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Responsabilidad es la obligación de un sujeto de reparar el daño sufrido por otro[5]. Es un principio general de Derecho, el que cada persona responda por las consecuencias de sus actos. Este principio general de Derecho tiene, también, cabida en materia de sociedades anónimas y se aplica a los administradores cuando actúan en el desempeño de sus funciones de gestión y representación[6].

Esto explicaría la responsabilidad de la sociedad anónima pero no la de los integrantes de uno de sus órganos. Por aplicación de la doctrina del órgano, en ausencia de una norma expresa atributiva de responsabilidad, debería entenderse exclusivamente responsable la sociedad administrada[7]. De ahí que sea imprescindible la existencia de normas expresas que atribuyan responsabilidad al administrador y a los directores. Si no existe una norma expresa, éstos no pueden ser responsabilizados frente a terceros por los actos cometidos dentro del ámbito de sus funciones.

Cuando los administradores o directores actúan en el marco de la Ley, diligentemente, dentro de los límites del objeto social y de acuerdo a las previsiones estatutarias, no contraen responsabilidad personal por el cumplimiento de actos de gestión y representación. Las consecuencias de sus actos recaen en la sociedad administrada[8].

Su responsabilidad nacerá cuando, en la gestión de los negocios sociales y en la representación de la sociedad, incurran en la violación de disposiciones legales o estatutarias o cometan faltas de diligencia[9]. La inercia de los administradores en el ejercicio de sus funciones, la negligencia en la observación de las obligaciones a su cargo, también, son fuente de responsabilidad.

La responsabilidad del administrador y los directores de sociedades anónimas, posee caracteres especiales, sobre todo en lo que refiere a sus elementos y a sus formas de extinción[10]. Analizaremos esos caracteres a continuación.

El administrador y los directores, están dotados de amplísimas facultades de gestión y de representación y tienen, como contrapartida, un régimen severo de responsabilidad. El régimen de responsabilidad del administrador y los directores de sociedades anónimas, es más riguroso, incluso, que el establecido para el resto de las sociedades comerciales. Esto surge como consecuencia necesaria de los caracteres especiales de la sociedad anónima como tipo social.

Es una consecuencia de la división del capital en acciones y de su representación en títulos negociables y de la concentración del poder en los administradores. La difusión de las participaciones sociales entre muchas personas, provocada por la división del capital en acciones y la imposibilidad práctica de que todas ellas se ocupen de la administración de los negocios sociales y de su contralor efectivo, ha determinado que el legislador agravara la responsabilidad de los administradores o directores. De esta manera, la Ley contrapone a la dispersión de los socios, la concentración de la gestión en la persona de los administradores y su responsabilidad como contrapartida necesaria.

Es una consecuencia, asimismo, de la irresponsabilidad de los socios. En las sociedades de personas, la responsabilidad subsidiaria de los socios, hace innecesaria una previsión especial sobre la responsabilidad de sus administradores respecto a terceros. Ella se impone, en cambio, en la regulación jurídica de las sociedades anónimas. En éstas, frente a la responsabilidad limitada de los accionistas, se levanta la responsabilidad ilimitada de los administradores cuando, a consecuencia de sus omisiones o de sus actos de mal gestión o de sus violaciones a disposiciones legales o estatutarias han ocasionado un perjuicio.

Es una consecuencia, finalmente, del carácter impersonal de las sociedades anónimas. En la sociedad anónima no interesan las condiciones personales de los socios. Sus vicisitudes no afectan a la sociedad. Como contrapartida necesaria de esta característica, comprobamos la personalización de la sociedad anónima a través de la figura de los administradores. A tal punto cobra importancia la persona de los administradores, que los terceros, al vincularse con la sociedad, por cualquier tipo de negocio jurídico, no sólo tienen en cuenta el patrimonio social sino también la solvencia moral y material de aquellos.

Jurídicamente, una obligación es solidaria cuando el cumplimiento de la totalidad del objeto de la obligación puede ser demandado individualmente a uno cualquiera de los deudores mancomunados o cuando el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, puede ser reclamado a cualquiera de los que mancomunadamente están ligados por su cumplimiento o por la coactuación. Trasladando estos conceptos al caso de los directores, implica que tanto la sociedad, como los accionistas o los terceros, pueden exigir ilimitadamente a cada uno de ellos en particular, el resarcimiento total de los daños y perjuicios sufridos por la decisión del directorio que entrañó una violación de los estatutos, abuso de facultades, dolo o culpa grave, mal desempeño del cargo, etcétera[11].

