Elementos de los concordatos preventivos aplicables a las sociedades anónimas

Por Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez

Distinguiremos entre dos clases de elementos: intrínsecos y requisitos extrínsecos. Los elementos intrínsecos se relacionan con el contenido del acuerdo. Los extrínsecos se relacionan con la presentación de la solicitud.

I. Elementos intrínsecos

Pueden destacarse tres elementos intrínsecos al acto concordatario: alcanzar determinada mayorías, concesión de quitas y esperas, y ausencia de fraude o mala fe. 

La Ley no impone el otorgamiento de una garantía pero, si las partes lo desean, pueden convenirla. 

Las normas sobre rescisión y anulación del concordato de las sociedades anónimas prevén sus efectos sobre la garantía, con lo cual, tácitamente, se admite que se pueda haber constituido.

A. Mayorías

El artículo 29 de la Ley 2.230 de 1893 establece que el concordato deberá ser aceptado por acreedores que representen las tres cuartas partes de la totalidad de los créditos personales, no privilegiados y reconocidos provisoriamente. 

El reconocimiento provisorio al que se refiere el artículo 29 es el efectuado por los acreedores informantes, previo examen de los libros y demás papeles de la sociedad (art. 70)^[1].

Caso

B. Quitas y esperas

1. Interpretación del artículo 47

El artículo 47 de la Ley 2.230 establece que las obligaciones que imponga el concordato, deberán cumplirse íntegramente por la entrega de dinero, valores o documentos estipulados, dentro de los treinta días de la sentencia homologatoria ejecutoriada, a menos que en el propio concordato se establezca otra cosa.

La Ley 5.548 de 1916 impuso, en general, el pago de un porcentaje mínimo del 50 % del capital adeudado, en un plazo máximo no mayor a 18 meses.

La Ley 7.334 de 1920 declaró que la Ley 5.548 no es aplicable a los concordatos solicitados por sociedades anónimas.

De la coordinación de las normas citadas podemos concluir que el concordato puede tener un contenido variable. La salvedad final del inciso primero del artículo 47 de la Ley 2.230, permite entender que pueden pactarse quitas, esperas o ambas a la vez, y que podría convenirse en un pago por entrega de bienes. La Ley no impone el pago de un porcentaje mínimo del capital adeudado. Se fija por el artículo 47 un plazo de treinta días pero, por la salvedad ya referida, podría pactarse un plazo mayor o menor, no fijándose por la Ley límites máximos.

2. Tratamiento igualitario de los acreedores

La única condición legal en cuanto a las quitas y esperas, es el tratamiento igualitario de los acreedores. Si en el concordato no se establece una perfecta igualdad para el pago de todos los créditos de la misma categoría, el juez deberá negar la homologación (art. 29). Por lo tanto, el acuerdo debe ofrecer los mismos porcentajes de pago, en el mismo tiempo, a cada uno de los acreedores. 

Un tratamiento diferencial podría incluso configurar una conducta sancionable penal y civilmente (art. 43 Ley 2.230):

"Los representantes o administradores contraen asimismo responsabilidad civil ilimitada además de la criminal que se establecerá:

...

4. Si hubiesen pactado ventajas especiales a favor de uno o más acreedores para obtener o asegurar su adhesión al concordato."

A su vez, el artículo 76 de la Ley 2.230 establece:

"Los directores y administradores de sociedad anónima que cometan fraude, simulación, infracción de estatutos o de una ley cualquiera de orden público, sufrirán la pena señalada en los artículos 272 y 274 del Código penal para los quebrados fraudulentos."

Se entiende que la referencia debe considerarse hecha al artículo 253 del Código penal, que contiene la pena para los quebrados fraudulentos:

“El quebrado fraudulento será castigado con dos a ocho años de penitenciaría y dos a diez años de inhabilitación comercial o industrial.”

C. Ausencia de fraude o mala fe

El artículo 69, inciso 2, exige que de la documentación presentada por los administradores de la sociedad anónima con la solicitud de concordato o de otras circunstancias, no surja presunción de fraude o mala fe. 

El segundo inciso del artículo 29 establece que debe negarse la homologación judicial del concordato si existe prueba o presunción de fraude en los actos preparatorios del concordato.

II. Elementos extrínsecos

El artículo 69 dispone:

"Los administradores de sociedades anónimas que pretendan la homologación de un concordato preventivo, se presentarán por escrito ante el Juez de Comercio, acompañando las bases circunstanciales del concordato, suscritas o no por acreedores sociales, y todos los documentos mencionados en el artículo 16."

En el artículo 16, que trata de los requisitos extrínsecos que deben presentarse con la solicitud de liquidación judicial, establece:

"... deberá ir acompañada de una memoria sobre las causas del desastre, del balance de los negocios sociales, del inventario estimativo de los bienes y de una lista de los acreedores en que se exprese el importe, plazo y naturaleza de los créditos que cada uno represente." 

A. Memoria y documentación

El representante legal de la sociedad anónima debe presentarse por escrito ante el juzgado, adjuntando ciertos documentos: 

1. memoria explicativa sobre las causas del desastre, 

2. balance de los negocios sociales, 

3. inventario estimativo de los bienes,

4. lista de acreedores, indicando su importe, plazo y naturaleza. 

Los tres últimos documentos mencionados deben ser firmados por contador público.

No se exige llevar libros, a diferencia de lo que sucede en los concordatos preventivos judicial y extrajudicial de la quiebra.

B. Acreditación de personería

No basta con ser el representante de la sociedad  anónima para solicitar concordato preventivo judicial o extrajudicial. El artículo 28 establece:

" La proposición de concordato debe presentarse a nombre de la sociedad por quienes la representen legítimamente y en virtud de mandato expreso, ya emane de los estatutos o de autorización especial acordada en asamblea o fuera de ella en documento público o privado, individual o colectivo, por accionistas que representan las dos terceras partes del capital social."

Por lo tanto, la legitimación del representante debe complementarse con un mandato expreso. Ese mandato puede surgir del estatuto. En su defecto, se deberá acreditar que se le autorizó a solicitar un concordato por asamblea o por los accionistas en acto fuera de ella. 

Si la autorización se confiere fuera de la asamblea, deberá instrumentarse en documento público o privado.

En todo caso, se deberá contar con la aprobación de accionistas que representen las dos terceras partes del capital. Advertimos que la referencia al capital social que realiza el artículo 28 debe entenderse hecha al capital integrado.

Desde luego, quien se presente debe justificar la existencia de la sociedad y su personería^[2]. La existencia de la sociedad la acreditará con el estatuto debidamente inscripto en el Registro Nacional de Comercio y publicado. La personería se acredita con testimonio de la asamblea que designa al administrador único o a los directores con testimonio del acto que designe al presidente o a quienes ejerzan la representación.