Prenda

Por Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez

La prenda es un contrato por el cual el deudor entrega al acreedor una cosa mueble en garantía de la obligación principal. Si ésta no se cumple, el acreedor se cobra con el producido de la venta del bien prendado, con preferencia a otros acreedores (derecho de preferencia).

De acuerdo con el Código de Comercio (CCom), la prenda es comercial cuando accede a una obligación comercial (art. 741). Se diferencia de la civil, por su accesoriedad a una obligación comercial (art. 741).

La prenda no se encontraba reglamentada por el Código francés de 1807 ni por el Código español de 1829. La fuente de nuestras normas es el Código brasileño.

I. Caracteres del contrato de prenda comercial y diferencias con la prenda civil

Los caracteres del contrato de prenda son los que se enuncian a continuación: es un contrato accesorio; es real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa. La prenda común requiere entrega de la cosa prendada al acreedor, quien será poseedor de ella.

A. ¿Contrato solemne o contrato real?

El Código Civil (CC), en el artículo 1.252 categoriza tres clases de contratos, pero no lo hace con un solo criterio. Se establece la categoría de contrato solemne y de contrato consensual, atendiendo al acto del consentimiento. El contrato solemne se caracteriza porque se requieren formalidades especiales para su perfeccionamiento; se califica de consensual cuando obliga por el simple consentimiento de las partes.

La categoría contrato real se vincula a la obligación generada por el contrato, que nacerá con la entrega de la cosa. El artículo 1.252 del CC califica de real al contrato “cuando la obligación principal que nace de él supone necesariamente la tradición de la cosa”. El segundo inciso agrega:

“Antes de la tradición, la promesa aceptada de entregar o recibir la cosa sobre que versare el contrato, entra en la clase de los contratos consensuales”.

El artículo 1.741 del Código de Comercio establece en su inciso 1:

“Para que el acreedor prendario pueda usar del derecho que le acuerda el artículo 1737, es necesario que se encuentre en posesión de la cosa, y que el contrato de prenda conste por escritura pública o por documento privado, cuya fecha resulte comprobada por cualesquiera de los medios de prueba admitidos en materia comercial”.

El contrato de prenda es real, en el sentido que le da el artículo 1.252 del Código Civil, por cuanto la principal obligación que nace de él, supone la tradición del bien prendado al acreedor, que se cumple simultáneamente con la celebración del contrato[1].

En la calificación de real del Código Civil, no interesa el momento del consentimiento, sino que se atiende a las obligaciones emergentes del contrato.

Gamarra sostiene:

En derecho positivo uruguayo el contrato produce sólo un efecto personal (artículo 705), no real (retro, Introd., cap. III, n. 2; infra, Hipoteca, caps. I y V). Es, pues, un simple título, que unido al modo tradición, va a permitir la traslación del derecho (real) de propiedad, o la constitución de un derecho real menor (por inscripción del título, en la hipoteca).

Los contratos pueden ser, pues, p. ej., títulos hábiles para transferir el dominio (venta, donación, permuta), o para constituir un derecho real de hipoteca (el contrato de hipoteca). Pero el derecho real se transfiere cuando al título se agrega el modo (tradición), o se constituye cuando el contrato de hipoteca se inscribe en el Registro pertinente.

Tanto en la prenda como en la hipoteca, es posible distinguir el negocio jurídico (contrato) y el modo de constitución del derecho real. Precisamente, porque se crea un derecho real, que desplegará eficacia erga omnes, se requiere un signo visible, que pueda ser advertido por terceros: la inscripción en el Registro, para la hipoteca; la entrega de la cosa, en la prenda.

La entrega desempeña, en la prenda, una función análoga y paralela a la que cumple la inscripción, en la hipoteca, esto es, de publicidad; sólo se diferencia porque conforma una manera más rudimentaria e incompleta y por ello se dice que la entrega de la cosa determina una publicidad 'de hecho'[2].

La publicidad que otorgan la inscripción en el Registro y la entrega de la cosa, se requiere, no sólo para la constitución del derecho real, sino también para su mantenimiento ... Dice el artículo 2300 que 'el acreedor no adquiere el derecho (real) de prenda, sino en cuanto la cosa ha sido entregada y permanecido en su poder o en el del tercero' ... (infra, cap. V, letra C, n. 2).

