La
sentencia
en los concordatos preventivos de la quiebra
Por
Nuri
Rodríguez
Olivera
Analizaremos, a
continuación, la sentencia de homologación y los recursos que se pueden
interponer contra la misma. En cuanto a la
determinación de la naturaleza de la homologación y a la función que cumple
el juez, depende de la posición que se asuma en cuanto a la naturaleza del
concordato.
Para las tesis contractualistas, el fundamento de la intervención
judicial es la protección de los derechos de los acreedores en minoría, de los
desconocidos y ausentes. Por cuanto el concordato homologado obliga no sólo a
los adherentes sino, también, a los opositores, a los desconocidos y ausentes,
no basta con un mero acuerdo entre un deudor y cierto número de acreedores, es
menester la intervención judicial, para tutela de quienes no adhirieron
expresamente. Para quienes sostienen que el concordato es un proceso, la
sentencia homologatoria es la culminación normal del proceso concursal.
I.
Contenido de la sentencia
El juez no puede
modificar las cláusulas del concordato. Su función es examinar, controlar y
aprobar el concordato sin poder alterar su contenido. Ello es así si se
sostiene que es un contrato, porque el juez no podrá cambiar lo convenido por
los contratantes. También, es así si se sostiene que es un proceso, por cuanto
el juez no puede fallar más allá de los términos de la demanda.
¿Se limitará el juez a
considerar únicamente las oposiciones deducidas? Si no hubiera oposiciones ¿deberá
el juez homologar, tal como lo expresan los artículos 1.529 y 1.541, inciso 2?
Si las oposiciones fueran inferiores al
diez por ciento ¿también, estará obligado a homologar (artículo 6 Ley de 1926)?
¿O debe el juez, haya o no oposiciones, controlar y verificar el cumplimiento
de todos los requisitos de fondo exigidos para la validez del concordato?
De los textos legales
citados podría deducirse que el juez tendría obligación de homologar, pero no
puede admitirse semejante tesis porque llevaría a resultados absurdos. Si no se
dedujeran oposiciones y el juez no estuviera facultado para controlar, se podría
llegar a homologar un concordato en que no se hubieran cumplido con los
requisitos que la Ley exige, por ejemplo, un concordato en que se pagase menos
del cincuenta por ciento o en que se fijara un plazo mayor de dieciocho meses.
El
tenor de los textos legales se explica por su origen. Los textos legales que
comentamos fueron incorporados al Código por la Ley de 1900 y se explicaban
entonces, porque no existían requisitos de porcentajes y plazos cuyo
cumplimiento fuera menester controlar. De modo que, bajo el régimen de la Ley
de 1900, si se lograba el acuerdo entre el deudor y la mayoría de los
acreedores, no le incumbía al juez entrar a investigar o analizar el contenido
del concordato y debía, lisa y llanamente, homologar, verificando sólo la
adhesión de las mayorías y que ésta se hubiese cumplido en forma.
Cuando con la reforma de
las leyes de enero y diciembre de 1916 se imponen requisitos de montos de
quitas, plazos y garantías, las funciones del juez se amplían: debe controlar
no sólo la concurrencia de las mayorías sino, también, el cumplimiento de los
requisitos intrínsecos del concordato. Los artículos 1.529 y 1.541 se deben
interpretar, entonces, en concordancia con las modificaciones introducidas por
las leyes de 1916.
El artículo 6 de la Ley
de 1926 por otra parte, tiene como antecedente
la Ley del 12 de abril de 1923, dictada para las sociedades anónimas.
La redacción era totalmente adecuada para el concordato de estas sociedades, en
que no se prevén requisitos de plazo, quitas o garantías. El juez, en las
sociedades anónimas, homologa el concordato cuando resuelve las oposiciones,
controlando solamente el voto de las mayorías. En la hipótesis de la Ley de
1923, en que la oposición se formula por acreedores que no alcanzan el diez
por ciento del pasivo, se homologa sin el análisis de la oposición y sin el análisis
del contenido del concordato, con el solo contralor del voto por la mayoría
especial de acreedores. Por los motivos antes expresado, la redacción del artículo
6 de la Ley de 1926 no se adecua a los concordatos en estudio.
El juez, al homologar,
debe controlar el cumplimiento de todos los requisitos. Ya debieron ser objeto
de un primer contralor cuando se dictó el auto de admisión de solicitud;
pero puede suceder que el juez no hubiera advertido, al dictar ese auto,
la falta de algún requisito necesario para dar entrada al trámite. Podría
sostenerse que el juez ya debió examinar esos requisitos al darle curso con el
auto de admisión y que hay cosa juzgada sobre el punto y que si en la
homologación volvieran a controlarse, se atacaría el principio de la autoridad
de la cosa juzgada.
