Trámite
de los concordatos
preventivos de la liquidación
judicial
Por
Nuri
Rodríguez
Olivera
y Carlos
López
Rodríguez
Analizaremos,
en primer lugar, aquella etapa preliminar del trámite, caracterizada por ser
común tanto a la modalidad del concordato judicial como a la modalidad extrajudicial. En segundo lugar, examinaremos las variedades que presenta
la tramitación de los concordatos preventivos según se promuevan en forma
extrajudicial o judicial. En tercer lugar, nos referiremos
a la homologación del concordato.
El
procedimiento que debe seguir el concordato preventivo, en sus dos modalidades,
es común hasta la presentación del informe de los acreedores. Recién a partir
de ese momento se diversifica, estableciéndose dos caminos distintos: uno
para la forma judicial y otro para la extrajudicial.
El representante de la sociedad anónima, debe presentarse por escrito al
juzgado, acompañando el proyecto de concordato, firmado o no por la mayoría
de los acreedores
(según la forma concordataria de que se trate), más todos los documentos mencionados
en el artículo 16 de la Ley
2.230 de 1893.
Esto es lo que dispone el primer inciso del artículo 69:
"Los
administradores de sociedades anónimas que pretendan la homologación de un
concordato preventivo, se presentarán por escrito ante el Juez de Comercio,
acompañando las bases circunstanciales del concordato, suscritas o no por
acreedores sociales, y todos los documentos mencionados en el artículo 16."
B. Auto de admisión
Una vez presentada la solicitud de concordato, el juez dicta una primera
providencia en la que
admite o rechaza el trámite del concordato.
Si los documentos presentados aparecen en forma regular y no resulta de ellos
o de otras circunstancias, presunción de fraude o mala fe contra la sociedad
postulante, el juez dictará lo que se denomina "auto de admisión", que
da comienzo al proceso. Así lo dispone el segundo inciso del artículo 69 de la Ley
2.230:
"Si
esos documentos aparecen en forma regular y no resulta de ellos o de otras
circunstancias presunción de fraude o mala fe contra la sociedad postulante,
el Juez de Comercio dará por admitida la gestión de concordato preventivo..."
1.
Efectos del auto de admisión
El auto de admisión posee cierta eficacia especial en virtud de los
dispuesto por los artículos 69 y 74.
a.
Efectos respecto de acreedores
El segundo inciso del artículo 69,
en su parte final, dispone:
"...
y el auto que así lo resuelva tendrá estos efectos jurídicos:
1.
No podrá ningún acreedor pedir la liquidación judicial de la sociedad, y si
ya hubiere pedido alguno sin haberla obtenido, quedará aplazada;
2.
No podrá ningún acreedor personal iniciar ejecución contra la sociedad, y si
alguna hubiese pendiente, quedará en suspenso."
Un
primer efecto de la admisión del concordato es la concesión de una moratoria
provisional a la sociedad anónima. Si el Juez admite el concordato, la moratoria
provisional opera de pleno derecho.
La
moratoria provisional, en los concordatos preventivos de las sociedades anónimas,
tiene las consecuencias siguientes:
* consiste en una
orden inmediata de que se suspendan los juicios ejecutivos pendientes
contra la sociedad;
*
impide
que los acreedores personales
de la sociedad anónima inicien una ejecución contra ésta (artículo 69,
inc. 2, n. 2, Ley 2.230);
*
por lo tanto, impide que se traben embargos contra la sociedad.
Los
acreedores prendarios e hipotecarios y los privilegiados podrán promover y
continuar sus ejecuciones, porque no les afecta el concordato. Podrá promoverse,
a pesar de la moratoria, todo tipo de juicios de conocimiento.
El
plazo de la moratoria provisional no podrá exceder de un año, por lo dispuesto
en el artículo 25 de la
Ley 17.292.
El juez puede establecer un plazo menor.
Se admite, además, que el juez extienda
el plazo, excepcionalmente, si resulta necesario para culminar los procedimientos
pendientes para la homologación del concordato presentado.
Desde
luego, dada la naturaleza de las normas de la
Ley 17.292, cuya finalidad clara es evitar dilaciones, el Tribunal no
debe extender el plazo sino por un término razonable y cuando ello se justifique
debidamente.
Vencido el plazo establecido por el
juez, la sociedad concordataria,
automáticamente, dejará de gozar de los beneficios de la moratoria provisional
y los acreedores podrán trabar embargo sobre sus bienes sin limitaciones y
podrán continuar con sus ejecuciones en vía de apremio.
