¿Cómo
tutela la Ley el principio de la par conditio
creditorum?
¿Qué
excepciones existen al principio de igualdad en los procesos concursales?
Por Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez
Preguntas:
¿Cómo
tutela la Ley el principio de la par conditio
creditorum?
¿Qué
excepciones existen al principio de igualdad en los procesos concursales?
El Derecho concursal es un conjunto de normas cuyo objeto es la regulación de los procesos concursales, así como la situación en que se encuentran el deudor y sus acreedores, y las relaciones jurídicas que les atañen, en ocasión de dichos procesos. Tradicionalmente, se lo ha considerado como una rama del Derecho comercial. No obstante, dado que algunos autores sustentan su autonomía, corresponde que dediquemos algunas líneas al análisis de los principios en que se sustenta el Derecho concursal.
A continuación, reseñaremos algunos de los principios que se suelen relacionar con el Derecho concursal.
1. Responsabilidades penales
En tutela de este principio, el artículo 1.571 del Código de comercio establece:
“… los que hubieren estipulado con el concordatario… ventajas particulares, en razón de su voto, que hagan su condición mejor que la establecida en el concordato para la generalidad de los acreedores, serán considerados cómplices de quiebra fraudulenta”.
El artículo 1.665 establece cuáles serán las consecuencias civiles de ser considerados cómplices de quebrados fraudulentos:
“Los cómplices de los quebrados fraudulentos, además de las penas en que incurran con arreglo al Código Penal, serán condenados:
1. A devolver a la masa de la quiebra los bienes, derechos y acciones sobre cuya substracción hubiese recaído su complicidad o reintegrarle su importe, sin no pudiese hacerse la devolución.
2. A indemnizar a la masa los daños y perjuicios que le hubiesen causado.”
En cuanto a la sanción penal, el artículo 253 del Código penal establece:
“El quebrado fraudulento será castigado con dos a ocho años de penitenciaría y dos a diez años de inhabilitación comercial o industrial.”
A su vez, el artículo 76 de la Ley 2.230 establece:
"Los directores y administradores de sociedad anónima que cometan fraude, simulación, infracción de estatutos o de una ley cualquiera de orden público, sufrirán la pena señalada en los artículos 272 y 274 del Código penal para los quebrados fraudulentos."
2. Restricción a la homologación de concordatos
Lo mismo en el artículo 29 de la Ley 2.230:
“Aunque reúna el indicado número de votos, deberá negarse la homologación judicial si… no se establece perfecta igualdad para el pago de todos los créditos de la misma categoría”.
3. También, se tutela el principio de igualdad, con la responsabilización de los administradores, en el artículo 43 de la Ley 2.230:
“Los representantes o administradores contraen asimismo responsabilidad civil ilimitada además de la criminal que se establecerá:…
4. Si hubiesen pactado ventajas especiales a favor de uno o más acreedores para obtener o asegurar su adhesión al concordato”.
B. Crisis de principio de igualdad
Fuera de la igualación primaria a que acabamos de referirnos, existen una multitud de diferencias entre los acreedores, tanto de hecho como de Derecho.
Entre estas últimas, cabe citar las que la Ley reconoce a los acreedores hipotecarios, prendarios, créditos fiscales y laborales con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, todos los cuales cobran con independencia del proceso concursal. A su vez, el Derecho otorga una serie de privilegios, expresamente estipulados en los artículos 1.732, 1.733 y 1.734, en función de los cuales se determina el orden en que los créditos participan en la liquidación (artículo 1.744).
Las diferencias de hecho son aquellas que la práctica forense ha venido admitiendo: acreedores “comerciales”, acreedores de pequeño monto, acreedores por consumos necesarios.
Por acreedores “comerciales” nos referimos a proveedores fundamentales para la continuación del giro, por contraposición a los acreedores civiles y financieros. En forma explícita o implícita se prioriza el pago de estos acreedores, bajo la justificación de que el mantenimiento de ciertos suministros es esencial para mantener la actividad comercial del deudor.
También, se admite pacíficamente el pago anticipado a los acreedores de pequeño monto, por razones prácticas.
Algo similar ocurre con los acreedores de consumos necesarios, como la energía eléctrica, el agua corriente, el gas o el combustible.
En todos los casos, se aduce la necesidad de mantener la explotación del giro, puesto que el corte en el suministro, llevaría al cierre definitivo.
Martínez Blanco - sin perjuicio de expresar que debería reafirmarse el principio de igualdad, por estar en la esencia de todo el sistema concursal - considera que pactos discriminatorios en los casos referidos podrían ser admisibles, siempre y cuando se cuente con la aceptación expresa de los acreedores relegados, sea en la propuesta concordataria o en la junta de acreedores. En su opinión, sería insuficiente la simple adhesión tácita deducida de la ausencia de oposiciones[2].
II. Principio de buena fe
El principio de buena fe debe orientar todas las instancias de los procesos concursales, del mismo modo que lo hace en el ámbito del Derecho procesal y debe orientar la interpretación de los acuerdos alcanzados, del mismo modo que debe ser considerado al interpretar los contratos mercantiles y civiles.
Martínez Blanco destaca que en Derecho concursal en particular, es fundamental la previa actuación de buena fe del deudor, para obtener el amparo de los regímenes concordatarios[3].