Sayagués
Laso opina que no son así las cosas. En el acto de homologación pueden
y deben examinarse todos los requisitos legales, aun lo ya considerados en el
auto de admisión.
No existe cosa juzgada por el solo hecho de haberse dado curso a la solicitud,
porque en la admisión de ésta intervienen solamente el deudor concordatario y el
juez. Se dicta el auto de admisión cuando aún no hay partes y sin un
contradictorio previo, por lo cual no puede causar cosa juzgada.
En nuestro concepto, la
sentencia de homologación, que controla nuevamente los requisitos de admisión,
no revocaría el auto de admisión, que ha quedado firme. Si se constata en la
sentencia homologatoria que en la solicitud no se cumplió con algún requisito
legal, no se está revocando el auto de admisión, ni desaparecerán los efectos
que ése ya produjo. Lo que sucederá será que el concordato queda rechazado.
El auto de admisión y la sentencia homologatoria cumplen distintas funciones en
el proceso de concordato. Con el auto de admisión se abre el proceso con un
conjunto de medidas cautelares concediéndole al deudor una moratoria y afectándolo
con prohibiciones. En ese proceso se posibilita la introducción de oposiciones
por los acreedores.
En la sentencia
homologatoria, el juez examina las oposiciones que pudieran haberse formulado,
controla la legalidad del proceso y examina los requisitos intrínsecos y extrínsecos
del acuerdo a los efectos de acordarle eficacia al acto concordatario.
El
concordato produce
efectos desde el momento en que la sentencia homologatoria pasa en autoridad de cosa juzgada,
esto es, pasado los 15 días que la Ley concede para interponer recursos. Si ha
sido recurrida, producirá efectos cuando se dicte la sentencia en segunda
instancia.
Si la sentencia rechaza
el concordato, procede la declaración de quiebra de acuerdo a lo dispuesto por
los artículo 1.553 y 1.554. Si la sentencia homologa el concordato, éste se
hace obligatorio para todos, cuando queda firme la sentencia, vencidos los
plazos para apelar o cuando se confirme en segunda instancia la sentencia. A
partir del momento en que queda ejecutoriada la sentencia, el concordato
comienza a surtir sus efectos.
A.
Efectos de la homologación
La
homologación del concordato da fin al proceso y, con ello, a los efectos del
auto de admisión. Por otra parte, marca el punto a partir del cual comienza la
ejecución de lo acordado en el concordato.
1.
Finalización de los efectos del auto de admisión
a.
Admitido el concordato
por la sentencia homologatoria, se levantan las limitaciones al derecho
de disposición sobre su patrimonio y al derecho de salir del territorio
nacional (artículo 37 Constitución): cesa
la prohibición de vender, hipotecar o gravar de otro modo sus bienes raíces, arrendarlos,
vender los valores muebles de su activo darlos en prenda; cesa la prohibición de salir del país y cesa
la intervención.
*
La prohibición de realizar
determinados actos contenida en el artículo 1.555, que afectaba al deudor en el
trámite del concordato, queda sin efecto al quedar el concordato homologado. El
deudor readquiere su capacidad plena y, desde luego, no se puede discutir su
posibilidad de comerciar.
* También, podrá el deudor salir del país cuantas
veces quiera; su permanencia en él se exigía en interés del proceso de
concordato. Terminado el procedimiento se levanta la prohibición.
* El interventor cesa en sus funciones, pero
puede el acuerdo concordatario, dentro de sus términos, prever que el deudor
quede sujeto a la vigilancia o a intervención hasta el
cumplimiento de las obligaciones contraídas. Este segundo interventor tendrá
las funciones que el concordato le asigne o bien fiscalizará, como prevé el artículo
1.565.
b.
Finaliza la moratoria provisional.
Claro que, si por el concordato, los acreedores conceden plazo al deudor,
éstos no podrán iniciar acciones para el cobro de sus créditos ni
podrán continuar con las acciones antes promovidas.
2.
Efectos derivados del acuerdo concordatario celebrado
a.
Impedimento para la declaración de quiebra
Homologado el concordato
ningún acreedor, por deudas anteriores a la solicitud de concordato, podrá
solicitar su quiebra. El artículo 1.523 establece que el concordato es el medio
con que cuentan los comerciantes para eitar ser declarados en quiebra.
b.
Efectos sobre los créditos
El concordato otorga
quitas y esperas al deudor, y éste se obliga a pagar un porcentaje de sus créditos
en el plazo acordado.