Además
de otorgar una moratoria provisional, el auto de admisión impide, transitoriamente,
la liquidación judicial de las sociedades anónimas
Según establece el artículo 69 (inc. 2, n. 1), el juez no puede proveer a
la solicitud de liquidación presentada por uno o más acreedores después de
admitido el concordato preventivo. Si la liquidación ya hubiera sido solicitada
pero aún no se hubiera decretado, ésta quedará aplazada, pues se da preferencia
al trámite concordatario.
Se
interrumpe la prescripción, por lo dispuesto en el
artículo 27 de la
Ley 17.292 (modificatorio del artículo 1.026 del Código de comercio).
Los términos de prescripción se interrumpen desde
la admisión de la pretensión concursal deducida por el deudor. Vuelven a correr
una vez concluido el proceso concursal.
b.
Efectos respecto de la sociedad anónima deudora
La
solicitud de concordato no priva de capacidad a la sociedad deudora concordatario. En
el concordato no hay desapoderamiento de los bienes ni de los libros
o papeles, como sí sucede en la quiebra. La deudora mantiene
la administración de sus bienes.
No
obstante, la sociedad anónima puede
continuar funcionando pero quedará afectada por limitaciones en su capacidad.
El artículo 74 establece que la sociedad no podrá enajenar, ni
hipotecar bienes raíces ni prendar bienes, ni contraer obligaciones sin
autorización del juez, quien resolverá con conocimiento de causa, previa audiencia del
Ministerio Público:
"Mientras
dure la tramitación del concordato preventivo, la sociedad que lo haya
promovido no podrá enajenar ni hipotecar bienes raíces, ni constituir prendas,
ni contraer nuevas obligaciones de ninguna especie sin autorización del Juez
de Comercio, quien la acordará o denegará con conocimiento de causa e
intervención del Ministerio Público."
Las
restricciones del artículo 74 son tan severas que podría entenderse que la
sociedad anónima no estaría habilitada para continuar con la explotación de
su objeto social. En efecto, la sociedad anónima no puede contraer obligaciones
y cualquier contrato comercial es generador de obligaciones; difícilmente
puede una sociedad explotar un giro sin contraer nuevas obligaciones. El mismo
tema se plantea con respecto al concordato preventivo del comerciante y la
doctrina se planteaba similares interrogantes.
Entendemos
que el concordato es un medio preventivo de liquidación y que, precisamente
para evitarla, se buscan soluciones en que el deudor pueda seguir explotando
su giro para poder atender ese pago. Razonablemente puede entenderse que la
sociedad anónima podrá seguir comerciando aunque con las restricciones del
artículo 74. Cuando la Ley dispone que la sociedad no puede contraer nuevas obligaciones,
se refiere a endeudamientos ajenos al ordinario.
De
todos modos, aplicando soluciones pensadas para el comerciante individual,
sería conveniente solicitar al juez una autorización genérica para comerciar
y contraer las obligaciones propias del giro normal de los negocios. De esa
manera, se descartarían dudas y dificultades eventuales sobre la validez o
la eficacia de los negocios que se celebren.
*
Inscripciones registrales
El
artículo 19 de la
Ley 17.292 dispone la inscripción del auto de admisión de un
concurso preventivo en el Registro Registro Nacional de Actos Personales. La
norma se justifica pues la regulación legal de los distintos procesos
concursales, establecen restricciones a la capacidad del deudor que deben ser
conocidas por los terceros. Entendemos que la inscripción deberá hacerse en
la Sección Interdicciones (Ley 16.871, artículo 42) donde ya se debían
inscribirse las interdicciones decretadas por los jueces en los casos y formas
previstas en la Ley.
Las
normas sobre concordato no imponen la inscripción en el Registro Nacional de
Comercio
pero, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley Registral, ese registro se
organiza sobre la base de fichas personales de los comerciantes y sociedades
comerciales y por el artículo 42 del Decreto, se dispone que en las fichas se
concentrará “todo el movimiento jurídico de los mismos”. Con una
interpretación amplia, deberá registrarse en este Registro, la admisión de un
concordato preventivo, puesto que afecta la capacidad o legitimación de la
sociedad.
2.
Designación de acreedores informantes
El
auto judicial de admisión debe nombrar dos acreedores
informantes
(artículo 70 Ley 2.230 modificado por
artículo 14 Ley 17.292).
Si demoran en aceptar sus
cargos, el Tribunal designará a una persona que figure en la lista de Síndicos
prevista en el artículo 469.2 del Código general del proceso, en cuyo caso,
habrá un único interventor.
