Derechos Patrimoniales del Accionista

Por Nuri Rodríguez Olivera & Carlos López Rodríguez

La consagración de derechos fundamentales o inderogables de los accionistas, es un instrumento para la defensa de sus intereses. El artículo 319 de la Ley 16.060 establece una relación de los derechos que son considerados esenciales. Dispone lo siguiente:

“(Derechos fundamentales de los accionistas). Serán derechos esenciales de los accionistas:

1) Participar y votar en las asambleas de accionistas.

2) Participar en las ganancias sociales y en el remanente de la liquidación, en el caso de disolución de la sociedad.

3) Fiscalizar la gestión de los negocios sociales.

4) Tener preferencia en la suscripción de acciones, partes beneficiarias convertibles en acciones y debentures convertibles en acciones.

5) Receder en los casos previstos por la ley.

Estos derechos sólo podrán ser condicionados, limitados o anulados cuando expresamente la ley lo autorice.”

Algunos de los derechos que confiere la acción son de carácter económico: el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, el derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación y el derecho preferente a la suscripción en la emisión de nuevas acciones. Otros derechos son de carácter político: el derecho de participar y de votar en las asambleas. Existen otros derechos, como el de receder, en determinadas hipótesis, y el derecho de informarse y de pedir exhibición de libros[1]. 

I. Derecho a la disponibilidad de las acciones

La división del capital en acciones y la trasmisibilidad de la acción son rasgos tipificantes de las sociedades anónimas. El primer derecho del accionista es a exigir la entrega de las acciones que integró y a que se le inscriba en el Libro Registro de Acciones Nominativas, en su caso, o a que se le inscriba en el Libro de Registro de Acciones Escriturales.

Además, el accionista tiene derecho a trasmitir su participación accionaria (art. 305, inc. 1). Este derecho, también, se refiere a los certificados provisorios que se hubieren emitido (art. 298, inc. 3).

El artículo 305 establece: 

"La trasmisión de las acciones será libre.

El contrato social podrá limitar la trasmisibilidad de las acciones nominativas, o de las escriturales siempre que no implique la prohibición de su transferencia. La limitación deberá constar en el título o en el Libro de Registro de Acciones Escriturales, en su caso". 

La trasmisibilidad de las acciones al portador, por lo tanto, no admite limitaciones.

La anotación de la limitación en el título accionario o en en Libro de Registro de Acciones Escriturales, ha sido establecida por la Ley con carácter imperativo. Con ello se crea un régimen de publicidad permanente y cualquier interesado en adquirir la acción podrá constatar fácilmente la existencia de las limitaciones en el régimen de trasmisión, tomando las providencias del caso. 

Claro está que, a pesar de lo dispuesto en el artículo 305, a través de un convenio de sindicación de accionistas, se puede pactar un régimen para la futura transferencia de acciones por uno de los sindicados, acordando, a los otros, la preferencia para su adquisición y previendo condiciones sobre el precio y la forma de pago (sindicato de bloqueo).

La participación en las ganancias es uno de los elementos específicos del contrato de sociedad (art. 1). Para eso realizan los aportes. De allí que el derecho a percibir utilidades sea el principal entre los derechos fundamentales (art. 16 Ley 16.060). Se trata de un derecho esencial e inderogable.

El derecho a las utilidades es, en principio, un derecho de ejercicio eventual. Se concreta cuando la asamblea ha resuelto la distribución de las utilidades.

El artículo 101, admite el pago de intereses a los accionistas, en los tres primeros años de la existencia de la sociedad y si se tratare de una sociedad anónima abierta. Esta norma excepcional tiene por fin incentivar la inversión en estas sociedades anónimas.

1. Condiciones para la distribución de utilidades

Del contexto surge que las utilidades deben distribuirse anualmente. Al fin del cada ejercicio, el administrador o directorio debe formular el estado de resultados a los efectos de determinar si existió utilidad y en caso de haberse producido, corresponde que  proyecte su distribución (art. 87). Luego, la asamblea resuelve sobre ese proyecto. El accionista tiene derecho a que se le paguen sus utilidades, cuando la asamblea resuelva distribuirlas.