A. Concordatos preventivos aplicables a las sociedades anónimas
Así es en el concordato preventivo de las sociedades anónimas: el juez admitirá la gestión del concordato si no resulta “presunción de fraude o mal fe contra la sociedad postulante...” (art. 69 Ley 2.230 de 1893). En un sentido similar, en el régimen de las Moratorias de las sociedades anónimas (art. 1.764), las mismas se conceden sólo a quienes prueben que la imposibilidad de pagar de inmediato a sus acreedores proviene de accidentes extraordinarios, imprevistos o de fuerza mayor. Igualmente, en este sentido, el artículo 29 de la Ley 2.230 dispone:
“Aunque reúna el indicado número de votos, deberá negarse la homologación judicial si hay prueba o presunción de fraude en los actos preparatorios del concordato…”
B. Concordatos aplicables a comerciantes y otras sociedades comerciales
Sin embargo, la buena fe no se exige en ninguno de los tipos de concordatos preventivos previstos para comerciantes y sociedades comerciales. En la quiebra tampoco se exige buena fe en el fallido que propone un concordato. El fallido puede obtener la homologación de un concordato con prescindencia del resultado del juicio de calificación. En el Código de comercio de 1866 sólo podía obtenerlo el fallido inculpable, pero ello fue modificado por la Ley de 1900.
III. Otros principios
A. Formalismo
El Derecho concursal es formalista. Martínez Blanco advierte en esto una contraposición con el principio general mercantil de la libertad en las formas de contratación[4].
Este principio, en realidad, es producto de la incidencia del Derecho procesal sobre el Derecho concursal. Claro que, también, el formalismo alcanza a los acuerdos que la Ley permite, puesto que existen limitaciones en cuanto a su contenido, especialmente en lo que refiere a quitas y plazos.
La formalidad no es un atributo único del Derecho concursal. Es fundamental en materia de títulos valores, por ejemplo. Asimismo, la existencia de figuras típicas, formalmente pre-ordenadas, es característica, también, del Derecho societario.
La posibilidad de que una mayoría imponga a una minoría una solución no deseada por ella, requiere una Ley. Esa Ley, a su vez, debe establecer las condiciones en que lo resuelto por la mayoría sea obligatorio para la minoría. Esta es la razón última de la existencia de un Derecho concursal.
Por ello, entre los rasgos más característicos del Derecho concursal figuran el requerimiento de una mayoría de acreedores para el perfeccionamiento de los acuerdos concordatarios y su efecto vinculatorio sobre los acreedores ausentes, desconocidos y aun disidentes. Estos rasgos son los que permiten diferenciarlo de los arreglos amigables que cualquier deudor puede celebrar con sus acreedores.
Un comerciante puede reunir a sus acreedores y celebrar un acuerdo con el consentimiento unánime de todos ellos, sin cumplir con las formalidades del concordato. Naturalmente, ese acuerdo obligará a quienes lo firmaron pero, si apareciese un acreedor que no firmó ese convenio, no quedará obligado por sus términos.
El acuerdo de deudor y acreedores sólo tiene eficacia obligatoria frente a los demás acreedores cumpliendo con los trámites impuestos por la Ley. Un convenio amigable tendrá la fuerza propia y común a los contratos de Derecho privado, que vinculan exclusivamente a quienes prestan su consentimiento.
Resulta que no siempre se cuenta con el consentimiento de la unanimidad para alcanzar soluciones a una situación de insolvencia o iliquidez de un deudor. Un solo acreedor, suficientemente importante, puede frustrar una solución razonable, desde el punto de vista de la tutela del crédito. El principio de la tutela del crédito es, en definitiva, la justificación de la normativa que impone la regla de las mayorías en materia concursal.
1. De la quiebra-delito a la conservación de la empresa viable
Tradicionalmente, la quiebra se fundaba en la insolvencia patrimonial del fallido, que se califica como un estado patológico o morboso. Esto es lo que se denomina como “quiebra-delito”.
Esta concepción ha ido evolucionado desde una posición que propugna la conservación de la empresa viable y económicamente útil, hasta la que postula evitar la liquidación de activos empresariales, por encima de cualquier otra consideración.
En otros países, se han dictado disposiciones legales tendientes a asegurar la continuidad de las empresas, cuando ellas revistan interés, a pesar de la quiebra de su titular. Todos esos rasgos confieren al Derecho concursal actual un marcado carácter público.
2. La situación en nuestro país
En nuestro país, en determinadas situaciones concretas, en que interesaba económica y socialmente la permanencia de ciertas actividades comerciales e industriales, a pesar de la cesación de pagos de sus titulares, se dictaron decretos y leyes en los que se dispuso su continuación. Se utilizaron, a esos efectos, resortes jurídicos variados: desde la intervención de la empresa, pasando por la compra por el Estado de los establecimientos o por la adquisición de paquetes accionarios, hasta llegar a la expropiación de los bienes afectados a la actividad que interesaba mantener.
Esto ha justificado un aumento en la intervención del Estado en los procesos concursales, particularmente evidente en cuanto a las empresas que revisten interés público como, por ejemplo, los bancos.
Como advierte Martínez Blanco, no debe perderse de vista que, en situaciones extremas, la continuidad empresarial puede correr el riesgo de ingresar en formas encubiertas de competencia desleal:
“En efecto, estamos ante un empresario que no cumple con sus obligaciones comerciales, (no importa la causa) y al plantear un concurso preventivo va a continuar operando en la plaza, al menos por un tiempo, compitiendo con otros colegas del mismo ramo. Como consecuencia el concursado le disputará el mercado a competidores suyos que sí cumplen con sus obligaciones, en muchos casos incluso a costa de ingentes sacrificios patrimoniales societarios e incluso personales.”[5]
