Diferencias entre la quiebra y la liquidación judicial

Por Nuri Rodríguez Olivera, Virginia Bado Cardozo y Carlos López Rodríguez

En nuestro Derecho, las sociedades anónimas no quiebran sino que se liquidan judicialmente,.

No obstante la diferente denominación, no existen diferencias sustanciales entre la quiebra del comerciante y la liquidación judicial de una sociedad anónima.

En ambos casos, se trata de un proceso de ejecución concursal de carácter excepcional, puesto que procede sólo en los casos establecidos por la Ley, tendiente a la liquidación del bienes del deudor, para la satisfacción de sus acreedores a prorrata de sus créditos, salvo las legítimas causas de preferencia o privilegio.

El parecido deriva, en especial de que la Ley 2.230 de 1893 somete la liquidación judicial de las sociedades anónimas a las disposiciones del Código de comercio sobre quiebras, "con las modificaciones que establece este Capítulo".

Existen, entonces, algunas diferencias puntuales aunque de importancia.

Entre otras, cabe destacar las siguientes:

I. Diferencias en cuanto a los presupuestos del proceso de quiebra y liquidación 

Para que se proceda a la declaración de quiebra o de liquidación, deben configurarse dos presupuestos: uno de naturaleza subjetiva y otro de naturaleza objetiva. El primero atiende a la persona y el segundo atiende a la naturaleza del incumplimiento de la obligación que da mérito a la solicitud.  

A. Presupuesto subjetivo

1. Quiebra

Debe tratarse de un comerciante sea persona física o jurídica. Sólo se puede pedir la quiebra contra quien reúna los requisitos enumerados en el artículo 1 del Código de comercio y en el artículo 1 de la Ley 16.060

En cuanto a las sociedades comerciales, quiebran todas excepto las sociedades accidentales y las sociedades anónimas.

En cuanto a las sociedad accidental o en participación, recordemos que estas sociedades no tienen personería jurídica. Actúan por intermedio de un socio gestor, que negocia a título personal y se obliga personalmente, salvo excepciones establecidas en la Ley (Ley 16.060, arts. 483 - 488).

La Ley no prevé la quiebra de la sociedad accidental. Podrá quebrar el socio gestor, si él es comerciante, de lo contrario concursa. Puede ser llevado a la quiebra, por una deuda contraída personalmente pero, también, puede ser llevado a la quiebra por una deuda contraída por cuenta de la sociedad, puesto que frente a terceros él es el único responsable, en principio, de las deudas sociales.

2. Liquidación judicial

El presupuesto subjetivo de una liquidación judicial es la existencia de una sociedad anónima, sin perjuicio de que el régimen de liquidación judicial sea aplicable, también, a las cooperativas de vivienda y, en determinadas hipótesis, a las cooperativas agrarias. 

No se liquidan judicialmente, ni bancos, ni cooperativas de intermediación financiera, ni bancos cooperativos, ni cooperativas de ahorro y crédito, ni sociedades administradoras de fondos de ahorro previsional, ni las colaterales de todos estos. Estas entidades se liquidan administrativamente.

A esos efectos, se autoriza al Banco Central del Uruguay para que administre y disponga de bienes, acciones, derechos y obligaciones de estas entidades para, luego, aplicar los resultados al pago de sus deudas. Para ello, deberá proceder como en una liquidación concursal común, aunque con las facultades, poderes y exigencias especiales contenidas en el Decreto Ley 15.322 y sus modificativas (leyes 16.327 y 17.613). 

Corresponde advertir que la Ley dota al Banco Central de amplios poderes, incluso de naturaleza jurisdiccional. En realidad, se dan al Banco Central del Uruguay, más facultades que las otorgadas al juez por la Ley de 1893. El Banco Central del Uruguay oficia de juez y de síndico provisorio y definitivo a la vez, cumpliendo, también, con las funciones de la junta de acreedores.

B. Presupuesto objetivo

Tanto en la quiebra como en la liquidación judicial, debe existir una situación de cesación de pagos, que se configura por la producción de determinados hechos, enunciados por la Ley porque son indiciarios de un estado de quiebra económica. En algunos de esos índices de la cesación de pagos, existen diferencias de importancia entre la quiebra y la liquidación judicial.