La Ley 16.060 dispone que la sociedad estará en condiciones de distribuir utilidades entre los socios cuando resulten utilidades netas del balance anual, regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría social o la asamblea (art. 98). En este caso, el socio tendrá un derecho de crédito contra la sociedad por la suma que le corresponda.

Si se distribuyen utilidades sin respetar las disposiciones legales, la sociedad podrá repetir lo pagado indebidamente. No se podrá repetir el dividendo pagado a los accionistas[2].

a. Plazo

El artículo 99 de la Ley impone que las utilidades se paguen efectivamente a los socios, dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha en que se resolvió su distribución. Por lo tanto, los administradores de una sociedad, dentro de sus funciones, deben tomar las providencias necesarias para tener la liquidez suficiente para hacer frente al pago, en el plazo legal.

a. Concepto de utilidad neta

Utilidad neta es la que resta una vez deducidas las pérdidas anteriores y las reservas legales.

Estas utilidades, en principio, tienen que ser destinadas a repartir entre los accionistas. Para darles otro destino y para formar una reserva voluntaria, ello debe hacerse con un criterio de prudente administración y razonabilidad y debe ser resuelto por la mayoría del capital (art. 93).

La prudencia y razonabilidad exigidas por la Ley son las requeridas para lograr el equilibrio que garantice a los accionistas inversores una rentabilidad adecuada a sus aportes y a la empresa societaria los recursos necesarios para asegurar su eficiencia y su desarrollo. El sacrificio del interés del accionista, ha de ser por una concreta necesidad impuesta por el objeto social[4]. En cada caso particular que se presente se podrá juzgar si la formación de reservas obedeció realmente a una necesidad de la empresa social y si ella no implica una expoliación de los derechos de los accionistas a percibir una retribución.

b. Excepciones

La Ley privilegia la posición de los accionistas, que tienen derecho – en principio – a todas la utilidades netas producidas; podrá privárseles de ese derecho, si resulta prudente y razonable formar una reserva, pero, en cualquier caso, de la utilidad tendrá derecho a percibir un mínimo del 20 %. Para privarle totalmente del dividendo debe existir razones fundadas y debe resolverse por una mayoría calificada del 75 % del capital integrado.

El artículo 320 dispone:

“La obligación de pagar dividendo de acuerdo a lo establecido en este artículo no regirá cuando así lo resuelva expresamente la asamblea de accionistas en resolución fundada, con la conformidad de accionistas que representen por lo menos el 75 % (setenta y cinco por ciento) del capital social y la opinión favorable de la sindicatura de la sociedad, si la hubiera”.

Por error, la Ley dice “capital social”. Es evidente que la referencia es al capital integrado, puesto que, de otra manera, en las hipótesis en las que no se haya integrado el 75 %, sería imposible alcanzar dicha mayoría.

c. Precisiones sobre dividendo obligatorio

La imposición del 20 % de dividendo obligatorio es de orden público. El estatuto no podría fijar un porcentaje menor; sí podría establecer un porcentaje mayor. 

Si la exigencia de un dividendo mínimo viniera impuesta por los estatutos, la asamblea no podría eludir el cumplimiento de la previsión estatutaria. La Ley autoriza a apartarse excepcionalmente de la previsión legal (art. 93 y 320) pero no legitima el incumplimiento del estatuto.

Si bien existe derecho a un dividendo obligatorio, el pago de ese dividendo se condiciona al cumplimiento estricto de las normas establecidas en la Ley. La primera norma que interesa destacar, al respecto, es la contenida en el artículo 98 por la cual no podrán distribuirse beneficios que no deriven de utilidades netas resultantes de un balance regularmente confeccionado y aprobado por la mayoría. Con más precisión, la utilidad neta ha de resultar del estado de resultados (art. 93). Con esta norma se cubren múltiples intereses.