Estos acreedores son designados con
la finalidad de informar sobre el giro de los negocios y controlar el
movimiento de dinero y mercaderías.
a. Función informativa
La función de informar requiere
que puedan y deban examinar libros y documentos de la sociedad deudora. La
gestionante del proceso concursal preventivo debió presentar al Juzgado, con su
solicitud diversos documentos: estado estimativo y detallado del activo y estado
del pasivo, con el detalle requerido por la Ley, memoria explicativa de las
causas de la suspensión de pagos o del mal estado de negocios (artículos 1.524 y
1.531).
También, la sociedad
gestionante debe rendir de cuentas desde la fecha de los estados contables
adjuntos a su solicitud hasta la fecha en que asumen el cargo los acreedores
designados. Como pudo haber transcurrido mucho tiempo, desde la confección de
los balances a la fecha de la aceptación de los cargos, se hace imprescindible
una actualización, por cuanto pudo variar la situación patrimonial e importa
conocer las operaciones efectuadas en ese lapso por la sociedad.
Concretamente, sobre la base de
la documentación reseñada, la Ley dispone que los acreedores designados deben
informar
sobre la marcha del giro empresarial, la exactitud de los documentos anexos a
la gestión y sobre las bases de la petición concursal.
En la opinión de la doctrina, el informe implica una revisión de los estados
contables, así como la realización de una circularización para constatar la
veracidad de los deudores y de los acreedores y sus créditos. En la medida en
que el proceso concursal preventivo no presenta un proceso formal de
verificación de créditos, este cometido de los acreedores informantes adquiere la mayor importancia. Estos deberán
considerar tanto a la nómina denunciada al inicio por la sociedad deudora,
como a las rectificaciones que cada acreedor plantee en forma directa o en el
expediente judicial (aunque no figuren en la lista de acreedores ni en los
libros ni en los demás documentos de la sociedad anónima).
El informe debe ser presentado dentro del
plazo de quince días a contar de la aceptación del cargo. El plazo puede ser
prorrogado, a su pedido, por el juez por quince días más, para el caso de que
los negocios sean muy complicados (artículo 71).
b.
Función de contralor
En cuanto a la función de
contralor, encuentra su justificación, por cuanto la sociedad deudora,
al amparo de una moratoria provisional, puede incurrir en abusos, en negocios
que agraven la situación patrimonial, en pagos a unos acreedores, sin respetar
los derechos de los otros, etcétera.
El artículo 14 establece:
”…
La intervención que tendrá el alcance del artículo 316 del Código General del
Proceso, supondrá en todos los casos el control de movimientos de dinero y
mercaderías del giro de la gestionante…”.
c.
Otras funciones
El artículo 316 del Código general del
proceso, a su vez, establece:
“El
tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, la
prohibición de innovar, la anotación preventiva de la litis, los embargos o
secuestros, la designación de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera
otra idónea para el cumplimiento de la finalidad cautelar (artículo 312).
La resolución que disponga una
intervención necesariamente fijará su plazo, el que podrá ser prorrogado
mediante la justificación sumaria de su necesidad y las facultades del
interventor, que se limitarán a las estrictamente indispensables para asegurar
el derecho que se invoque, debiéndose en lo posible, procurar la continuación
de la explotación intervenida.”
A la vista
de estas disposiciones, puede entenderse que la enunciación legal referida es
simplemente indicativa de las mínimas facultades que han de tener los acreedores
informantes y que se hizo a los efectos de determinar un nivel mínimo de
funciones. Por lo tanto, el juez, aplicando el artículo 316 del
Código General del Proceso podrá ampliarlas, aunque dentro del marco impuesto
por esa norma procesal: se deben limitar a las estrictamente indispensables para
asegurar el derecho de los acreedores y se debe procurar la continuación de la
explotación intervenida. Si los acreedores informantes denuncian
irregularidades o abusos de la sociedad, el juez podrá decretar providencias que
estime oportunas para mantener la integridad patrimonial, esto es, podrá dar
facultades mayores a los acreedores designados.
Puede,
también, interpretarse que la remisión del artículo 14 se refiere sólo a lo
dispuesto en el artículo 316.2, pues es en éste donde se establece el alcance de
la intervención. En este sentido, el alcance de la intervención estaría limitado
al plazo que disponga la Sede y a lo estrictamente indispensable para asegurar
los derechos de los acreedores, procurando la continuación de la explotación
intervenida.
II. Etapa de tramitación diferenciada
El
concordato preventivo de las sociedades anónimas puede adoptar dos formas:
concordato preventivo extrajudicial y judicial. Cuando el artículo 69 de la
Ley
2.230
se refiere a la solicitud de concordato, prevé que el proyecto
de acuerdo concordatario pueda estar “suscrito o no por acreedores sociales”.
