Índices reveladores de la cesación de pagos  

Por Nuri Rodríguez Olivera, Virginia Bado Cardozo y Carlos López Rodríguez

En el Código de comercio y otras leyes se ha establecido que ciertos hechos son hábiles para llevar a la quiebra de un comerciante. Esos hechos, taxativamente enumerados en la Ley, han sido considerados como indiciarios de una situación de quiebra económica, que justifica la apertura del proceso. Se trata de meros índices de la existencia de una quiebra económica pero puede suceder que se den tales hechos y, efectivamente, no exista quiebra económica, no obstante lo cual, la quiebra es declarada.   

El incumplimiento es un hecho económico, cuya determinación depende de los términos establecidos en la Ley o en el contrato. Se incumple con una obligación, cuando el deudor no realiza la prestación que constituye su contenido, en el momento y forma convenidos con el acreedor.

El incumplimiento es una omisión que - en determinadas condiciones - tiene relevancia jurídica, como  uno de los hechos que habilitan para pedir la quiebra. Se trata de un incumplimiento calificado. El juez declarará la quiebra cuando lo solicite el acreedor que denuncie ese incumplimiento calificado.

A. Suficiencia de un único incumplimiento

En nuestro Derecho, basta un solo incumplimiento del comerciante, para provocar la apertura de los procedimientos de quiebra[2]. El inciso segundo del artículo 1.572 del Código de comercio establece: "Basta para constituir el estado de quiebra, la cesación en el pago de una obligación...".

El legislador ha considerado al hecho aislado de un incumplimiento, como un hecho grave en la vida comercial, perturbador de la economía, que justifica la aplicación del proceso de ejecución colectiva de la quiebra.

Un incumplimiento puede ser revelador de un estado de cesación de pago (insolvencia o iliquidez) y decimos puede, porque no siempre el incumplimiento obedece a la insolvencia o iliquidez. El deudor puede omitir un cumplimiento por error o por negligencia o por mala fe, siendo totalmente solvente y teniendo dinero en efectivo disponible para atender el pago adeudado.

B. Calificación del incumplimiento

Ahora bien, no cualquier incumplimiento puede ser considerado como índice revelador de la cesación de pagos. El segundo inciso del artículo 1.572 citado, califica el incumplimiento:

"Basta para constituir el estado de quiebra, la cesación en el pago de una obligación mercantil, a que no se haya opuesto por el deudor alguna excepción legal."

1. Documento comercial

El incumplimiento debe recaer sobre documentos comerciales. La omisión de pagar una deuda civil no lleva a la quiebra. El artículo 1.580 dispone:

"Para que sea procedente la declaración de quiebra a solicitud de uno o más acreedores, deberán éstos presentarse con documentos comerciales que traigan aparejada ejecución..."

2. Documento que traiga aparejada ejecución

El comerciante sólo puede ser declarado en quiebra, en el caso de no pagar una deuda líquida y exigible, pues la Ley exige que el acreedor presente un documento que traiga aparejada la ejecución (artículo 1.580).

El artículo 353 del Código general del proceso se refiere a los documentos que traen aparejada ejecución:

"Procede el proceso ejecutivo cuando se promueve en virtud de alguno de los siguientes títulos, siempre que de ellos surja la obligación de pagar cantidad líquida y exigible:

1) Transacción no aprobada judicialmente.

2) Instrumentos públicos.

3) Instrumentos privados suscriptos por el obligado o por su representante, reconocido o dados por reconocidos ante el tribunal competente de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 173 y 309, numeral 4°, o firmados o con su firma ratificada ante escribano público que certifique la autenticidad de las mismas.

4) Cheque bancario, letras de cambio, vales, pagarés y conformes, según lo dispuesto en las leyes respectivas.

5) Las facturas de venta de mercaderías suscriptas por el obligado o su representante, reconocidas o dadas por reconocidas conforme a lo dispuesto en el numeral 3° de este artículo.

6) Y, en general, cuando un texto expreso de la ley confiere al acreedor el derecho de promover juicio ejecutivo".

Cabe advertir que no todos los títulos que enumera el artículo 353 del Código general del proceso cumplen con la condición de constituir documentos comerciales. Dentro de esa categoría sólo podrían estar comprendidos algunos de los instrumentos privados a que se refiere el numeral 3 del artículo citado, los títulos valores referidos en el numeral 4 y las facturas de venta de mercaderías referidas en el numeral 5, si la compraventa es comercial.

3. Ausencia de excepcionamiento

El deudor no debe haber opuesto alguna excepción legal cuando fue requerido para el pago. El artículo 1.580 dispone:

"... documentos comerciales que traigan aparejada ejecución, respecto de los cuales el deudor no hubiese opuesto alguna excepción legal cuando fue requerido para el pago."