Si se pagaran beneficios, cuando ellos no existen, se estaría afectando el patrimonio, que podría verse reducido por debajo de la cifra del capital integrado con el riesgo de que se produzca una causal de disolución (art. 159.6). Se tutela a los terceros, que tienen como respaldo de sus créditos sólo el patrimonio social constituido con el capital integrado. Se tutela a la sociedad, pues si se permitir distribuir utilidades cuando no las hay, se afectarían las posibilidades de desarrollo y eventualmente podría provocar su disolución.

Si se distribuyen utilidades sin respetar la norma legal, la sociedad podrá repetir lo pagado indebidamente. Lo prevé el artículo 98, inciso 3: 

“Las ganancias distribuidas en violación de las normas precedentes serán repetibles, con excepción de los dividendos percibidos de buena fe por los accionistas de sociedades anónimas”. 

De acuerdo a esta norma para repetir el pago, la sociedad deberá probar la mala fe del accionista. El reparto de dividendos ficticios será, además, un ilícito que generará la responsabilidad de los administradores.

Si hubo pérdidas en ejercicios anteriores, no se podrán distribuir dividendos (arts. 98 y 320).

Tampoco se podrán distribuir dividendos si hay que reconstituir reservas legales (arts. 93 y 320). Si después de cubiertas las pérdidas o reconstituidas las reservas hay sobrante el porcentaje de dividendo obligatorio se liquida sobre ese sobrante (art. 320 inciso final).

La sociedad que emitió obligaciones, si está en mora en el pago de intereses o amortizaciones, no podrá distribuir utilidades (art. 446). La norma concuerda con las anteriores; si no hay para pagar esos importes es porque no se han producido utilidades; aunque podría suceder que habiendo utilidades se fuera omiso en el pago de lo debido a los obligacionistas.

3. Pago en dinero

No se puede imponer al accionista, recibir bienes en pago de la utilidad. El artículo 320, inciso 2, establece: 

“Por la parte de dividendo obligatorio, el accionista tendrá el derecho a exigir su cobro en dinero cualquier sea la forma de pago que la sociedad disponga”.

Aclaramos que este artículo 320 no se refiere al pago de dividendos con acciones. Ello se prevé – con régimen especial – en el artículo 326. Para que las utilidades puedan distribuirse en acciones, se requiere su previa capitalización. En ese proceso, en que se resuelva capitalizar utilidades, se debe respetar el derecho de preferencia de todos los accionistas establecido en el artículo 326. No se podrá disponer en una asamblea que se pagarán dividendos en efectivo y en acciones según la opción de los accionistas.

El accionista que no retira su dividendo, tiene un crédito contra la sociedad pero éste no es capitalizable vulnerando el derecho de preferencia de los demás accionistas (art. 326). Ello no puede ser admitido por una asamblea de accionistas. Los accionistas tienen varios derechos fundamentales que no le pueden ser negados: el derecho al dividendo mínimo, el derecho a percibirlo en dinero y el derecho de preferencia. Una asamblea no puede  arbitrar un mecanismo por el cual usado un derecho se pierda el otro. Una asamblea no podría disponer que se pague un dividendo y permitir que unos lo retiren en efectivo y otros en acciones a emitirse, capitalizando las utilidades no cobradas en efectivo. Si lo hiciera, ello significaría una trasgresión a derechos fundamentales de los accionistas. Si se admitiera como válida tal resolución de la asamblea, se estaría permitiendo que ciertos accionistas renuncien a cobrar dividendo en efectivo, que con sus importes se forme un fondo de reserva, para una futura capitalización, que las acciones de esa futura capitalización se entreguen sólo a esos accionistas. Por esta vía se perjudicaría a quien ejerció el legítimo derecho de cobrar dividendos en efectivo, que vería disminuida su posición porcentual en el capital integrado.

 

La Ley establece que si hay un administrador, éste no podrá percibir más del 10 % de las utilidades netas y si hay directorio, todos los directores en conjunto, no podrán percibir más de un 25 % de las utilidades (art. 385). De esta manera se encuadra el tema de la distribución de utilidades dentro de márgenes porcentuales.