El
artículo 1.566, después expresa que los "créditos"
se extinguen por remisión:
"La extinción de los créditos por la parte de que se haya hecho remisión al
deudor (art. 1.710)...".
Sin
embargo, el artículo 1.566, a continuación
agrega que la extinción “no
priva a cada uno de los acreedores de la acción que de acuerdo con los artículos
228 y 229 pudiera ejercitar contra terceros para cobrar íntegramente su
crédito;
ni de la que pudiera deducir contra terceros o contra el propio deudor para
hacer efectivo el mismo cobro en los bienes que hubieran sido ocultados o
simuladamente enajenados; ni de la que pudiera dirigir con el mismo fin contra
el socio solidario que hubiera sido ocultado en la solicitud de concordato”
(recordamos que los artículos
228 y 229 se refieren a la acción pauliana).
De
las líneas que acabamos de transcribir surge con claridad que, a pesar de la
infeliz expresión "extinción de los créditos" y de la
referencia a la remisión, la homologación del concordato no tiene por efecto
la extinción de los créditos sino de la acción contra el deudor, salvo el
caso de ocultación de bienes o simulación. Los acreedores mantienen acciones
contra terceros y contra el socio oculto.
La
referencia al artículo 1.710 es confirmatoria
de esta tesitura. Dicho artículo, respecto del concordato preclusivo, dispone:
"En virtud del concordato
queda extinguida la acción de los acreedores por la parte de sus créditos de que
se haya hecho remisión al fallido, aún cuando éste llegue a mejor fortuna o le
quede algún sobrante de los bienes de la quiebra, a no ser que hubiese mediado
estipulación en contrario."
Cabe
observar que, acertadamente y a diferencia del artículo
1.566, el artículo 1.710 se refiere a la
extinción de la "acción", no del "crédito".
Los
créditos,
entonces, no se extinguen pues, si se extinguieran, el
acreedor no podría ejercer ningún tipo de acción. Los acreedores, a pesar del
concordato, conservan íntegros sus
derechos, lo cual les permite ejercitar acciones contra terceros (fiadores o
codeudores), ejercer la acción pauliana o dirigirse contra el
socio oculto.
El concordato sólo provoca
enervamiento de acciones contra el deudor concordatario y las mantiene contra
otros codeudores o contra fiadores.
Algo similar pero no
igual sucede con la quiebra. En ésta se produce un enervamiento de las acciones
en tanto dura el proceso de quiebra. Terminada la misma, los acreedores
recuperan el ejercicio de sus acciones. En el concordato, el enervamiento se
prolonga aun después de terminado el proceso. Es un efecto permanente, salvo
los casos de excepción que hemos mencionado (art. 1.566).
Haremos ciertas
precisiones en cuanto a los acreedores vinculados por el concordato:
* Acreedores conocidos y desconocidos
Ya señalamos que el
concordato vincula a todos los acreedores, figuren o no en el balance presentado
por el deudor, conocidos y desconocidos.
*
Acreedores quirografarios
El concordato vincula
sólo a los acreedores quirografarios. No obliga a los acreedores con derecho de
preferencia o con privilegio (art. 1.702), a menos que hayan renunciado a esa
preferencia o privilegio.
* Acreedores anteriores a la presentación del concordato
El concordato vincula
sólo a los acreedores anteriores a la presentación judicial del deudor
concordatario con la solicitud de concordato (1.599). Si el comerciante que
celebró concordato contrae nuevas deudas, con posterioridad a su presentación
al juzgado, no podrá invocar el acuerdo concordatario contra esos acreedores.
Esos acreedores no son alcanzados por el concordato y pueden promover acciones
para el cobro del total de sus créditos y pueden incluso provocar la quiebra
del deudor.
*
Acreedores morosos
Existe una previsión
especial para los acreedores morosos. El inciso 2 del artículo 1.702 establece:
“Los acreedores que se presenten después del concordato, en ningún caso
podrán reclamar de sus acreedores por razón de los dividendos que conforme al
concordato hayan percibido, salvo el derecho para reclamar del fallido las sumas
estipuladas en el concordato.”
La norma se refiere a los acreedores
morosos desconocidos; si fueren conocidos por resultar del balance del deudor,
el deudor debió reservar los dividendos que le pudieran corresponder.
Mezzera
entiende que al pagar el acreedor desconocido, como aumentan los créditos,
se verá disminuido el porcentaje a recibir por todos.
Entendemos que no es así.