Siendo solidaria la responsabilidad, la acción de resarcimiento puede ejercitarse contra cualquiera de los directores, sin que a éstos les sea dado exceptuarse alegando que la acción debe antes ser dirigida contra alguno de sus colegas o contra todos en conjunto. El director que afronte solo la responsabilidad, puede repetir contra los demás lo que hubiese sido obligado a pagar, deducido lo que le corresponde[12].

El fundamento de la solidaridad se encuentra en el hecho de integrar un cuerpo colegiado en el que la voluntad del órgano es la resultante de la coincidencia de la mayor parte de las voluntades individuales que lo integran. Es decir, la mayoría queda solidariamente ligada por el hecho de haber aprobado la decisión y la minoría por no haberse opuesto formalmente a lo decidido, para lo cual la Ley pone en sus manos los resortes jurídicos necesarios[13].

Un segundo fundamento, de orden pragmático, consiste en que resultaría ilusorio para el reclamante, lograr el resarcimiento del daño sufrido, si tuviera que determinarse cuál o cuáles de los directores son los realmente responsables[14].

Para que exista responsabilidad deben reunirse cuatro requisitos: debe existir un hecho ilícito; debe existir culpa; debe haber un daño y, finalmente, debe probarse la existencia del nexo causal entre el hecho ilícito y el daño causado.

Como toda responsabilidad civil, la del administrador y directores supone la producción de un acto o hecho que reúna determinadas características de ilicitud[15], generalmente referidas como causales de responsabilidad. Algunas de las hipótesis de responsabilidad que han sido establecidas para todas las sociedades afectan, también, al administrador y los directores de sociedades anónimas. No nos referiremos aquí a ellas, por haber sido tratado este tema en un tomo anterior de esta obra. A continuación nos referiremos solamente a las causales de responsabilidad que han sido establecidas específicamente para el administrador y los directores de sociedades anónimas.

En materia de sociedades anónimas la norma principal en materia de responsabilidad se encuentra en el artículo 391. Este artículo, además de establecer otras hipótesis de responsabilidad de los administradores, se remite al artículo 83. El artículo 83 es una norma general, aplicable a todos los tipos sociales. El artículo 391, inciso 1, dice así:

“El administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas, y los terceros por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave”[16].

La responsabilidad del administrador o de los directores, nacerá por distintas causales: * violación de la Ley, * violación de los estatutos o reglamentos, * por mal desempeño de su cargo y, también, por abuso de facultades, dolo o culpa grave.

El artículo 391 establece la responsabilidad solidaria del administrador o los directores, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la Ley, el estatuto o el reglamento. Cuando se viola la Ley o el contrato, el administrador o los directores responden siempre, aunque no exista dolo, ni abuso de facultades ni culpa grave, es decir, aun mediando culpa leve o negligencia y aunque su actuación sea de buena fe. Sólo quedaría excluida la responsabilidad por caso fortuito o de fuerza mayor. También quedarán exentos de responsabilidad cuando empleen los mecanismos que luego se analizarán.

Para determinar cuando hay mal desempeño del mandato se aplicará el artículo 83. Los administradores deben actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Ello nos da una pauta para determinar la existencia de ésta causal de responsabilidad. Es imposible establecer reglas generales el contenido concreto de la conducta esperada de los administradores debe ser apreciado atendiendo a múltiples circunstancias.

En primer término, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los negocios sociales. Para cada empresa se impone el desarrollo de una diligencia adecuada a su objeto y finalidad. Para su valoración se deben tomar en consideración las particularidades de los negocios que los administradores deben realizar, los instrumentos jurídicos aptos para su preparación y concertación, las circunstancias que rodean su giro específico. En segundo lugar, debe atenderse a la importancia de la empresa y a su organización administrativa. La gran empresa necesita de un número elevado de colaboradores, incluyendo trabajadores manuales u obreros, empleados de escritorio, técnicos, empleados superiores encargados de la administración general y de la dirección. En ella, no se puede exigir que los administradores vigilen los negocios cotidianos y los asuntos corrientes, estando a su cargo, exclusivamente, la dirección general y la vigilancia.