Si una sociedad anónima tiene una utilidad del 100, sabemos que ha de distribuirlas dentro de estas exigencias:

a reservas             5 %      como mínimo

a dividendos       20 %     como mínimo

a directores         25 %     como máximo

                    ------------

                            50 %

El 50 % que queda, después de cumplidas las exigencias legales, deberá ser también distribuido como dividendo, salvo que accionistas que representen el 50 % del capital resuelva darle otro destino por razones prudentes y razonables. Sólo una mayoría del 75 % del capital podrá privar a los accionistas de su dividendo mínimo; pero en este caso, según hemos de ver, los directores verán también disminuido su derecho a retribución hasta un 5 % y ninguna otra retribución personal con cargo de utilidades podrá ser abonada (art. 385.3).

Resumiendo, se impone la formación del fondo de reserva legal y del fondo de reserva estatutario y se impone el pago de un dividendo obligatorio. Con ello se contemplan dos intereses distintos:  fortalecer el patrimonio social y retribuir a los accionistas.

Por encima del mínimo obligatorio, la retribución de los accionistas sólo podrá ser restringida por razones fundadas y con el consentimiento de una mayoría especial del capital social. Si no se pagara el dividendo obligatorio, por una decisión arbitraria, la decisión asamblearia sería impugnable, sin perjuicio de la responsabilidad de los accionistas que la votaron y de los directores que la ejecutaron.

Efectuado este esquema, haremos otras precisiones sobre dividendo obligatorio.

El principio general, en materia de pago utilidades, es que se distribuyan anualmente las que resultan del balance aprobado por los socios o la asamblea de accionistas. Resulta del contexto legal (arts. 87, 98, 99, 320 y 342, Ley 16.060).

Como excepción, el artículo 100 de la Ley 16.060 admite una distribución anticipada de utilidades, a cuenta de las que se hubieren de percibir por el ejercicio en curso, pero bajo ciertas condiciones.

El artículo 100 sobre distribución anticipada dispone: 

“Podrá adelantarse el pago de utilidades o dividendos a cuenta de las ganancias del ejercicio, cuando existan reservas de libre disposición suficientes a ese efecto. También podrá hacerse cuando de un balance realizado en el curso del ejercicio, aprobado por el órgano de control interno, en su caso, y luego de efectuadas las amortizaciones y previsiones necesarias, incluso la deducción por pérdidas anteriores, existan beneficios superiores al monto de las utilidades cuya entrega a cuenta se disponga”.

 En el artículo 100 se establecen dos hipótesis:

* En la primera hipótesis se admite que se anticipe el pago de utilidades cuando existan reservas de libre disposición suficientes a ese efecto. Las reservas de libre disposición son aquellas que no tienen especial afectación.

Como ya señalamos, de las utilidades anuales se debe llevar a reservas las impuestas por la Ley o por el contrato (reservas legales o estatutarias). La asamblea puede resolver formar otras reservas (reservas convencionales). Existen otras, llamadas “reservas” que son utilidades que se retienen  y se contabilizan en rubros de  previsiones para gastos o inversiones futuras. También, se puede resolver formar reservas sin atribuirles un especial destino. A estas últimas se las llama de libre disponibilidad; se las suele contabilizar como “utilidades acumuladas”.

Entendemos que, cuando una asamblea resuelve no distribuir utilidades y mantenerlas en el rubro referido, su distribución queda pendiente hasta la decisión que se adopte en otra asamblea. Sólo los accionistas, pueden decidir el destino que han de dar a las utilidades acumuladas.

La reserva de libre disposición es, tal como lo indica su nombre, una reserva disponible; pero no por el directorio. Quien puede resolver el uso de tal reserva es la asamblea de accionistas. Desde luego, también podría la asamblea delegar en el directorio la posibilidad de disponer de los importes de ese rubro, indicando expresamente el destino que se le ha de dar, incluso distribuirlas como utilidades.