Si está suscrito por los acreedores sociales, el concordato será extrajudicial.
Si la adhesión de los acreedores se obtiene en el proceso judicial, el concordato
será judicial.
Al
concordato preventivo extrajudicial –donde el proyecto de concordato viene
firmado por la mayoría de los acreedores–
se le aplican los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 2.230 de 1893. Al judicial
se le aplican los artículos 26, 27, 30, 31, 33, 34, 35 y 36 de la Ley.
La aplicación de estas normas resulta de lo dispuesto por el artículo 72,
que remite a aquellos artículos que rigen el procedimiento del concordato
preclusivo en la liquidación judicial. Adviértase, sin embargo, que en el
artículo 72, al hacer remisión, agrega una frase: “en cuanto son aplicables”.
El
trámite del concordato preventivo extrajudicial
se inicia, en la misma forma que el trámite del concordato preventivo judicial,
esto es, con la presentación de una demanda acompañada de los documentos exigidos
por el artículo 16 de la
Ley
2.230. Sin embargo, debe agregarse un proyecto de concordato
suscrito por los acreedores sociales.
La
demanda tiene por finalidad obtener una moratoria provisional, bajo cuyo amparo
la sociedad anónima gestionará la homologación del concordato.
En la modalidad extrajudicial del concordato preventivo, la sociedad anónima
debe presentar un concordato con las firmas de la mayoría de acreedores
requerida por la Ley en el primer
inciso del artículo 29:
"El
concordato en cualquiera de sus dos formas, para que pueda tener homologación
judicial deberá ser aceptado por acreedores que representen las
tres cuartas partes de la totalidad de los créditos personales
no privilegiados que hayan
sido reconocidos provisoriamente."
Se inicia, entonces, el proceso para su homologación con el dictado del auto
de admisión antes analizado.
Puede
suceder, asimismo, que en el trámite de un concordato preventivo judicial,
la sociedad anónima deudora obtenga la adhesión de los acreedores antes de
la junta que se convoque al efecto y presente al juzgado el acuerdo con la
firma de las mayorías requeridas, haciéndose innecesaria la reunión de la
junta. Se aplica el artículo 37, que establece lo siguiente:
“La reunión de acreedores establecida por
el artículo 26 no será necesaria si los representantes o administradores
de la sociedad, en las condiciones exigidas por el artículo 28, se presentasen
al Juez de Comercio acompañando el concordato que hubiese celebrado privadamente,
suscrito por acreedores que representen la cantidad de créditos requerida
por el artículo 29.”
Después
de presentado el informe por los acreedores informantes, el juez manda publicar el concordato, señalando un
plazo para que los
acreedores puedan deducir sus observaciones o formulen su adhesión (art. 38,
inc. 1). El plazo que se señale no podrá ser menor de quince días ni mayor
de treinta, a contar de la primera publicación.
a.
Publicaciones
También,
se hará constar en los edictos que los documentos presentados por la sociedad
y los informes de los acreedores informantes estarán a disposición de los
acreedores en la sede del juzgado (art. 38, inc. 2).
Las
publicaciones se deben hacer durante tres días en dos diarios: el Diario Oficial
y otro medio de prensa escrita de la ciudad del juzgado interviniente (art.
18 Ley
17.292 de 2001). La
Ley pone de cargo del deudor acreditar que se hicieron
las publicaciones ante el Tribunal, presentando las publicaciones al Actuario.
Se establece un término de 15 días, a contar de la notificación del auto que
las ordenó. La sanción establecida, para el caso de que no se acrediten las
publicaciones, es grave: se revocará el auto de admisión o la moratoria concedida
y se decretará la liquidación judicial. Se trata de una solución para evitar
dilatorias en los procesos.
La
Ley 17.928 modifica los textos legales que imponían la publicación íntegra
de concordatos. El artículo 18 de la Ley dispone que bastará que se publique
un extracto de su contenido, previo control de la Oficina Actuaria.
Con
ello disminuyen costos de las publicaciones, que pudieran servir de pretexto
para no hacerlas y de dilatorias en los procesos.
La
sentencia puede ser recurrida pero el plazo para recurrir es de quince días
a contar de la notificación de la sentencia, habiendo quedado modificado el
artículo 36 de la Ley
2.230, por lo dispuesto en el artículo 28 de la
Ley 17.292. En cuanto al trámite de la incidencia creada por la interposición
del recurso, puede entenderse aplicable el régimen del Código general del
proceso, dada la remisión del referido artículo 28 de la
Ley 17.292.
b.