No está previsto en la Ley, específicamente, la responsabilidad del director por su inasistencia a las reuniones de directorio. Sin embargo, si la presencia del director fuese esencial para el funcionamiento del directorio, podría configurarse la responsabilidad que prevé el artículo 391 de la Ley 16.060, por mal desempeño de su cargo.

La última parte del artículo 391 establece la responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes del actuar con dolo, abuso de facultades o culpa grave. La referencia al dolo, abuso de facultades y a la culpa grave no está calificando las condiciones generadoras de la responsabilidad sino agregando nuevas causales para hacer responder a los administradores por cualquier otro daño producido mediante conductas dolosas, abusivas o incurriendo en culpa grave. Esto es: aun actuando de conformidad con la ley y los estatutos, el administrador o los directores, pueden ser responsabilizados por el daño producido con dolo.

El administrador o los directores de sociedades anónimas, responden por la ejecución de resoluciones de asambleas que fueran impugnadas (art. 372).

De acuerdo al artículo 383, en las sociedades anónimas, el administrador o los directores, pueden designar gerentes y otorgar mandatos pero ello no excluye su responsabilidad personal. El estatuto puede organizar un comité ejecutivo o permitir la designación de directores delegados pero ello tampoco excluye su responsabilidad general. Al respecto, el artículo 390 dispone:

“El estatuto podrá organizar un comité ejecutivo integrado por directores o autorizar al directorio a designar uno o más directores delegados, quienes tendrán a su cargo la gestión de los negocios ordinarios. El directorio vigilará su actuación y ejercerá las demás atribuciones legales y estatutarias que le correspondan.

Esta organización no modificará las obligaciones y responsabilidades de los directores”.

La Ley 16.774 sobre fondos de inversión dispone que las sociedades administradoras de esos fondos deben ser sociedades anónimas con acciones nominativas o escriturales. El artículo 11, inciso 1, dispone:

“La sociedad administradora, sus representantes, directores, gerentes, administradores, síndicos y fiscales serán solidariamente responsables por los perjuicios que pudieran ocasionarse a los cuotapartistas por incumplimiento de las normas jurídicas pertinentes y del reglamento de Fondo”.

La responsabilidad de los administradores queda comprometida cuando se haya causado daños y perjuicios. La sola comisión de un acto ilícito, antiestatutario o negligente no apareja la responsabilidad. Es menester que ese acto haya provocado un perjuicio dado que en nuestro sistema legal, la responsabilidad tiene una función reparadora.

En el artículo 391 la Ley 16.060 dispone que los administradores responden por los daños directos e indirectos (daño emergente y lucro cesante), sin hacer distinción entre lo previsible e imprevisible. El daño directo es la pérdida patrimonial y el indirecto es el lucro cesante ocasionado por esa pérdida.

En cuanto a la reparación del daño moral, hemos entendido que debe limitarse a los casos de responsabilidad extracontractual[17]. Sin embargo, en opinión de algunos autores, el daño moral, tanto cuando el damnificado fuese una persona física como aun cuando se tratase de una persona jurídica, es resarcible en casos de responsabilidad del administrador o directores[18].

Debe existir nexo causal entre el hecho y el daño, de acuerdo a principios generales.

El hecho causa un daño y los daños pueden producirse en cascada: como consecuencia del daño directo puede sobrevenir otro daño que ha de ser indirecto. Damos un ejemplo. El accionista a quien no se paga un dividendo sufre un daño directo por no recibir la prestación a que tiene derecho; puede, además, sufrir un daño indirecto, cuando por ejemplo, por no recibir la prestación a tiempo, no ha podido cumplir por su parte con una obligación, lo cual le ocasionó un daño.

En el artículo 391 de la Ley 16.060 establece que el administrador o los directores responderán por los daños y perjuicios resultantes de la violación de la Ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo (según el criterio del art. 83) y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave. ¿Cómo debe interpretarse esta referencia expresa a diversos grados de culpabilidad?