* En la segunda hipótesis, se admite tal anticipo si se efectúa un balance y de éste, después de realizar determinadas deducciones, resulta que se han generado ganancias. Es menester confeccionar un balance y, en nuestro concepto, el balance debe estar aprobado por los socios o la asamblea de accionistas.

Entiendo que no es suficiente que el administrador o el directorio efectúe un balance especial y que, si de éste resultaran ganancias, resuelva distribuirlas anticipadamente. No sería legalmente admisible que el directorio confeccionara un balance especial y resolviera anticipar ganancias; ello excedería  la competencia del directorio y sería una invasión a la competencia exclusivamente acordada a la asamblea de accionistas. La resolución sobre distribución de utilidades sólo puede ser adoptada por los accionistas reunidos en asamblea.

En resumen, el artículo 100 contiene una excepción sólo a la regla sobre la oportunidad para la distribución de utilidades. El principio es que se distribuyan al fin de cada ejercicio; el artículo 100 permite que se distribuyan en el curso del ejercicio, pero bajo ciertas condiciones. Quien debe resolver su distribución es la asamblea. El artículo 100 no establece que sea el directorio el órgano que pueda resolver ese anticipo y no puede serlo, dentro de la estructura orgánica legal de las sociedades.

III. Derecho a la participación en caso de disolución o rescisión

A. Participación en el remanente de la liquidación

Cuando la sociedad se disuelve, por vencimiento de plazo u otra causal legal, se inicia un proceso de liquidación de la sociedad. No obstante la posibilidad de efectuar una distribución anticipada, la distribución definitiva del patrimonio social entre los socio se efectuará una vez aceptado el balance y proyecto de distribución. Entonces, los socios recibirán los bienes remanentes, teniendo en cuenta la alícuota de cada uno en el capital social.

El liquidador determina el porcentaje que corresponde a cada socio de acuerdo a su alícuota en el capital social o a lo convenido en el contrato, en que pudo pactarse una distribución del remanente no proporcional al aporte. En este aspecto debe tenerse en cuenta la nulidad de ciertas estipulaciones, establecida por el artículo 25 incisos 3, 4 y 5. De manera que si bien hay libertad para pactar formas de liquidación se debe tener en cuenta las restricciones de la norma citada.

La liquidación, de acuerdo a las previsiones legales, puede hacerse mediante la atribución a los socios de los bienes remanentes pero si no admiten cómoda división o su valor disminuyera, se procederá a su venta para el reparto entre los socios (art. 178, inc. 5).  La Ley 16.060 prevé que el socio que aportó un bien que se conserve en el patrimonio, le sea atribuido.

El derecho al remanente en caso de liquidación, NO es un derecho a que se le devuelva su aporte. Si hubo un socio que aportó industria, se le adjudicarán bienes en proporción al valor en que se estimó su aporte.

Sin embargo, los socios tendrán derecho a que se les adjudiquen los mismos bienes remanentes. De ser posible, el bien aportado que se conserve en el patrimonio social será atribuido a quien lo haya aportado (art. 178, inc. 3). Si se aportó el usufructo, se deberá devolver el bien al nudo propietario.

Los socios pueden convenir en el contrato otras formas de liquidación. Se podría pactar que el establecimiento explotado por la sociedad se transfiera a uno o algunos de los socios o a un tercero, a los efectos de mantener la estructura de la empresa y que no se afecte el valor global con su  desmantelamiento.

Artículo 178, incisos 4 y 5:

 “Si con los bienes adjudicados a un socio no se cubriera participación, la diferencia se compensará en dinero.

Sí los bienes remanentes no admitieran cómoda división si con ella su valor disminuyera en mucho, se procederá a venta para el reparto entre los socios del precio obtenido”.

[1] Se estudiaron, en el capítulo dedicado a los socios.

[2] Derecho extranjero sobre repetición de utilidades: El Código Civil italiano sólo admite la no restitución en caso de buena fe para los socios comanditarios y accionistas. Por lo tanto, el principio general es que son repetibles.