1. Diferencias en cuanto a la calificación del incumplimiento

Corresponde considerar para la liquidación judicial, las mismas precisiones terminológicas que se analizaron en la sección de quiebra respecto a insolvencia e iliquidez. Para promover la liquidación judicial de una sociedad anónima, el acreedor no debe probar la insolvencia o la iliquidez de esa sociedad; ni el juez debe examinar si el incumplimiento u otro de los índices fijados por la Ley se debe a una situación de insolvencia o iliquidez. A la inversa, aun cuando se probare que una sociedad anónima fuese insolvente o padeciese de iliquidez, no puede pedirse su liquidación judicial, si no se configura un hecho revelador de estado de cesación de pagos, admitido por la Ley.

Como explica Scarano, no es menester que el incumplimiento tenga la virtud de producir en el ánimo del magistrado la convicción de la importancia del desequilibrio comercial del deudor. Es suficiente la manifestación objetiva del incumplimiento, que sólo puede ser contrarrestado por la demostración de que fue opuesta una excepción legal en su contra. 

En conclusión: puede darse un hecho revelador de la cesación de pagos sin que haya estado de insolvencia o iliquidez y, viceversa, puede haber insolvencia e iliquidez, sin que se configure la cesación de pagos que lleve a la liquidación judicial.

a. El incumplimiento como índice de la cesación de pagos en la quiebra

A este índice se refiere el artículo 1.572 del Código de comercio, que dispone:

"Se considera en estado de quiebra a todo comerciante que cesa en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles.

Basta para constituir el estado de quiebra la cesación en el pago de una obligación mercantil, a que no se haya opuesto por el deudor alguna excepción legal..."

En primer lugar, de la sola lectura del artículo 1.572, surge con claridad que basta, para configurar la cesación de pagos, el incumplimiento de una sola obligación mercantil. El incumplimiento de una obligación civil no es indiciario de una cesación de pagos que pueda justificar la declaración de quiebra.

En segundo lugar, en la quiebra, se establece que basta "la cesación en el pago de una obligación mercantil, a la que no se haya opuesto por el deudor alguna excepción legal", para constituir el estado de quiebra (artículo 1.580 C.Com.). Dado el tenor de la norma legal citada, el acreedor que solicita la quiebra debe haber promovido alguna acción ejecutiva, en la cual se le confiriera al deudor la oportunidad procesal para oponer excepciones legales, siendo condición legal que ese deudor no las haya opuesto.

b. El incumplimiento como índice de la cesación de pagos en la liquidación judicial

El artículo 15 de la Ley 2.230 de 1893 establece: 

“La liquidación de las sociedades anónimas sólo puede decretarse... en caso de cesación del pago corriente de las obligaciones sociales y a pedido de uno o más acreedores que presenten títulos ejecutivos contra los cuales no se oponga alguna excepción legal”.

En primer lugar, de acuerdo con el tenor del artículo trascripto basta, por sí solo, el incumplimiento de una obligación social, para que se decrete la liquidación judicial.

Destacamos la distinta terminología. Las normas de quiebra se refieren a "obligaciones mercantiles" y la Ley de 1893 a "obligaciones sociales".

En razón de esta diferencia, un comerciante sólo puede ser llevado a la quiebra si cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles; si ha dejado de pagar obligaciones civiles, no puede ser declarado en quiebra. Para la Ley de 1893 es irrelevante la distinción sobre la naturaleza de las obligaciones. En materia de sociedad anónima, en cambio, la sociedad podrá ser declarada en liquidación judicial, cuando cesa en el pago de obligaciones civiles o mercantiles.

La diferencia tiene su explicación. Las sociedades anónimas son siempre comerciales, cualquiera sea su objeto. Puede existir, por lo tanto, una sociedad anónima cuyo objeto sea civil y contraiga sólo obligaciones civiles. La Ley ha querido establecer un régimen jurídico uniforme para las sociedades anónimas, de modo que todas son susceptibles de liquidación judicial, sea cual fuere su objeto; en consecuencia, debe admitirse - y así se hizo por la Ley - que la cesación de pagos de obligaciones sociales ya sean civiles o comerciales, también fuera presupuesto de la liquidación judicial.