Se ha interpretado que bastaría la producción del acto ilegal o antiestatutario para dar nacimiento a la responsabilidad del administrador y los directores. La referencia al dolo, abuso de facultades y a la culpa grave no está calificando las condiciones generadoras de la responsabilidad sino agregando nuevas causales para hacer responder a los administradores por cualquier otro daño producido mediante conductas dolosas, abusivas o incurriendo en culpa grave.

En este sentido, Galindo Farías considera que si se trata de la violación de una norma contenida en la Ley o en los estatutos, la existencia de la culpa se constataría objetivamente. Se comprobaría la culpa con el simpel examen objetivo de los hechos o actos realizados en violación de las normas preestablecidas. Por lo tanto, toda violación material de los deberes objetivamente determinados en la Ley o en los estatutos, sería fuetne de responsabilidad para los administradores, si su incumplimiento hubiere dado lugar a la causación de un daño[19].

Claro que, dice Galindo Farías, si el daño fuese causado por mal desempeño del cargo, la responsabilidad dependería de la acreditación de la negligencia, de la falta de atención o de cuidado, en que hubiere incurrido el administrador o los directores. En este caso, la calificación de la culpa sería de naturaleza subjetiva. Su existencia y grado serán objeto de un juicio estimativo. En esta hipótesis no se encontraría una disposición objetiva y específica, legal o convencional, que sirva para confrontar la conducta observada con aquella actividad que se espera del administrador o los directores[20].

Coincidimos con que la referencia al dolo, al abuso de facultades y a la culpa grave, no estaría calificando a la violación de la Ley o el estatuto, sino agregando nuevas causales de responsabilidad. Como dijimos más arriba, aun actuando de conformidad con la Ley y los estatutos, el administrador o los directores, pueden ser responsabilizados por el daño producido con dolo. Dicho de otra forma, en los casos de violación de la Ley o el estatuto, no se requiere la coexistiencia del abuso de facultades, dolo o culpa grave.

No obstante la interpretación que acabamos de referir, consideramos que la Ley 16.060 no supone una desviación del sistema general de responsabilidad. En los casos de violación de la Ley o el estatuto, sólo existirá responsabilidad del administrador o los directores, cuando se haya configurado el elemento subjetivo[21].

Claro está que la buena fe de los administradores no puede ser aceptada como excusa del incumplimiento de sus obligaciones, de su negligencia o de la violación de disposiciones legales o antiestatutarias. No es causa de absolución[22].

Tampoco la inexperiencia basta para exonerar de responsabilidad al administrador o a los directores. Por el contrario, si esa inexpereiencia ha sido la razón del perjuicio sufrido, ella puede constituir una circunstancia agravante porque el administrador o director, ha cometido una primera falta al aceptar una misión que era incapaz de cumplir[23].

Algunos autores sostienen la aplicabilidad de las disposiciones relativas al elemento subjetivo de la responsabilidad, previstas para el contrato de mandato, en que se estipula que la reponsabilidad relativa a las culpas se aplica con menos rigor al mandatoario gratuito que al asalariado (art. 318 C.Com.)[24].

Entendemos que las normas sobre mandato no son aplicables al administrador ni a los directores.

La acción de responsabilidad es aquella que puede ejercerse contra alguien a quien se imputa ser el culpable de un acto dañoso o perjudicial. La titularidad de la acción corresponde a quien ha sufrido un perjuicio[25].

Teniendo en cuenta sus eventuales titulares, podemos distinguir dos clases de acciones de responsabilidad con el administrador y los directores: la acción por el daño causado a la sociedad y las acciones correspondientees a los accionistas y a los terceros por el daño sufrido personalmente.

La responsabilidad de directores o de administradores de sociedades anónimas se puede generar respecto a la sociedad, los accionistas o los terceros, quienes tendrán el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales. Señalamos una importante diferencia con el artículo 83 que, para los demás tipos, establece sólo responsabilidad frente a la sociedad y a los socios pero no frente a terceros.

El ejercicio de la acción por la sociedad se resuelve por la asamblea (art. 393) y se ejecuta por el órgano de administración.

El artículo 358 dispone que en la asamblea sólo puede tratarse lo que está en el orden del día. Sin embargo, se exceptúa de ese régimen el tema de la responsabilidad de administradores, directores o síndicos y de su remoción (art. 358 y 393). Ello es lógico, siendo los administradores quienes deben formular el orden del día, difícilmente incluirán tales cuestiones.