En la Ley francesa se establece la repetición en todos los casos, con prescripción de tres años para  sociedades de responsabilidad limitada (art. 67). La Ley 16.060 argentina establece que son repetibles con iguales excepciones a las establecidas en nuestro Derecho (art. 68).

[3] La fuente es la Ley argentina, que impone una reserva legal, pero sólo para las sociedades anónimas. Al redactar el proyecto se entendió que, si con esa norma se pretende reforzar el patrimonio de la sociedad, se debía extender su aplicación a todos los tipos sociales. Otras legislaciones de corte liberal, en que se inspiró la Ley, no imponen reservas legales; no las impone ni el Código Civil italiano ni las leyes francesa, española ni la brasileña.

Se trata de una norma que incide en la conducción económica de la empresa societaria, puesto que induce a la formación de un “ahorro” con las utilidades anuales, con el consiguiente aumento patrimonial. Ella sirve a la sociedad, para su propio desarrollo, a los socios, que ven incrementado el valor de su participación societaria, y a los terceros, que ven reforzadas las garantías con que cuentan.

Al redactar el proyecto se intimó que la norma, aunque técnicamente innecesaria, era conveniente para la tutela de los intereses señalados. Se ha criticado la norma, señalando que afecta la libertad de financiamiento de la gestión empresarial y por ello fue objeto de veto del Poder Ejecutivo, luego levantado.

El Poder Ejecutivo entendió que debía dejarse en libertad a los particulares para adoptar las conductas que estimen más adecuadas para el desarrollo empresarial. Consideró que la imposición de una reserva legal afectaba la libertad de financiamiento de la gestión empresarial. Lo que en el proyecto se entendió que podía ser de interés para la sociedad, podría llegar a no serlo, en circunstancias en que convendría a la sociedad, una afectación de utilidades hacia otros fines. A los socios les puede interesar, al fin del ejercicio, distribuir todas las utilidades, para obtener un beneficio inmediato y total de su participación societaria.

El veto fue levantado y quedó vigente, entonces, la obligación de efectuar una reserva legal. Cabe aclarar que el porcentaje del 5 % es de importancia relativa y el tope al cual se debe llegar, que es el 20 % del capital social tampoco es tan significativo que pueda afectar seriamente la autofinanciación.

[4] ROIMISIER, El Interés Social en la Sociedad Anónima, p. 97.

[5] El artículo 320 del proyecto imponía el pago de un dividendo obligatorio del 30 % de las utilidades. Por un veto del Poder Ejecutivo se redujo al 20 %. Los porcentajes, en esta materia, siempre pueden resultar arbitrarios.

En derecho comparado, la Ley chilena fija el dividendo obligatorio en un 30 % y en la brasilera en un 20 %.

El porcentaje del 20 % fue sugerido a la Cámara de Representantes por la Cámara de Comercio (informe 26/5/88) y de la Cámara de Industrias (informe del 29/7/88). Se argumentó que el 30 % era elevado y podía “implicar un fuerte esfuerzo financiero”.

El Poder Ejecutivo recoge esas sugerencias y veta parcialmente en artículo 320, quiso conciliar la imposición del dividendo obligatorio con el régimen vigente de la Ley 15.786 de Refinanciación del endeudamiento interno, en que, a las sociedades acogidas a la Ley, no se les autoriza a pagar dividendos que supere el 20 %. El veto no fue levantado.

[6] Derecho comparado sobre repetición de utilidades: El C.C. italiano sólo admite la no restitución en caso de buena fe para los socios comanditarios y accionistas. Por lo tanto, el principio general es que son repetibles.

En la Ley francesa se establece la repetición en todos los casos, con prescripción de tres años para  sociedades de responsabilidad limitada (art. 67). La Ley de Sociedades argentina establece que son repetibles con iguales excepciones a las establecidas en nuestro Derecho (art. 68).

[7] Zaldívar, Cuadernos de Derecho Societario, v. III, p. 380/381.