Oposiciones
El artículo 39 se refiere a
observaciones o reclamos y dice que ellos pueden recaer sobre la validez o el
monto de los créditos o sobre la improcedencia del concordato:
"Las
observaciones o reclamos de los acreedores podrán recaer sobre la validez o el
monto de los créditos cuyos dueños suscriban el concordato y de los que
figuren en la lista formada por los síndicos, así como sobre la improcedencia
del concordato."
Si no se formulan oposiciones,
el juez homologará el concordato (arts. 40 y 35).
La
Ley no establece el trámite del incidente que se provoca por la oposición.
Por la remisión del artículo 13 de la Ley podría aplicarse el artículo 1.700,
que establece el procedimiento incidental para las oposiciones al concordato
dentro de los procedimientos de quiebra. Aplicando esa norma, se dará traslado
a la sociedad anónima y a los dos acreedores informantes por tres días sucesivamente,
pudiendo abrirse a prueba, si se ofrece. El término de prueba no puede exceder
de veinte días.
El
juez, en un plazo de diez días de terminados los actos de procedimiento indicados,
dicta sentencia pronunciándose sobre las observaciones
o reclamos y sobre el concordato, homologándolo o rechazándolo. La sentencia
se publica en la forma dispuesta por el artículo 18 de la
Ley 17.292.
Si
la sentencia no homologa, puede ser recurrida por los representantes de la
sociedad o los acreedores. Si la sentencia es homologatoria, será apelable
por los acreedores. El plazo para recurrir es de quince días a contar de la
notificación de la sentencia, que se hará por edictos (art. 28
Ley 17.292).
En
cuanto al trámite de la incidencia creada por la interposición del recursos,
puede entenderse aplicable el régimen del Código general del proceso, dada
la remisión del referido artículo 28 de la
Ley 17.292.
Si
el proyecto de concordato no se hubiere presentado suscrito por la mayoría
de los acreedores, después de presentado el informe por los acreedores informantes,
el trámite del concordato deberá cumplir con las siguientes etapas:
El
juez convoca a una junta de acreedores, fijando día, hora y lugar en un plazo
no menor de quince días.
La
convocatoria se publica. Aplicando el artículo 89 del Código general de proceso
se publicará en dos diarios (Diario Oficial y un diario de la localidad) durante
diez días hábiles continuos. En el aviso se hará constar que los documentos
presentados por la sociedad con la solicitud del concordato y los informes
de los acreedores informantes estarán a disposición de los acreedores en el
juzgado.
2. Junta
a.
Función de la junta
En
la junta, presidida por el juez, se da lectura a los documentos presentados
por la sociedad y a los informes de los acreedores informantes. Seguidamente,
se toma votación sobre el concordato y respecto de la elección de un
acreedor-interventor (antiguo artículo 1.656 Código de comercio).
Podría
entenderse que en la junta, antes de la votación, habría que verificar los
créditos en la forma dispuesta por el artículo 30 pero creemos que tal verificación
no debe ser realizada. Lo que sucede es que el artículo 30 es una norma inserta
en el procedimiento de liquidación judicial, en que sí hay verificación de
créditos. En el concordato preventivo hay informe sobre créditos, lo cual
es diferente. Como ya vimos, el artículo 72 se remite a ésta y a otras normas
del concordato preventivo pero ellas son aplicables sólo en lo pertinente.
b.
Prórroga
Según
dispone el artículo 22 de la
Ley 17.292, las juntas de acreedores sólo podrán
prorrogarse con carácter excepcional. La solicitud la plantea el deudor y
la resuelve el tribunal, si se tiene el voto mayoritario de acreedores concursales
presentes.
La
norma presupone una junta convocada, a la cual asisten acreedores. La iniciativa
la tiene el deudor. El tribunal adopta una resolución, si ella es planteada
en la propia junta y votada por la mayoría de acreedores presentes. El tribunal
no está obligado a acceder a la solicitud sino que hará lugar a ella, si se
acredita la necesidad o la justificación de la prórroga. Así debe ser, dado
el carácter excepcional que se atribuye a la posibilidad de una prórroga.
La Ley, con esta norma, ha querido dar otra solución para evitar dilaciones
en los procesos.
c. Oposición por acreedores
La
Ley
2.230
no establece un término o plazo en el cual los acreedores pueden
formular oposiciones. A falta de una previsión especial, entendemos que los
acreedores que deseen oponerse deberán hacerlo en ocasión de la junta.
El
juez resuelve homologando o rechazando el concordato dentro del plazo de diez
días. La sentencia se publica en dos diarios durante cinco días (art. 40 y
36). La sentencia es apelable en los mismos términos y condiciones que los
analizados para el concordato preventivo extrajudicial, aplicando normas del
Código general del proceso según dispone la
Ley 17.292.