Para resolver el ejercicio de una acción de responsabilidad bastará la mayoría de presentes. La Ley no impone una mayoría especial.

Si la asamblea resuelve ejercer la acción de responsabilidad, ello apareja la remoción del administrador o directores afectados (art. 393). Quien debe promover la acción es el nuevo administrador o el nuevo directorio. La norma establece un plazo de 90 días para ello.

Cualquier accionista puede promover la acción si el administrador no lo hizo en el plazo de 90 días (art. 396.2).

Si en la asamblea se hubiere resuelto por mayoría no promover acción, los accionistas que se opusieron a la extinción de la responsabilidad, podrán ejercer la acción social (art. 396, inc. 1).

El artículo 395 permite, también, a los acreedores el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Dice así:

La acción de responsabilidad puede ser ejercida por el socio o accionista de la sociedad controlada, quien puede demandar la reparación del daño sufrido por la sociedad y del daño sufrido personalmente (art. 51, inc. 3). Esta norma es más tuteladora que la general contenida en el artículo 394 en que sólo se permite el ejercicio de la acción social por un accionista en determinadas circunstancias: si la acción no es ejercida por los administradores o si la asamblea resolvió extinguir la responsabilidad de los administradores con la oposición del accionista.

“Si la sociedad controlante fuera condenada, deberá pagar al socio o accionista los gastos y honorarios del juicio, más un 5% calculado sobre el monto de la indemnización debida”.

La norma crea una sanción adicional a favor del accionista promotor de la acción y a cargo de la sociedad controlante.

Los incisos 2, 3 y 4 del artículo 391 de la Ley 16.060 disponen respecto de los casos y las condiciones en que los administradores o directores de sociedades anónimas quedarán exonerados de responsabilidad. Básicamente, se distingue según la resolución generadora de responsabilidad se haya tomado en una sesión del directorio o fuera de ella.

Para el caso en que la resolución hubiese sido adoptada en una sesión del directorio, la Ley prevé dos sub-hipótesis, según el director estuviese presente o ausente en dicha sesión.

Si el acto o hecho generador de responsabilidad no se resolvió en una sesión de directorio, sólo serán responsables los directores que hayan participado en ella.

La Ley impone que, en cuanto ese acto o hecho llegue al conocimiento de los demás directores, estos deben plantearlo en el directorio para que éste adopte resolución al respecto y puedan dejar constancia formal de su oposición.

Como norma de carácter general, el artículo 102, dispone que la aprobación de balances anuales y de la memoria, no implica la aprobación de la gestión de los administradores, o directores ni de los síndicos. La Ley no admite, por lo tanto, una aprobación tácita de sus gestiones.

Tratándose de sociedades anónimas se aplica el artículo 392 de la Ley. La asamblea, por mayoría de presentes, podrá resolver aprobar la gestión o renunciar al ejercicio de una acción de responsabilidad o aprobar una fórmula transaccional; pero tal facultad tiene limitaciones y condiciones en la Ley.

Se han sostenido dos posiciones antagónicas que atribuyen, respectivamente, naturaleza extracontractual o contractual a la responsabilidad de los administradores. Quienes sostienen que la responsabilidad de los administradores es de naturaleza extracontractual basan su argumentación en su origen legal. Argumentan, en síntesis, que la responsabilidad de los administradores, en todos los casos, es extracontractual puesto que se funda en un precepto legal que la impone.

En nuestro concepto, la responsabilidad del administrador y los directores, respecto a la sociedad es contractual, de acuerdo a la distinción efectuada por Gamarra. La responsabilidad del administrador y los directores es de naturaleza contractual, puesto que se fundan en la existencia de un vínculo preexistente entre el administradoro los directores, y la sociedad administrada[26].

Para Gamarra, la responsabilidad contractual deriva de la violación de una obligación o de un deber que corresponde a una obligación preexistente. La responsabilidad extracontractual nace como consecuencia de la violación de un deber genérico de no dañar. La extracontractual es violación de un deber jurídico donde no existe relación obligacional entre los sujetos. La responsabilidad extracontractual vincula a sujetos que antes no estaban relacionados entre si. Supone la infracción de deberes no obligacionales.