La quiebra se decreta si el comerciante no paga y, además, si no ha aducido motivos legítimos para no pagar. Si el incumplimiento se debe a la existencia de un motivo legal para no cumplir, no habrá cesación de pagos que justifique la declaratoria de quiebra.

Generalmente el comerciante tiene interés en ocultar sus dificultades económicas y trata de pagar, de todos modos, evitando incurrir en incumplimientos. Entonces la Ley dispone que existen otra hipótesis en que, aunque no haya habido incumplimiento efectivo, un comerciante pueda considerarse en estado de cesación de pagos y declarado en quiebra.

En estos casos puede no existir incumplimiento, pero los hechos referidos revelan la mala situación económica del deudor y la inminencia del no pago futuro. En todos esos casos hay, también, cesación de pagos. De igual modo, no sería necesario que se dé un efectivo incumplimiento en la hipótesis en que el propio deudor confiesa su estado de cesación de pagos y pide su propia quiebra.

Aclaramos, también, que así como puede producirse un incumplimiento que no obedezca a un estado de quiebra económica, también, podría darse que se haya cerrado un establecimiento comercial y se haya ausentado su dueño y no exista quiebra económica. De todos modos, el  comerciante será llevado a la quiebra. También, puede suceder a la inversa que el comerciante en quiebra económica no incumpla ni se produzcan otros hechos de quiebra, con lo cual no puede ser llevado a la quiebra jurídica.

1. Declaración de la cesación de pagos por el propio fallido

El comerciante tiene la carga de manifestar su estado de cesación de pagos. Esta declaración se prevé en el artículo 1.578:

“Todo comerciante o sociedad comercial que cesa en sus pagos, está obligado a hacer manifestación de su estado ante el Juez de Comercio de turno en la Capital, o respectivo Juez Letrado Departamental en la campaña dentro de los cinco días contados desde el siguiente al de la cesación.

Presentándose dentro de dicho plazo con los recaudos prescritos en el artículo siguiente, quedará el fallido exento del arresto preventivo.

La omisión de proceder conforme a este artículo, establece una presunción de culpabilidad que se tomará en consideración al calificarse la quiebra.”

La doctrina se plantea si el deudor debe haber incurrido en un incumplimiento efectivo. Entendemos que no. Puede no haber existido un efectivo incumplimiento, siendo suficiente que el deudor se encuentre ante la imposibilidad de pagar las deudas de vencimientos próximos.

El artículo 1.578 se refiere a la cesación de pagos como sinónimo de quiebra económica. De manera que no se requeriría un efectivo incumplimiento; basta que el deudor tenga la certidumbre de no poder pagar más. En esta tesitura Bonelli, Papia, Satta, y Cuzzeri y Cicu entienden que el comerciante que tiene conocimiento de su propia insolvencia, puede pedir su quiebra aun cuando no hay incurrido en un incumplimiento real y efectivo.

2. Fuga o ocultamiento del comerciante

El comerciante puede ser llevado a la quiebra cuando se fuga u oculta y siempre que ello se vea rodeado de las circunstancias previstas en el artículo 1.582:

"Corresponde la declaración de oficio solamente en los casos de fuga u ocultación del comerciante, acompañada de la clausura del establecimiento o escritorio, sin haber dejado persona que, en su representación, dé cumplimiento a sus obligaciones."

De acuerdo con la norma transcripta, las circunstancias previstas para que se considere que existió fuga u ocultamiento son las siguientes:

a.  clausura del establecimiento o escritorio;

b.  no haber dejado un representante para dar cumplimiento a las obligaciones del comerciante.

También, en esta situación puede suceder que el comerciante declarado en quiebra no haya incurrido en efectivos incumplimientos.

Quien fuga o se oculta sin dejar representante para pagar, no ha incumplido aún pero presumiblemente ha de llegar al incumplimiento. El comerciante fuga o se oculta, precisamente, porque no puede cumplir. Con su fuga u ocultación trata de eludir el enfrentamiento con los acreedores, cuando lleguen los vencimientos pendientes.

3. Hechos relacionados con concordatos preventivos

a. Abandono del territorio durante el trámite del concordato

Se prevé esta situación en el artículo 1.569. Se asimila a la situación del fugado.

b. Rechazo, rescisión o anulación del concordato

En los artículos 1.553 y 1.554 se prevé que en el caso de que los acreedores rechacen la propuesta concordataria, debe decretarse la quiebra. El deudor que solicita concordato está declarando que está en cesación de pagos o que sus negocios están en mal estado, de tal modo que no puede hacer frente al pago puntual y total de sus obligaciones. Puede ser que este deudor no haya incurrido en ningún incumplimiento efectivo.