III. Sentencia
La
sentencia produce efectos desde el momento en que la sentencia pasa en autoridad
de cosa juzgada, esto es, pasado los 15 días que la Ley concede para interponer
recursos. Si ha sido recurrida, cuando se dicte la sentencia en segunda instancia.
Si
la sentencia rechaza el concordato procede la declaración de liquidación de
acuerdo a lo dispuesto por los artículos 1.553 y 1.554. Si la sentencia homologa
el concordato, éste se hace obligatorio para todos los acreedores. A partir
del momento en que queda ejecutoriada la sentencia, el concordato comienza
a surtir sus efectos, que enunciamos a continuación.
A. Efectos de la
homologación
Una
vez homologado el concordato, finalizan los efectos del auto de admisión,
se levantan las prohibiciones que afectaban a la sociedad deudora
referentes a los actos de disposición, gravamen y administración de sus bienes
(art. 74
Ley 2.230 de 1.893)
y cesan en sus funciones los interventores designados.
La
moratoria provisional, en tanto efecto del auto de admisión, cesa con la
homologación del concordato.
No
obstante, si por el concordato, los acreedores conceden
plazo al deudor, resulta claro que no podrán iniciar acciones para el cobro
de sus créditos ni podrá continuar con las acciones antes promovidas.
Asimismo, queda
impedida la declaración de liquidación. Homologado el concordato ningún acreedor,
por deudas anteriores a la solicitud de concordato, podrá solicitar la liquidación
de la sociedad. Precisamente el concordato es el medio con que cuenta las
sociedades comerciales para evitar la liquidación.
El
concordato otorga quitas y plazos a la sociedad y ésta se obliga a pagar un
porcentaje de sus créditos en el plazo acordado. Por su parte, los acreedores
renuncian a accionar por el saldo impago. Queremos efectuar ciertas precisiones
en cuanto a los acreedores vinculados por el concordato.
a. Créditos quirografarios
El
concordato vincula sólo a los acreedores quirografarios. No obliga a los acreedores
con derecho de preferencia o con privilegio. Vincula a los acreedores preferentes
o privilegiados que hayan renunciado a su preferencia o privilegio (norma
antes citada).
El
concordato vincula a todos los acreedores quirografarios, figuren o no en
el balance presentado por la sociedad, conocidos y desconocidos.
El
concordato vincula sólo a los acreedores anteriores a la presentación judicial
de la solicitud de concordato. Los acreedores posteriores no son alcanzados
por el concordato y pueden promover acciones para el cobro del total de sus
créditos y pueden incluso provocar la liquidación de la sociedad del deudor,
norma antes citada.
b. Efectos respecto a fiadores y codeudores del deudor concordatario
El
concordato no libera a los fiadores (art. 42 Ley 2.230, en su remisión
al art. 1.650 de Ley 1.703), consagrando un principio anómalo en materia de
fianza. La regla en este instituto es que si se produce una modificación en
la obligación principal, ella beneficia al fiador.
Como
explicación del texto derogatorio, se argumenta que si no se mantuviese la
fianza, los acreedores con crédito afianzado no votarían el concordato para
conservar su fianza y sería difícil lograr soluciones concordatarias.
El concordato trata de
evitar la quiebra, impidiendo el desastre que ella supone. El legislador,
para evitar ese mal, no puede hacer mas gravosa la situación de los
acreedores, privándolos de los derechos de garantía que tuvieron previsión
de contratar. Por ello se mantienen las acciones contra fiadores y contra
codeudores.
La salvedad contenida
en el artículo 1.703, referida a los fiadores del concordato, es una previsión
exagerada del legislador. Desde luego que el fiador del concordato queda vinculado
por el concordato, porque precisamente afianza las obligaciones contraídas
en ese concordato. El fiador responde del pago de los créditos
del deudor en el plazo y con la quita concedida a éste.
El
antiguo artículo 1.656 del Código de comercio – aplicable en virtud de la
remisión que realiza la Ley 2.230 (inciso 3 de su artículo 42) – dispone:
“No
mediando en el concordato estipulación expresa en contrario queda sujeto el
fallido, para el manejo de los negocios de comercio, a la intervención de uno
de los acreedores, a elección de la Junta, hasta que haya cumplido íntegramente
las estipulaciones del concordato.”
Por
lo tanto, una vez homologado el concordato, la sociedad anónima queda sujeta
a la intervención de uno de sus acreedores, a menos que en el concordato se
hubiera propuesto otra cosa. La intervención se mantiene hasta que se de fin
al cumplimiento íntegro del concordato[16].