En segundo lugar, para solicitar la liquidación judicial basta que un acreedor presente un título ejecutivo (no necesariamente comercial) contra el cual "no se oponga alguna excepción legal" (art. 15).

En materia de liquidación judicial, cambia el tiempo del verbo. Dispone el artículo 15 que procede la liquidación judicial a pedido de acreedores que presenten títulos ejecutivos, contra los cuales no se "oponga" alguna excepción legal.

Entendemos que la utilización del tiempo presente implica que la sociedad anónima deudora podría invocar alguna excepción legal, que impidiera la liquidación judicial, aun después de que ésta fuera promovida.

Cuando la liquidación judicial es solicitada por un acreedor, es facultativo del juez oír a los administradores, antes de dictar el auto de liquidación. En tal oportunidad, los administradores podrían alegar una excepción legal.

2. Diferencias en cuanto a la rescisión y anulación

La rescisión o la anulación de concordatos, son índices de la cesación de pago tanto en la quiebra como en la liquidación judicial.

La diferencia radica en que la rescisión o la anulación de concordatos provoca necesariamente la quiebra y el juez deberá declararla de oficio (artículo 1.560 y 1.553). En cambio en caso de rescisión o anulación de un concordato la sociedad anónima podrá ser declarada en liquidación judicial sólo si un acreedor lo solicita.

II. Diferencias entre el auto de liquidación y el auto de quiebra

III. Otras diferencias 

A.  Diferencias en cuanto al procedimiento

1. Diferencias en la solicitud

En el proceso de quiebra, cuando el propio deudor pide su quiebra, se le exige la presentación de una demostración de ganancias y pérdidas de los dos años anteriores a la presentación, además de los documentos que el artículo 16 de la Ley exige a las sociedades anónimas en la liquidación judicial:

"... deberá ir acompañada de una memoria sobre las causas del desastre, del balance de los negocios sociales, del inventario estimativo de los bienes y de una lista de los acreedores en que se exprese el importe, plazo y naturaleza de los créditos que cada uno represente."

2. Diferencias en la junta

a. Diferencias en cuanto a las facultades de los acreedores y del juez

En la liquidación judicial, en una misma junta se produce la verificación de los créditos y se vota el concordato ofrecido en la liquidación, la declaración de solvencia o insolvencia de la masa y la liquidación definitiva de la sociedad (artículos 30, 31 y  32); si no hubiere objeción de los síndicos ni de los acreedores, la verificación de los créditos puede hacerse en una sola votación (art. 30). En la quiebra, como la insolvencia del fallido se presume (art. 1.574 C.Com.), no existe declaración sobre la solvencia o insolvencia de la masa.

En la liquidación judicial, el juez controla lo actuado en la junta y dicta una resolución sobre los mismos puntos que los acreedores votaron, incluso en lo que respecta a los créditos controvertidos (art. 35); el juez puede rechazar un concordato ofrecido en el proceso de liquidación, aunque éste haya sido aceptado por la mayoría de acreedores que requiere el artículo 29. En la quiebra, son los acreedores en la junta quienes adoptan una resolución sobre los puntos que se le plantean y su resolución no es objeto de una nueva consideración judicial, salvo en vía recursiva.

b. Diferencia en cuanto a la asistencia y votación de los acreedores hipotecarios y prendarios a la junta de acreedores

En la quiebra, debe tenerse en cuenta que el artículo 1.673 del Código de comercio, establece que el juez dispondrá la convocatoria a junta de todos los acreedores, conocidos y desconocidos, privilegiados y personales. Esto es, no se menciona a los preferentes entre los acreedores convocados.

Sin embargo, el artículo artículo 1.696 asume que los acreedores hipotecarios y prendarios pudieran estar presentes en la junta. En su inciso 4 establece: "No se computarán los créditos hipotecarios, prendarios, ni los privilegiados."

Ahora bien, en la junta se vota sobre cuestiones diversas. Se resolverá por mayoría sobre el reconocimiento, limitación, modificación o exclusión de cada crédito. Una vez terminada la verificación de créditos, declarará la junta, por mayoría de votos que hayan sido verificados, si confirma o no el nombramiento de síndico. La junta de acreedores podrá nombrar una junta de vigilancia. La junta de verificación, también, debe establecer la forma de liquidación de los bienes de la quiebra. La pensión alimenticia cesa desde el día en que tiene lugar la junta de verificación, salvo que los acreedores que representen, por lo menos, las tres cuartas partes de los créditos admitidos resuelvan que continúe. Además, si el fallido somete a consideración de la junta un concordato preclusivo, se votará sobre este.