En derecho positivo uruguayo, habiendo el legislador disciplinado al contrato de prenda como contrato real, hasta que no se verifique la entrega de la cosa, no sólo no se constituye el derecho real de prenda, sino que tampoco existe el contrato real.

De consiguiente, el (llamado) momento consensual de la prenda, esto es, consentimiento o acuerdo de voluntades es insuficiente, de suyo, para que pueda concluirse el contrato de prenda,, que recién ha de considerarse perfecto cuando se entrega la cosa. La entrega marca, así, el momento en que se perfecciona el contrato de prenda, a la vez, que el nacimiento del derecho real”[3] (el destaque en negrita es nuestro).

En otro tomo, señala Gamarra:

El contrato se califica de real, tomando en cuenta la forma como se perfecciona (esto es: por la entrega de la cosa) y por oposición a los contratos solemnes y consensuales (artículo 1252). En cambio, cuando se habla de contrato con efecto real, no se atiende a la formación del negocio, sino a sus efectos, y es en base a esta consideración que el contrato con efecto real (negocio dispositivo) se opone al contrato con efecto meramente obligacional (negocio obligacional). Son dos clasificaciones distintas, que atienden a presupuestos diferentes.

Sólo en los contratos – el mutuo y la prenda común – el perfeccionamiento coincide con la producción del efecto real, y por ello podrían considerarse dispositivos. Pero esta coincidencia proviene de su naturaleza real, en cuanto al modo de perfeccionarse. Tanto el mutuo como la prenda requieren la entrega de la cosa para que el contrato se perfeccione... En la prenda se produce el mismo fenómeno, porque la entrega es requisito de perfeccionamiento del contrato y marca, además, el momento en que nace el derecho real (de prenda), artículos 2292 y 2300.

Finalmente, aun admitiendo la naturaleza dispositiva de estos contratos  tesis defendible -, habría que concluir que el contrato uruguayo es negocio obligacional con estas dos excepciones que acaban de mencionarse[4].

En función del texto legal transcripto, Merlinski considera que la prenda es un contrato solemne. Dice Merlinski:

“Intuimos, con apoyo en la inusual rigidez del texto legal, que la función de la escritura en la prenda comercial no es meramente probatoria sino constitutiva. Esto permitiría sostener que el Legislador no solo quiso el documento escrito como formalidad constitutiva de la prenda, sino que además previó su contenido (menciones de esta formalidad). Al reglamentarlo de este modo, el Legislador erige al documento escrito en requisito constitutivo de la prenda. De todo lo expuesto se desprende que la prenda es un contrato solemne, más que real, a pesar del texto del art. 741 Código de Comercio”[5].

En nuestro concepto, siguiendo a Gamarra, el contrato de prenda es real. No es solemne. El artículo 742 exige el documento a los efectos de la prueba, pero no basta el documento, es necesaria la entrega del bien para que el contrato se perfeccione.

B. Diferencias entre la prenda comercial y la prenda civil

1. Prueba

La prenda comercial se prueba siempre por escrito (art. 742). La prenda civil se prueba de acuerdo a normas generales (arts. 2.297 y 2.280 del C.C.).

2. Fecha

Respecto a la prenda comercial, se utiliza el concepto de fecha comprobada en el artículo 1.741. Esta norma establece que para que el acreedor tenga derecho de preferencia en la quiebra es necesario: 1. que se encuentre en posesión de la cosa; 2. que la prenda tenga fecha comprobada (art. 1.741). El artículo 1.741 establece que la fecha resulta comprobada por cualesquiera de los medios de prueba admitidos en materia comercial.

La fecha comprobada según el artículo 1.741 es distinta a la fecha comprobada prevista en el artículo 2.380, inciso 2, por el Código Civil que se remite al artículo 1.587. En el artículo 1.587 del Código Civil se establece:

La fecha de un instrumento privado no se contará respecto de terceros, sino:

1. Desde el día de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública, cuando quedase allí archivado.

2. Desde el día del fallecimiento de alguno de los que lo firmaron.

3. Desde el día de su transcripción en cualquier registro público”.

II. Derechos que Confiere la Prenda
A. Derecho de retención

El acreedor tiene derecho de retención del bien prendado en tanto no se le pague la deuda. El artículo 761 permite retener el bien prendado, también, para cubrir los gastos para la conservación de la cosa (inc. 3, art. 761). El equivalente de esta norma está en el Código Civil, artículo 2.305 que establece:

“El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o en parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses y en su caso, las expensas de conservación de la prenda: si el acreedor abusare de ésta, se pondrá en secuestro”.