Las
facultades del “interventor” se
encuentran establecidas en el artículo 1.657 del Código de comercio. Esas
facultades son, en rigor, de fiscalización.
Concretamente,
el artículo 1.657 comete al interventor llevar cuenta de las entradas y salidas
de caja, impedir que la sociedad extraiga más dinero para sus gastos
que la cantidad que le fue asignada y que distraiga fondos para objetos extraños
al giro. Si el interventor denuncia abusos de la sociedad, el juez decretará
la exhibición de libros y adoptará providencias
que estime oportunas para mantener el orden.
Por
disposición legal, el interventor no puede mezclarse en el manejo ni en
la dirección del negocio, que pertenece exclusivamente a la sociedad concordataria.
La sociedad anónima, por lo tanto, continuará ejerciendo su objeto por sí
misma, sin la asistencia del interventor ni la necesidad de requerir su autorización.
La fiscalización supone un contralor a posteriori.
El
efecto del rechazo del concordato es la liquidación judicial. Si se rechaza
el concordato debe el juez decretar la liquidación judicial (art. 75 Ley 1.893).
El artículo 75 dispone:
“Cuando
el concordato preventivo haya sido desechado y la resolución que así lo establezca
haya pasado en autoridad de cosa juzgada, el Juez de Comercio decretará inmediatamente
la liquidación judicial de la sociedad."
Aplicando
normas sobre concordato del Código de Comercio, el actuario debe poner inmediatamente
los autos al despacho. En tal caso, el juez decretará la liquidación.
La
declaración de liquidación judicial se reputa hecha a pedido de la sociedad
deudora (art. 1.554). Como efecto de ello, la sociedad no puede recurrir.
La solución legal se funda por cuanto la solicitud de concordato implica una
manifestación de cesación en los pagos. Al pedir concordato, ya se dan los
presupuestos necesarios para que la sociedad sea llevada a la liquidación
judicial.
Después
que la sentencia homologatoria del concordato pasa en autoridad de cosa juzgada,
cualquier acreedor afectado por el concordato puede solicitar su anulación
o su rescisión, si se dan las causales para ello.
El
concordato preventivo de una sociedad anónima puede ser anulado por dolo descubierto
después de la homologación (art. 45) y consistente en alguno de los actos
que refiere el artículo 43:
1. disimulación de una parte del activo, de cualquier manera que sea, para
determinar o facilitar la aceptación del concordato (ocultación del activo);
2. haber hecho intervenir en las deliberaciones a uno o más acreedores supuestos
o haber exagerado sus créditos (exageración del pasivo);
3. haber
omitido o preferido algunos acreedores en la lista de ellos;
4. haber pactado
ventajas especiales a favor de uno o más de los acreedores, para obtener o
asegurar su adhesión al concordato.
La
acción de nulidad prescribe en el término de un año, a contar de la homologación
(art. 45, inc. 2).
El
concordato se rescinde en caso de incumplimiento de los términos del concordato
por la sociedad concordataria.
Cualquier acreedor podrá promover juicio pretendiendo se rescinda el concordato,
intimando previamente el pago o pagos incumplidos, a los efectos de hacer
caer en mora al deudor.
Los
efectos de la rescisión y anulación son los siguientes:
a. Liquidación judicial
La
sociedad anónima podrá ser declarada en liquidación judicial si un acreedor
lo solicita.
La liquidación judicial procede de oficio cuando se rechaza un concordato
(art. 75 Ley
2.230), pero
la Ley
2.230 no prevé la misma
consecuencia para el caso de anulación (art. 45) o rescisión (art. 46).
Cabe concluir, en consecuencia que en las hipótesis de rescisión o de anulación,
debe mediar la solicitud de un acreedor.
b. Efecto sobre los créditos
Como
consecuencia de la rescisión o anulación las cosas se deben restituir al estado
anterior. Por lo tanto, reviven los derechos primitivos de los
acreedores,
deducidas las cantidades que hayan percibido.
En
caso de liquidación subsiguiente y habiendo acreedores de origen posterior
a la homologación del concordato, los acreedores anteriores no pueden hacer
valer en la liquidación la parte de los créditos que hubieren renunciado sino
después de pagados íntegramente a los nuevos acreedores.
c. Efecto sobre los actos de la sociedad
Los
actos realizados por la sociedad concordataria entre la homologación y la
rescisión no pueden ser objeto de acciones revocatorias.
d. Efecto sobre los fiadores
La anulación libera a
los fiadores del concordato.