La distinción entre la naturaleza contractual y extracontractual interesa por la extensión de la responsabilidad y por la prescripción que es diferente en un caso y en otro.

La regulación general del Código Civil, en materia de responsabilidad contractual, dispone que, si en el incumplimiento no hubo dolo del obligado, éste responde de los daños y perjuicios previstos o que se pudieron prever y que sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento. Si en el incumplimiento hubo dolo del obligado, éste responde de las consecuencias inmediatas y directas, tanto de las previsibles como de las imprevisibles.

Si la responsabilidad se califica como extracontractual, se responde siempre de las consecuencias del hecho ilícito, previsibles o imprevisibles.

En materia de responsabilidad del administrador y los directores, podría entenderse que, en todos los casos, dado que la Ley 16.060 no distingue, se responde de lo previsible y lo imprevisible. Creemos más acertado, sin embargo, que aplicar los principios del Código Civil. Se responde de lo previsible e imprevisible si la responsabilidad es contractual, según haya o no dolo.

También, interesa determinar la naturaleza de la responsabilidad, fundamentalmente, por la diferencia en el término de prescripción: 4 años si se trata de responsabilidad contractual y 20 años si es responsabilidad contractual. El artículo 51 de la Ley 16.060 establece una prescripción corta de 3 años sólo para las hipótesis del abuso de control.

El administrador y los directores, pueden incurrir en responsabilidad frente a los accionistas cuando, con sus actos u omisiones, afectan derechos que tienen como tales. Los accionistas tienen derechos patrimoniales, derechos políticos, derechos de control y otros y, en cuanto ellos le sean desconocidos, tendrán acción de responsabilidad contra el administrador. Frente a un desconocimiento de sus derechos pueden actuar contra la sociedad, reclamando se les reconozca sus derechos o pueden actuar contra el administrador o los directores por los daños y perjuicios sufridos.

Damos un ejemplo: el accionista puede reclamar al administrador porque no se le ha pagado un dividendo. El daño directo es el no recibir la ganancia dispuesta en la asamblea. El daño indirecto será el lucro cesante: por no haber recibido ese dinero no pudo hacer una inversión que le hubiera proporcionado determinada rentabilidad.

El administrador o los directores de una sociedad anónima, responden si se vulneran los derechos de preferencia de los accionistas (art. 329).

Se ha sostenido que la responsabilidad del administrador y los directores, por sus hechos ilícitos es una responsabilidad extracontractual, aun respecto de los accionistas. Se argumenta que el administrador no celebra un contrato con el accionista porque el administrador es designado por un acto social de otro órgano social: la asamblea de accionistas.

Nosotros entendemos que, la responsabilidad es contractual. Existe un negocio societario que vincula al accionista con la sociedad; sus derechos derivan de ese contrato. El administrador o el directorio, es el órgano de la sociedad, creado por ese negocio. De modo que, toda vez que se vulnere un derecho del estatuto del accionista, se transgrede el contrato social y la sociedad y los administradores contraerán responsabilidad contractual frente al accionista.

En cuanto a los perjuicios sufridos personalmente, como consecuencia del daño patrimonial experimentado por la sociedad en la cual participa, entendemos que el accionista carece de legitimación. La Ley no habilita al accionista a promover un juicio porque la mala gestión de la sociedad perjudicó el patrimonio de la sociedad y con ello el valor de su participación. En tal caso, no existe un nexo causal entre el hecho del administrador y el daño sufrido por el accionista; se interpone la sociedad. El hecho dañó a la sociedad y luego, mediatamente, a sus socios o accionistas. Los accionistas pueden promover la acción social para recomponer el patrimonio social, cuando se dan las condiciones para ello y, de este modo, ha de lograr reparar el daño sufrido personalmente.

No tendría sentido admitir que se ejerzan acciones por la sociedad para recomponer su patrimonio y a la vez permitir el ejercicio de acciones personales por cada accionista para compensar el menor valor de sus participaciones sociales. Cuando se repare el patrimonio social, a la vez, quedará reparada la situación personal de cada accionista.

También, tienen acción de responsabilidad los accionistas en cuanto han sido perjudicados en sus derechos particulares, ajenos a su posición de socios, por los cuales deben ser considerados como terceros[27]. Cuando el accionista se relaciona como un tercero con la sociedad, celebrando contratos, o resulta afectado como un tercero por actos de la sociedad y, en esa calidad, sufre daños por hechos ilícitos de los administradores, el régimen será el aplicable a los terceros.

