Actos enumerados en el art. 7 que no coinciden con el concepto económico de comercio

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

El Derecho comercial ha preferido no definir al comercio. En lugar de una definición, provee una enumeración de los actos que consideró conveniente someter al régimen del Código de Comercio (CCom). Dicha enumeración se encuentra en el art. 7 del CCom. 

Ahora bien, el CCom, tanto en su art. 7 como en otras de sus normas, ha atribuido naturaleza comercial a diversos actos. Algunos de estos actos se corresponden con el concepto económico de comercio pero otros no.

Así, por ejemplo, el Derecho comercial considera como acto de comercio a ciertos actos que no son de intermediación. Algunos, por ejemplo, son actos de mediación (como el corretaje o el remate) o de producción (como la empresa de fábrica).

Por ello, decimos que, desde el punto de vista jurídico, son actos de comercio aquellos que la Ley declara tales en el art. 7 y, también, aquellos contratos regulados en el CCom, estén o no incluidos en el art. 7.

La atribución de naturaleza comercial a varios negocios que, en sí, no la tienen, suele obedecer a razones históricas o a que algunos de ellos nacieron para servir al comercio o a que son frecuentemente utilizados por comerciantes.

I. Actos que no coinciden con el concepto económico de comercio


A. Empresas referidas en el art. 7

1. Empresa de fábrica

El art. 7 dispone:

La ley reputa actos de comercio en general:…

4º. Las empresas de fábricas, comisiones, depósitos o transportes de mercaderías por agua o por tierra.”

Ninguna de dichas empresas responden directamente al concepto económico de comercio. Así, para empezar, el CCom califica como comercial - en el n° 4 del art. 7 - a la fabricación, aun cuando, desde el punto de vista económico, se encuentra en el ámbito de la producción.

2. Empresas de comisión, depósito y transporte

La comisión, el depósito y el transporte, mencionados en el n° 4, tampoco constituyen, en sí mismos, actos de intermediación. Cumplen una función accesoria o auxiliar respecto de lo que se considera comercio en sentido económico.

El art. 7 califica al transporte de mercaderías, por agua o por tierra, como actividad mercantil.  Estas actividades se realizan, en principio, para facilitar el comercio pero la Ley, también, comercializa el transporte de personas por cualquier vía. 


B. Remate y corretaje

Se reputa acto de comercio, asimismo, al remate y al corretaje, a pesar de que, en ambos casos, el rematador o el corredor "median" entres quienes realmente realizan el negocio. Paradójicamente, el corretaje inmobiliario o el remate de inmuebles, es un acto de comercio, en tanto la compraventa de inmuebles con la intención de revenderlos o arrendarlos, no se considera acto de comercio.

C. Otros actos previstos en el art. 7 que no coinciden con el concepto económico de comercio

1. Seguros

También, se considera comercial los contratos de seguros. Rocco ve en esto una intermediación en los riesgos por parte de las empresas aseguradoras.

En nuestra opinión, considerar que existe intermediación en la actividad de seguro es forzar un tanto el concepto de intermediación. El seguro es mercantil no porque el legislador haya visto en él un acto de intermediación sino porque, históricamente, el seguro es una actividad estrechamente vinculada a la actividad mercantil.

2. Sociedades anónimas

En cuanto a las sociedades anónimas, el art. 7 puntualiza "cualquiera fuera su objeto", con lo cual acentúa la distancia respecto del concepto económico de comercio. Las sociedades anónimas son comerciales aunque su objeto no sea realizar una actividad mercantil. Esto se encuentra ratificado en la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) y ampliado a todo el resto de las sociedades comerciales. En el art. 4 de la LSC se establece:

"Las sociedades con objeto no comercial que adopten cualquiera de los tipos previstos por esta ley, quedarán sujetas a sus disposiciones, considerándose sociedades comerciales."

3. Compraventa de buques

Por otra parte, es mercantil toda compraventa de buques, aunque no haya intención de intermediar en dichos bienes o se trate de embarcaciones de paseo o deportivas (art. 7, n° 6).

II. Actos calificados como comerciales en otras disposiciones del CCom y leyes mercantiles

La enunciación de actos de comercio no se agota en el art. 7. Para realizar la actividad comercial, se celebran contratos calificados como comerciales que no fueron enumerados en el art. 7. El Libro II del CCom contiene una normativa que regula obligaciones y contratos que se utilizan en el ejercicio de la actividad comercial y son comerciales a pesar de que algunos de ellos no están incluidos en la nómina del art. 7.

Tenemos, entonces, que la Ley comercial regula contratos que, también, están regulados en la Ley civil, que no fueron mencionados en el art. 7, como el mandato mercantil y diversos contratos de garantía, pero que tienen determinados caracteres que los distinguen de los contratos civiles homónimos. Hay particularidades en el régimen jurídico comercial de esos contratos, lo cual hace trascendente y decisivo conocer los matices y diferencias de la regulación comercial.