El artículo 2.315 del Código Civil establece que el acreedor puede retener el bien dado en prenda, aun cuando se le pagó la deuda garantizada, siempre que tuviera otros créditos contraídos después, pero que se hicieron exigibles antes del pago de la obligación garantida. El artículo 761 del Código de Comercio contiene un régimen similar:

 El acreedor tiene derecho de retención cuando el propio deudor, dueño de la prenda, contrae nueva deuda que se hace exigible antes del pago de la primera.

En tal caso, no podrá ser obligado el acreedor a desprenderse de la cosa, antes que se le paguen las dos deudas, aún cuando no hubiese mediado estipulación alguna para afectar la prenda al pago de la segunda”.

B. Derecho de preferencia

La prenda acuerda al acreedor un derecho real de preferencia, porque excluye a otros acreedores en caso de concurso. Cobra antes que los demás, con el importe del bien prendado y cobra todo. Incluso fuera de concurso, en caso de que un tercero ejecute el bien prendado, el acreedor prendario se puede oponer con su mejor derecho y cobra primero. El artículo 1.741 del Código de Comercio establece en su inciso 1:

Para que el acreedor prendario pueda usar del derecho que le acuerda el artículo 1737, es necesario que se encuentre en posesión de la cosa, y que el contrato de prenda conste por escritura pública o por documento privado, cuya fecha resulte comprobada por cualesquiera de los medios de prueba admitidos en materia comercial”.

C. Derecho de persecución y ejecución

La prenda acuerda un derecho de persecución, porque aun cuando el bien sea enajenado por su dueño, el acreedor puede ejecutarlo de todos modos, siguiéndola en manos de su nuevo dueño. La venta le es indiferente.

La prenda civil y la comercial, pueden ser ejecutadas extrajudicialmente, según dispone el Decreto Ley 10 de junio de 1.878, que deroga el artículo 753. Transcribimos los artículos de más interés.

El artículo 3 establece:

En el caso de haberse pactado entre acreedor y deudor prendario, que si al vencimiento de la obligación ésta no fuese satisfecha, podrá el acreedor realizar extrajudicialmente la prenda, si es mueble se entregará al rematador público para su venta, y si es un valor de Bolsa, cualquiera que sea su especie, a un corredor de número para el mismo fin”.

El artículo 4 dispone:

La cuenta de venta del rematador público y el boleto del corredor de número, serán los comprobantes exigibles para certificar el resultado de las operaciones a que se refiere el artículo anterior”.

Artículo 5:

Con el producto de la venta realizada según el artículo 3º, se cubrirá el acreedor de su crédito sin intervención del deudor, y le entregará a éste el excedente, si lo hubiese; si el deudor se rehusase a recibirlo, lo consignará en la forma establecida para las consignaciones en general”.

Artículo 6:

Contra el procedimiento establecido en los artículos anteriores, no se admitirá recurso alguno judicial de efecto suspensivo, y el deudor que algo tuviese que reclamar sólo podrá hacerlo en vía ordinaria”.

III. Prendas previstas especialmente en normas comerciales

A. Prenda de títulos valores

El artículo 751 establece:

Pueden darse en prenda bienes muebles, mercancías u otros efectos, títulos de la deuda pública, acciones de compañías o empresas, y en general cualesquiera papeles de crédito negociables en el comercio”.

El artículo 752, inciso 2, agrega:

En el caso de que la prenda consista en títulos de deuda, acciones de compañías o papeles de crédito, se verifica la tradición por la simple entrega del título, sin necesidad de notificación al deudor”.

El artículo 758 establece:

Cuando se dan en prenda papeles endosables, debe expresarse que se dan como valor en garantía.

Sin embargo, aunque el endoso sea hecho en forma de transmitir la propiedad, puede el endosante probar que sólo ha transmitido el crédito en prenda o garantía”.

Por esta norma basta con que se endose en prenda pero admite que se haya efectuado un endoso aún sin especificar su carácter, en cuyo caso, la carga de la prueba de que se ha dado en prenda, corresponde al endosante. 

El artículo 759 establece:

El acreedor que hubiese recibido en prenda documentos de crédito, se entiende subrogado por el deudor para practicar todos los actos que sean necesarios para conservar la eficacia del crédito y los derechos de su deudor, a quien responderá de cualquiera omisión que pueda tener en esa parte.