Como solución general, si los acreedores hipotecarios, prendarios o privilegiados votan, su voto no se computará. Así lo establece el inciso 4 del artículo 1.696, que acabamos de transcribir.

Respecto de la votación del concordato preclusivo, en particular, el artículo 1.696 contiene una previsión especial en su inciso 5:

"El solo hecho de votar sobre el concordato, importa la renuncia del privilegio; pero la renuncia queda sin efecto si el concordato no se realiza."

Todas las sanciones en nuestro Derecho son de interpretación estricta. Esto es: no hay sanción sin norma expresa que la establezca, por lo cual no cabe aplicar la analogía en este ámbito.

Entonces, se debe advertir que en el título correspondiente a la verificación de los créditos, no hay ninguna norma que autorice a sancionar con la pérdida de su preferencia a los acreedores hipotecarios o prendarios que voten en la junta.

Cuando el legislador quiso sancionar a los acreedores hipotecarios y prendarios con la pérdida de su preferencia, lo hizo a texto expreso. Así sucede en cuanto a la votación de un concordato preclusivo, según se acaba de mencionar. La misma sanción se establece respecto a los concordatos preventivos en el artículo 1.556:

"Los acreedores hipotecarios, prendarios y privilegiados no podrán votar sobre el concordato sino mediante la renuncia a sus derechos de preferencia. Podrán conservar esos derechos respecto de una parte de sus créditos, votando en el concordato por la otra parte, que no será menos de la mitad."

En la liquidación judicial de sociedades anónimas, los acreedorespreferentes y los privilegiados que votan en la junta o suscriben un concordato celebrado extrajudicialmente con el deudor, pierden sus preferencias o privilegios. El artículo 41 de la Ley de 2.230 de 1893 establece:

“Los acreedores prendarios, hipotecarios o privilegiados sólo podrán votar en la reunión general de que habla el artículo 26, o intervenir en los procedimientos de que habla el artículo 37, perdiendo ipso facto e irrevocablemente el carácter prendario, hipotecario o privilegiado de sus créditos.”

3. Calificación

No son aplicables a la liquidación judicial de sociedades anónimas, las disposiciones del Código de comercio referentes a la calificación de la quiebra (art. 14 Ley 2.230).

B. Diferencias en cuanto a los síndicos

1. Diferencia en cuanto su designación

Los síndicos provisorios son designados por el juez en el auto de liquidación, tanto en la quiebra como en la liquidación judicial (art. 20 Ley de 1893).

En la liquidación judicial, se designan dos síndicos provisorios y dos síndicos definitivos. El Código de comercio para la quiebra prevé un síndico provisorio y un síndico definitivo.

La Ley de 1893 preveía dos procedimientos para la designación de los síndicos provisorios. La diferencia entre uno y otro radicaba en la posibilidad de que el juez tuviese o no acceso a los libros de la sociedad anónima.

En la hipótesis de liquidación judicial pedida por la sociedad, el juez que decreta la liquidación, elige a los dos síndicos provisorios, entre los doce mayores acreedores personales no privilegiados, según los libros de la propia sociedad (art. 20, inc. 1, Ley de 1893). No se exige otra condición personal que la de ser acreedor[1].

En la hipótesis de alzamiento, en cambio, el juez no tiene acceso a los libros sociales. Por lo tanto, en caso de alzamiento, los síndicos deben ser designados de la lista confeccionada por la Suprema Corte de Justicia (art. 20, inc. 4, Ley de 1893).

En la hipótesis de liquidación a pedido de un acreedor, los jueces designan, en forma provisional, a dos personas de la lista antes referida formada por la Suprema Corte de Justicia.

El Código general del proceso, en el artículo 469, dispone que habrá una lista de síndicos confeccionada por la Suprema Corte de Justicia y que, de esa lista, se designará el síndico en caso de concurso o quiebra. No obstante, el artículo 20 no esta derogado y se debe seguir aplicando para el caso de liquidación a pedido de la sociedad deudora.