También, se regulan en las leyes comerciales contratos no disciplinados en el Código Civil y tampoco mencionados en el art. 7, como el crédito de uso (leasing) y el factoraje.

La Ley comercial regula otros actos jurídicos – de naturaleza no contractual – y que son típicamente mercantiles. Nos referimos a los títulos valores y a sus distintas variedades, en que la fuente de las obligaciones es la voluntad unilateral de quien los crea.

Damos un ejemplo: es una operación mercantil la firma de un vale. Quien celebra un contrato de  préstamo, documenta su obligación de restituir el dinero prestado en un vale. El vale es una especie de título valor, regulado por el Decreto Ley de Títulos Valores n° 14.701 de 1977. Se lo considera un acto comercial, prescindiendo de quién lo firma o de quién lo recibe o de su conexión con actividades  mercantiles.

También, es comercial el libramiento de cheques, utilizado por comerciantes y civiles en distintos ámbitos de actividad. Cuando un civil firma un cheque, se somete a la Ley mercantil, en lo que respecta a ese negocio (Decreto Ley de Cheques n° 14.412 de 1975).

Al respecto, señalamos  que la actividad comercial supone una actividad habitual. Sin embargo, en nuestro Derecho positivo, un acto aislado puede ser comercial y estar regido por el Derecho comercial. Claro que, aunque tenga una cuenta corriente y firme, por ello, varios cheques diarios, ello no constituye una actividad comercial, en la ciencia de la economía.

III. Otros negocios jurídicos mercantiles

Por otra parte, al lado de los contratos comerciales nominados tenemos varios contratos innominados. Algunos de ellos que son innominados o atípicos, son socialmente típicos porque se usan frecuentemente en la práctica comercial. Nos referimos a contratos como la concesión, la agencia y la franquicia "franchising".

En el mundo de los negocios han aparecido nuevos  instrumentos de crédito y de pago, como la tarjeta de crédito y el uso de tarjetas magnetizadas para el empleo de los cajeros automáticos que instalan los bancos.

También, es frecuente la celebración de contratos conexos. Para realizar una determinada actividad, dos o más personas celebran, simultáneamente, varios contratos coligados entre sí e interdependientes (emisión de tarjetas de crédito). En un sentido similar, con relativa frecuencia, se celebran redes de contratos: damos como ejemplos los contratos de distribución  y los contratos celebrados para el funcionamiento de los shopping centers o hipercentros.

Conclusiones

1. La enumeración legal no se corresponde con un concepto doctrinario en particular

A pesar de los encomiables esfuerzos doctrinarios, como el realizado por Rocco, analizada la enumeración de actos de comercio que hace el CCom, encontramos que ella no responde a un concepto único. Algunos responden a un concepto económico (ej. la compraventa); otros han sido declarados comerciales por motivos históricos o tradicionales (ej. letra de cambio); otros son declarados tales por su forma (las sociedades que adoptan tipos comerciales) y otros lo son por conexión con una actividad mercantil (ej. corretaje, comisiones, mandato, depósito).

Concordamos con Barrera Graf que expresa que el contenido de una disciplina se puede hacer con criterios a priori, cuando su existencia derive de exigencias lógicas, pero debe hacerse a posteriori cuando, como ocurre con el Derecho comercial, su razón de ser estriba en razones históricas siendo su contenido diverso, contingente y variable. De manera que el problema de fijar el contenido del acto comercial es un problema de Derecho positivo.

2. No es posible formular un concepto de acto de comercio

En el CCom no existe una definición del acto de comercio. Son muchos los autores que han renunciado a la posibilidad de dar un concepto unitario de acto de comercio. Por citar algunas opiniones de los autores más prestigiosos, recordaremos que Vivante sostiene que no es posible resumir en un solo concepto los diferentes actos a los que el legislador imprime carácter comercial y la doctrina debe renunciar francamente a una definición.

Vidari sostiene, textualmente, que “entre los actos civiles y los actos de comercio no hay ninguna diferencia esencial”.

Bolaffio expone: 

“El acto de comercio típico no existe. Es acto de comercio, aquél que el legislador ha querido como tal”.

Delamarre y Le Poitvin declaran que los actos de comercio no tienen otra razón de ser que el arbitrio del legislador que los ha creado. Esta tesitura levantó críticas pues no se concibe que la delimitación de una rama jurídica pueda quedar librada al simple arbitrio del legislador. Por ello, Lyon Caen et Renault señalan que los actos de comercio enumerados por la Ley son sustraídos al Derecho civil por motivos de utilidad práctica. Estos y muchos otros autores, concluyen que no puede definirse doctrinariamente el acto de comercio y sólo cabe una interpretación exegética de los textos legales que los enumeran.