Una hipótesis especial de responsabilidad es la que resulta en el caso del accionista que hubiere adquirido acciones inducido por el engaño de un balance falso. En la hipótesis planteada, el accionista podría reclamar daños y perjuicios contra los directores, colocándose en la posición de un tercero[28]. El daño se habría producido antes de adquirir la calidad de accionista, esto es, lo sufrió como tercero.

Entendemos que la Ley 16.060 no reconoce al tercero una acción para reclamar la responsabilidad del administrador o los directores, por el daño sufrido como reflejo del daño causado a la sociedad.

Damos un ejemplo. El hecho del administrador causó perjuicio a la sociedad. Como consecuencia de sus pérdidas patrimoniales se perjudican los acreedores. Los acreedores no tienen acción contra el administrador por el daño sufrido por la sociedad. En el ejemplo, entre el administrador y el acreedor se interpone la sociedad. El daño se causa a la sociedad. No hay nexo causal entre el hecho y el daño sufrido por el acreedor. Los acreedores sólo podrán ejercer la acción social, si la sociedad no la ejerce.

Fuera de la hipótesis referida, es posible que el administrador o los directores, por una actuación contraria a la Ley o al estatuto, o por falta de la diligencia de un buen hombre de negocios, por ejemplo, provoquen un daño directo al patrimonio de un tercero[29]. Para que tenga lugar esta acción, el nexo causal se debe dar respecto de un daño sufrido directamente por el acreedor. El artículo 391 prevé – especialmente para sociedades anónimas - la responsabilidad del administrador y los directores, por el daño a terceros.

La responsabilidad frente a terceros es extracontractual, porque se funda en la trasgresión de una norma que impone a los administradores un determinado comportamiento. La responsabilidad se genera por el daño causado por la trasgresión, directamente al tercero.

Por tratarse de responsabilidad extracontractual, la Ley no realiza las distinciones que se vieron en materia de responsabilidad contractual. Se responde siempre de las consecuencias del hecho ilícito, previsibles o imprevisibles.

Siendo esta responsabilidad extracontractual, prescribe a los cuatro años. Se sostiene que si el hecho generador de responsabilidad configura un ilícito penal, el término de prescripción es el fijado por el Código Penal (arts. 117 y 119) (Sentencia de Casación 84 del 6 de diciembre de 1993).

III. Responsabilidad penal del administrador y de los directores de sociedades anónimas

El Decreto Ley 14.095 de Ilícitos Económicos, prevé varias figuras delictivas: agio cambiario, negocio ilegal de divisas, fraude en la instrumentación de actos del comercio exterior, usura e insolvencia societaria fraudulenta (art. 5).

Decretado el procesamiento del administrador o directores, quedan automáticamente suspendidos en sus funciones. Cuando hay condena, el juez deberá expedirse en la sentencia sobre la inhabilitación para ejercer ese tipo de funciones en personas jurídicas, por un término de seis meses a cinco años.

El inciso 2 establece una exención de responsabilidad para aquéllos que dejaron constancia en actas de su voto negativo o que prueben su oposición a los mismos o resulte que no tuvieron conocimiento ni intervención en ellos.

Existen normas que establecen responsabilidades penales específicas para los administradores de sociedades anónimas El artículo 76 de la Ley de 1893 establece:

[1] Fuentes: Ley española de sociedades anónimas, artículo 82; Ley argentina, artículo 264, aunque en ese texto hay enunciación detallada de situaciones. Régimen del Código de Comercio derogado: en el Código de Comercio sólo se preveía hipótesis del administrador socio (art. 395, inc. 3, 471, 472, etc.). Para sociedades de responsabilidad limitada, el artículo 5 de la Ley 1.933 no imponía que fueran socios. El artículo 405 del Código de Comercio para sociedades anónimas permitía que los administradores fueran socios o extraños.

[2] Martorell, Los Directores de Sociedades Anónimas, p. 237.

[3] Halperín, Sociedades Anónimas, p. 404; Zaldívar, Manovil, Ragazzi & Rovira, Cuadernos de Derecho Societario, v. III, Sociedades por Acciones, p. 606.