En el artículo 1.560 se prevé la hipótesis de rescisión del concordato por incumplimiento. Cuando se rescinde el concordato por incumplimiento, el juez declarará la quiebra si el deudor no opuso excepción legal al ser requerido por el pago.

También, está prevista la quiebra en caso de anulación del concordato en los artículos 1.553 y 1.560 del Código de comercio. Lo mismo se prevé en el artículo 8 de la Ley 8.045 sobre concordatos privados.

c. Presentación extemporánea del deudor en trámite de concordato privado

También, procede la quiebra, cuando el comerciante que está tramitando un concordato privado bajo el régimen de la Ley 8.045 ha sido notificado de la oposición deducida por un acreedor y no cumple con la obligación impuesta por la Ley, de presentarse al Juzgado con todos lo antecedentes del concordato en trámite (art. 4, inc. 3). En este caso cualquiera de los acreedores reconocidos en el concordato podrá solicitar la quiebra, presentando un ejemplar del concordato firmado por el deudor.

d. Paralización del proceso, inactividad del deudor en la explotación de su giro o insuficiencia de sus activos

Del artículo 21 de la Ley 17.292 resulta que si los procesos concursales preventivos se encuentran paralizados por más de seis meses o si consta la inactividad del deudor en la explotación de su giro o la insuficiencia de sus activos para cumplir con los pagos ofrecidos, se podrá decretar la quiebra o la liquidación judicial a pedido de cualquier acreedor, previa vista del deudor y del Ministerio Público.

De lo expuesto en este apartado debemos concluir que no hay una correspondencia total y necesaria entre la quiebra económica y la quiebra jurídica, en la tesitura de nuestro Derecho positivo, aunque lo normal es que ella se dé.

1. Puede un comerciante haber sido declarado en quiebra y hallarse, en consecuencia, en estado jurídico de quiebra sin que se encuentre, a la vez, en quiebra desde el punto de vista económico. Ello sucederá cuando se declare la quiebra a raíz de un incumplimiento que no obedezca a un estado de insolvencia o de iliquidez del patrimonio del comerciante.

2. Puede un comerciante estar en quiebra económica, por ser su patrimonio insolvente o por padecer de iliquidez, pero no encontrarse en quiebra desde el punto de vista jurídico, por no haberse producido ninguno de los índices de cesación de pagos. Por lo tanto, no estará en situación de quiebra jurídica.

El comerciante, consciente del estado anómalo de su patrimonio, puede, mediante diversos mecanismos, evitar incurrir en incumplimiento: renueva sus obligaciones a su vencimiento, frente al acreedor que le dispensa su confianza, o concierta préstamos para el pago de las deudas de próximo vencimiento o entrega bienes a los acreedores que consienten esa dación en pago. El comerciante puede, también, valerse de medios incorrectos y aun ilícitos para postergar su incumplimiento: como la venta de bienes adquiridos a crédito, por un precio menor que el de compra o la utilización de fondos ajenos que le fueron confiados. En todos esos casos existe un estado de quiebra económica que no trasciende al terreno jurídico.

3. Dentro del contexto del régimen jurídico de la quiebra la expresión “cesación de pagos” no es sinónimo de incumplimiento, como el sentido de las palabras podría sugerir. Cesación de pagos es un estado en que se encuentra el comerciante y equivale al concepto de quiebra económica.

Cuando el comerciante se ha insolventado o presenta un estado de iliquidez, podemos decir que se encuentra en cesación de pagos, pero ello no basta para la quiebra jurídica. Es necesario, además, que ese estado se exteriorice por alguno cualquiera de los hechos o actos jurídicos exigidos por la Ley.

 

[2] En el artículo 1.523 del Código de comercio de 1866 - luego modificado - se establecía:

“Se considera en estado de quiebra a todo comerciante que por cualquier causa, cesa en el pago corriente de sus obligaciones. La cesación de pagos, características del estado de quiebra puede no ser general. Todo aquel que sin razón particular respecto de alguno o algunos créditos comerciales cesa de pagar unos se considera en estado de quiebra aunque atienda al pago de los otros créditos.”

La redacción del primer inciso es similar a la del primer inciso del artículo 1.572 actualmente vigente. La diferencia radica en el segundo inciso. Contenía una norma: la cesación de pagos no tenía por qué ser general. No se exigía, entonces, al comerciante que dejara de pagar todas sus obligaciones; bastaba que dejara de pagar algunas, sin que el legislador precisara cuántas. Tampoco establecía que la omisión de pago de una obligación era suficiente

La reforma de 1878, cambia la orientación de nuestra legislación, hacia un régimen estricto. Se establece que basta un incumplimiento para considerar al comerciante en estado de cesación de pagos y, por lo tanto, llevarlo a la quiebra y el juez no tiene facultades discrecionales para apreciar si efectivamente existe o no tal estado de cesación de pagos.