La rescisión, en cambio, no libera a los fiadores
siempre que sean citados al juicio de rescisión (art. 46). La Ley impone
la citación a los fiadores en el juicio de rescisión para conservar la acción
contra ellos.
___________________________
Esta mayoría no es la del artículo 1.524 del Código de comercio (que recién
se instituyó con la "Ley Díaz" en 1916) sino la que se establece
en el artículo 29 de la Ley 2.230 de 1893:
mayoría de acreedores "que representen las tres cuartas partes de
la totalidad de los créditos personales no privilegiados".
Créditos personales son los que sólo pueden reclamarse
de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley,
han contraído las obligaciones correlativas (artículo 473 Código civil). Esta categoría
de créditos se contrapone a la de los créditos reales, esto es: aquellos que
tenemos en una cosa o contra una cosa, sin relación a determinada persona.
El crédito contra la cosa puede estar constituido por garantía, como sucede
con respecto a la prenda o la hipoteca (artículo 472 Código civil).
Obsérvese que en los concordatos preventivos de la quiebra, la moratoria provisional,
diferentemente, no impide la continuación del curso de los procesos
ejecutivos, pudiéndose, incluso, comenzar nuevos juicios contra el deudor
concordatario (artículo 1.547). Sólo se suspende la ejecución en vía de apremio
de las sentencias declarativas de derechos creditorios puramente personales.
[7]
También, aquí existe una diferencia con el alcance de la moratoria provisional
de los concordatos preventivos de la quiebra. En éstos la moratoria provisional
impide que en las ejecuciones que se inicien por créditos puramente personales, se traben embargos sobre las mercaderías, máquinas, muebles y útiles del
establecimiento comercial del deudor o que pertenezcan al giro de sus negocios
comerciales (artículo 1.547).
[8]
El artículo 25 sólo se aplica a los procesos que se inicien después de la
sanción de esta ley porque así lo establece expresamente su texto. No se modifican,
por lo tanto, las situaciones creadas por moratorias ya concedidas, sin plazo.
[9]
Adviértase que en los concordatos preventivos de la quiebra, la mera presentación
de la solicitud concordataria impide que se provea a cualquier pedido de quiebra
(art. 1.552). La Ley de 1.893
traba la liquidación judicial cuando ya se haya dictado un auto de admisión
del concordato. No hay normas para la hipótesis en que una sociedad anónima
se presentó judicialmente a pedir un concordato y a la vez se ha pedido una
liquidación judicial y ni una ni otra han sido admitidas. Debe entenderse
que ha de preferirse el trámite concordatario.
[10]
Martínez Blanco,
Manual teórico.práctico de Derecho concursal,
p. 300. Pérez
Fontana,
op. cit., p. 47.
[11]
Cuando el artículo 69 se refiere a la solicitud de concordato, prevé que el
proyecto de acuerdo concordatario pueda estar "suscrito o no por acreedores
sociales". Si está suscrito por los acreedores sociales, el concordato
podrá seguir la forma extrajudicial.
[12]
La aplicación de estas normas resulta de lo dispuesto por el artículo 72,
que remite a aquellos artículos que rigen a la junta en la liquidación judicial.
Adviértase, sin embargo, que en el artículo 72, al hacer remisión, agrega
una frase: "en cuanto son aplicables".
[13]
Sayagués,
Concordatos, § 216.
[14]
Mezzera Álvarez,
Curso de Derecho Comercial, t. VI, Concordatos, § 218.
[15]
Sayagués, op. cit., § 216.
[16]
En los concordatos preventivos de la quiebra, la intervención resulta preceptiva
cuando adoptan la modalidad de concordato preventivo judicial y facultativa
cuando adoptan la modalidad extrajudicial, aunque aun en esta última modalidad
la intervención puede volverse preceptiva si existen oposiciones (AA.VV., Instituciones de
Derecho Comercial Uruguayo, p. 339).
[17]
El artículo 1.558 del Código de comercio prevé como causales de anulación
de un concordato preventivo de un comerciante individual o societario que
no sea sociedad anónima, las siguientes: ocultación del activo, exageración
del pasivo o maniobras dolosas del deudor o de terceros para formar la mayoría.
[18]
El artículo 1.560 del Código de comercio establece que, en el caso de rescisión
por falta de cumplimiento del concordato, bastará para declarar la quiebra
que el deudor no haya opuesto ninguna excepción legal al ser requerido
para el pago. El concordato puede limitar estas excepciones y facilitar la
declaración de quiebra.
[19]
La solución difiere de
la brindada por el Código de comercio En éste la quiebra procede de oficio
(artículos 1.560 y 1.553).