El deudor se ha comprometido a pagar un porcentaje de sus deudas frente a todos
sus acreedores, aun los desconocidos. El hecho de que aparezcan acreedores no
incluidos en sus balances no lo
autoriza a rebajar el porcentaje a pagar, aumentando la quita en perjuicio de
los acreedores. El deudor debe pagar lo prometido aunque aparezcan más
acreedores y si no lo puede hacer, ello será causa de rescisión del concordato
por incumplimiento.
El
acreedor que, a pesar de ser anterior a la solicitud de concordato, se presenta
después de homologado éste, se encuentra en iguales condiciones que los demás.
Está obligado por las quitas y
esperas del concordato y puede, consecuentemente, exigir igual tratamiento que
los demás acreedores y exigirle al deudor el pago del mismo porcentaje. Si en
el concordato el deudor se comprometió a pagar un cincuenta por ciento de los
créditos, ese acreedor puede exigirle al deudor el pago del cincuenta por
ciento de su crédito.
Lo que no puede hacer ese acreedor es afectar a los
acreedores que han percibido ya el porcentaje pactado en el concordato, si
después de ese pago, el deudor deviene insolvente y se encuentra imposibilitado
de atender otros pagos. En esa hipótesis, el acreedor moroso no puede reclamar
nada de los acreedores que ya percibieron sus créditos con la quita pactada.
Otra hipótesis:
El deudor convino con sus acreedores en pagar un sesenta por ciento de
sus créditos en tres cuotas de un veinte por ciento en el plazo de dieciocho
meses. El acreedor moroso se presenta cuando el deudor ya pagó la primera
cuota. Mezzera sostiene que en esa
hipótesis el acreedor moroso habrá perdido derecho a la primera cuota y que sólo
podrá reclamar el pago de las cuotas subsiguientes.
Nosotros no lo entendemos
así. El deudor se obligó a pagar un porcentaje de sus créditos frente a todos
sus acreedores, aun los desconocidos. Si un acreedor se presenta tardíamente,
igual tiene los derechos emergentes del concordato.
Se ha planteado en
doctrina si las fianzas que aseguran el cumplimiento del concordato
responden, también, frente al acreedor moroso.
Sayagués
entiende que no. El fiador sólo responde frente a los acreedores conocidos.
Fundamenta que por la naturaleza del contrato de fianza, la obligación del
fiador no puede ser ilimitada. El fiador debe saber a qué se obliga y sólo
puede quedar vinculado frente a los acreedores conocidos al tiempo de la
obligación.
Sayagués
se plantea igual problema con respecto a hipotecas o prendas constituidas
por el deudor, en garantía del concordato. La solución que propone es la
misma: sólo garantizan
a los acreedores conocidos a cuyo favor se otorgaron, no a los morosos.
Mezzera entiende que debe admitirse
que los fiadores responden frente a los morosos desconocidos, porque el
concordato es un instituto excepcional que ha merecido soluciones excepcionales.
Sostiene que no puede dejarse sin protección a los acreedores que más lo
necesitan, puesto que no comparecieron y no pudieron defender sus derechos e
intereses.
Si una sociedad celebra
concordato, éste aprovecha a los socios. Los acreedores sociales están
obligados a respetar el concordato frente a la sociedad y frente a los socios
que la componen. Los socios son personalmente responsables sólo por las
obligaciones estipuladas en el concordato a cargo de la sociedad.
Los acreedores, al
consentir en el concordato preventivo a favor de la sociedad, están renunciando
a su recurso contra los socios, responsables personalmente, de las deudas
sociales. En consecuencia, la responsabilidad personal, subsidiaria y solidaria
de los socios se limita a la nueva obligación asumida por la sociedad en el
concordato. Su situación no se equipara a la de los fiadores o codeudores. La
responsabilidad del socio tiene su estatuto jurídico especial.
B.
Efectos del rechazo del concordato: la quiebra
El efecto del rechazo del
concordato es la quiebra. El inciso 1 del artículo 1.553 dispone: “Ejecutoriada
la sentencia que rechaza el concordato, procede la declaración de quiebra”.
En la disposición se describe el procedimiento. El actuario debe poner
inmediatamente los autos al despacho. En tal caso o al poner el cúmplase en
caso de que la sentencia hubiese sido apelada y confirmada, el juez decretará
la quiebra si el deudor tuviera su domicilio en Montevideo o, en caso contrario,
remitirá el expediente, a los mismos efectos, al juez letrado departamental
correspondiente. Si se trata de concordato preventivo judicial y el deudor
hubiera hecho uso del recurso que el acuerda el artículo 1.542, la declaración
de quiebra no procederá hasta que el concordato sea rechazado en la segunda
reunión, o se produzca la manifestación prevista en el artículo 1.543, o
quede ejecutoriada la resolución del juez denegando la segunda convocatoria
(art. 1.553).
