada la intimación, la sociedad no cumple, quedará rescindido el
acuerdo y el aportante podrá reclamar la restitución.
E. La sociedad se liquida judicialmente.
En el caso de liquidación judicial, se frustra el derecho
a la capitalización y, por lo tanto, el crédito de quien hizo el aporte deberá
verificarse como acreedor, por lo anticipado.
Para algunos autores, en base a que la doctrina contable ha
incluido el rubro aportes a cuenta, dentro de los rubros patrimoniales, esto es,
junto al capital, reservas y resultados, su suerte será la de un socio más y
no será considerado acreedor y no podrá verificar su crédito. Sólo podrá
participar de la liquidación una
vez pagados los acreedores.
Entiendo que ello no puede sustentarse válidamente. El
hecho de que se contabilice el aporte de determinada forma no cambia la
naturaleza de la relación. El “aportante” no es socio; será acreedor por
esa relación negocial atípica.
En rigor, se debería contabilizar como un pasivo y
no figurar entre los rubros patrimoniales.
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VITOLO Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, p. 265.