[4] La norma es justa. Los administradores o directores (el directorio) realizaron una actividad que tuvo resultados y beneficiaron el patrimonio social pues ha de disminuir pérdidas y con ello han de tener beneficios los accionistas pues sus acciones aumentan de valor.

[5] Peirano Facio, Responsabilidad Extracontractual, p. 20/21.

[6] Rodríguez Olivera, Responsabilidad Civil de Administradores de Sociedades Anónimas, p. 69.

[7] Rodríguez Olivera, íd. ibíd..

[8] Rodríguez Olivera, íd. ibíd..

[9] Rodríguez Olivera, íd. ibíd..

[10] Rodríguez Olivera, íd. ibíd..

[11] Sasot Betes & Sasot, Sociedades Anónimas, El Órgano de Administración, p. 527/528.

[12] Garo apud Sasot Betes & Sasot, íd., p. 530.

[13] Sasot Betes & Sasot, íd. ibíd..

[14] Sasot Betes & Sasot, íd. ibíd..

[15] Miller Artola, De la administración y de la representación de las sociedades anónimas, in: Rippe Kaiser, Pérez Idiartegaray & Gaggero, Análisis Exegético de la Ley 16.060, Sociedades Comerciales, t. II, p. 193/194.

[16] El artículo 391 se aplica a las sociedades en comandita por acciones (art. 477, inc. final).

[17] Rodríguez Olivera, op. cit, p. 207.

[18] Miller Artola, op. cit., p. 195.

[19] Galindo Farías, Sociedad Anónima, Responsabilidad Civil de los Administradores, p. 93 ss..

[20] Galindo Farías, íd. ibíd..

[21] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 209. Conforme Dalsace, Manuel des Sociétés Anonymes, p. 216, y Uría, Derecho Mercantil, p. 229.

[22] Steiger, Le Droit des Sociétés Anonymes en Suisse, p. 272. La sentencia del 5 de febrero de 1.910 de la Corte de Amiens, citada por Steiger, se refier al caso de una sociedad que había distribuido dividendos ficticios poco antes de un aumento de capital. Los suscriptores de las nuevas acciones pretendían que las habían suscripto en virtud de haber llegado a su conocimiento tal distribución. Se comprobó la buena fe de los administradores; se probó que fueron engañados por actos del director gerente. La Corte igualmente estableció que los administradores eran culpables por falta de vigilancia, lo que era suficiente para entrañar su resposnabilidad y les condenó a reembolsar a los suscriptores el importe de sus acciones.

[23] Marx, De la Responsabilité des Administrateurs dans les Sociétés Anonymes, p. 18.

[24] Moreau, La Société Anonyme, Traité Pratique, t. I, p. 227; Mouret, Responsabilité des Fondateurs et Administrateurs del Sociétés Anonymes, p. 232; Thaller, Traité Élémentaire de Droit Commercial, p. 361. En sentencia del Tribunal de Comercio del Sena, del 19 de enero de 1.951, se establece que la gratuidad en el cargo no tiene influencia en cuanto a la determinación de la existencia de responsabilidad. No es causa de exoneración pero puede ser tenida en cuenta por los jueces para graduar la responsabilidad (Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1.951, p. 530).

[25] Rodríguez Olivera, íd., p. 237.

[26] En el Código de Comercio, el administrador era reputado como mandatario y, aunque fuera discutible tal naturaleza, por la utilización de esa calificación legal, se le aplicaba – en lo no especialmente previsto - el régimen del contrato de mandato y se sostenía que su responsabilidad frente a la sociedad era de naturaleza contractual. En el Código de Comercio, la relación de “mandato” se creaba entre la sociedad – persona jurídica - y el administrador; por ello y coherentemente, la Ley no acordaba acción al accionista contra el administrador para exigirle responsabilidad por el mal desempeño del mandato.

[27] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 238.

[28] Así lo sostuvimos en Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades Anónimas, p. 193.

[29] Rodríguez Olivera, op. cit., p. 238.

Responsabilidad de los administradores de sociedades anónimas

C. Acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima

III. Responsabilidad penal del administrador y de los directores de sociedades anónimas

A. Ilícitos económicos previstos en el Decreto Ley 14.095