La declaración de
quiebra se reputa hecha a pedido del deudor (art. 1.554). Como efecto de ello,
el deudor no puede recurrir. No habrá prisión preventiva del deudor, atenuándose
de este modo el rigorismo de la quiebra para facilitar las soluciones
concordatarias.
La solución legal se
funda por cuanto la solicitud de concordato implica
una manifestación del comerciante de haber cesado en los pagos de
obligaciones mercantiles (art. 1.554). Al pedir concordato ya se dan los
presupuestos necesarios para que una persona sea llevada a la quiebra.
El artículo 1.557
establece que la sentencia que se pronuncia sobre el concordato será apelable
en relación. Entiendo que ello se ha modificado por el artículo 28 de la Ley
17.292 que dispone que las resoluciones adoptadas por el Tribunal Concursal serán
impugnables en los plazos y por los medios previstos en el Código General del
Proceso. En consecuencia, contra esa sentencia se podrá interponer recurso de
apelación.
A.
Recursos de apelación
Puede apelar el deudor o
cualquier acreedor con crédito comprobado. El acreedor con crédito comprobado
será aquel que no fue objeto de oposición o de comprobación o que si lo fue,
resultó admitido. Parecería que, también, podría apelar cualquier acreedor
que no hubiera participado del proceso de concordato y que pueda comprobar su crédito
al recurrir.
a.
Primera posición
El legislador no
distingue. Establece que la sentencia que se pronuncie sobre el concordato es
apelable y la sentencia puede haber homologado o puede haber rechazado el
concordato. En cualquiera de los dos casos la sentencia es apelable.
Pueden apelar el deudor o
los acreedores cuando la sentencia les causa agravio, como en el régimen
procesal común. Es aplicable lo dispuesto por el artículo 242 del Código
General del Proceso, que establece lo siguiente:
“Tienen legitimación para impugnar las
resoluciones judiciales, las partes, entre las cuales se entienden incluidos los
terceros intervinientes en el proceso, los sucesores y demás sujetos alcanzados
por la sentencia (art. 218) a los que la resolución cause un perjuicio, aunque
éste sea parcial.”
b.
Segunda posición
En esta posición se
distingue. Si no hubo oposición durante el trámite del concordato, no se puede
permitir apelar a los acreedores. El acreedor debió formular oposición dentro
del trámite del concordato, si no lo hizo, no puede sentirse agraviado por la
sentencia homologatoria. Si no hubo controversia, no puede haber agravio. Se
agrega que permitir que el acreedor apele, sería extenderle los plazos para
deducir oposiciones, establecidos con carácter perentorio en la Ley.
c.
Tercera oposición
Sayagués
Laso formula la siguiente distinción: a) Si se han deducido oposiciones
por las causales de los artículos 1.527 y 1.544, y el juez homologa, puede apelar
sólo el acreedor que se opuso. No puede apelar el acreedor adherente ni el
disidente que no formuló oposición. b) Si se han deducido oposiciones por
incumplimiento de requisitos legales del concordato y el juez homologa, puede
apelar cualquier acreedor, ya que todos están interesados en la observación de
las exigencias legales.
El plazo para apelar es
de 15 días, por aplicación de las normas del Código General del Proceso. El
punto de partida para el cómputo del plazo es diverso según quien sea quien
apela. El deudor y los acreedores notificados personalmente tienen 15 días a
contar desde su notificación. Los demás acreedores tienen un plazo que corre a
partir de la última publicación, según expresamente lo establece el artículo
1.557.
Lo único que establece
la Ley es el plazo que tiene el tribunal para resolver: 10 días de recibidos los autos (art. 1.557, inc. 2). De acuerdo a las
normas procesales comunes, del recurso de apelación se debe dar traslado al
deudor, si el recurso fue interpuesto por un acreedor; si fuera interpuesto por
el deudor, en virtud del rechazo del concordato, a raíz de una oposición, habría
que dar traslado al acreedor opositor.
No
hay previsiones especiales en la regulación de los concordatos preventivos
sobre la posibilidad de plantear un recurso de nulidad. Deberá aplicarse los
arts. 110 y siguientes del Código General del Proceso, cuando corresponda.
El
artículo 110 dispone que se puede anular un acto procesal, cuando un texto
expreso de la Ley lo autorice. Los incisos 2 y 3 agregan:
“Puede
ser anulado, no obstante, cuando carece de los requisitos indispensables para la
obtención de su fin.
La
anulación no procede, aun en los casos establecidos precedentemente, si el
acto, aunque irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se
hubiera provocado indefensión.”