El acreedor está igualmente facultado para cobrar el principal y créditos del título o papel de crédito que se le hubiese dado en prenda, sin que le puedan exigir poderes generales o especiales del deudor”.

Los artículos 758 y 759 están tácitamente derogados por el Decreto Ley 14.701 que establece el régimen vigente que se expone a continuación.

El artículo 43 del Decreto Ley 14.701 dispone que

El endoso puede hacerse en propiedad, en procuración o en garantía”.

El artículo 46 agrega:

“El endoso en garantía se otorgará con las cláusulas “en garantía” o “en prenda” u otra equivalente”.

No se reitera la salvedad del inciso 2 del artículo 758.

El artículo 46 establece que el endoso en garantía

“Conferirá al endosatario además de sus derechos de acreedor prendario, las facultades que confiere el endoso en procuración.

No podrán oponerse al endosatario en garantía las excepciones personales que se hubieren podido poner a tenedores anteriores”.

B. Prenda de acciones

Las acciones pueden ser objeto de prenda. El artículo 309 de la Ley 16.060 prevé la prenda de acciones. Dispone el inciso 1:

En caso de constitución de prenda o tratándose de embargo judicial, los derechos que acuerda la acción corresponderán a su propietario. Sin embargo, al constituirse la prenda podrá pactarse lo contrario y tratándose de embargo, éste podrá extenderse a los dividendos futuros”.

El principio establecido por la norma es que los derechos del accionista corresponden al propietario. A tales efectos el inciso 2 prevé:

“El titular del derecho real y el embargante quedarán obligados a facilitar el ejercicio de los derechos del propietario, mediante el depósito del título representativo de la acción o por otro procedimiento que garantice sus derechos. El propietario soportará los gastos consiguientes”.

La norma hace la salvedad de que en el contrato de prenda se pacte lo contrario. Se podrá pactar, por ejemplo, que los dividendos se paguen al acreedor prendario o que los derechos a asistir a asambleas y votar también le corresponden. Quien afecta las acciones en prenda puede trasmitir todos sus derechos de accionista al acreedor prendario.

El inciso 3 prevé, además:

“Si la prenda o el embargo se constituyera sobre acciones no integradas totalmente y el propietario no abonara las cuotas impagas, el acreedor prendario o el embargante podrá hacerlo, repitiéndolo contra el propietario”.

En tanto no se integren totalmente las acciones, la sociedad sólo puede emitir certificados provisorios (art. 298). En consecuencia, en rigor, en la hipótesis, lo que se ha de prendar son los certificados provisorios.

Quien suscribió acciones y no las integró, está expuesto a lo previsto por el artículo 318, esto es, a que se declare rescindida su suscripción. Por ello, al acreedor prendario se le da derecho a cumplir con la integración, para preservar su garantía.

Si se prendan acciones nominativas, aunque la Ley no lo diga, corresponde que se notifique a la sociedad para que tome conocimiento de ello.

Se pueden plantear dificultades con la prenda de acciones nominativas de una sociedad anónima, en los casos en que los estatutos prevean normas especiales para su trasmisión (art. 305 inc. 2). En caso de remate de estas acciones, quien sea adjudicatario deberá cumplir con las condiciones previstas en los estatutos.

Si el acreedor ejecuta la garantía consistente en acciones nominativas y ellas son adquiridas en remate; el directorio puede negarse a reconocer la trasmisión de las acciones al adjudicatario porque no se cumplen las condiciones estatutarias. Ello hace sumamente riesgoso la posibilidad de obtener un adquirente de las acciones en caso de ejecución.

C. Otras prendas

1. La prenda en la Ley de Mercado de Valores 16.749

El artículo 12 de la Ley establece un régimen especial para la prenda de valores escriturales:

“La constitución de derechos reales u otra clase de gravámenes sobre valores escriturales deberá inscribirse en la cuenta correspondiente.

Sin perjuicio de lo anterior, el derecho real será oponible a terceros desde el momento de su inscripción en el registro correspondiente.”

2. Prendas en leyes de propiedad industrial

El artículo 64 de la Ley 17.011 regula la prenda de registros marcarios, que se debe inscribir en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial. La Ley 17.164 regula la prenda sobre derechos de patente, en el artículo 110.



[1] Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. IX, p. 12 y ss.

“La presencia de los contratos reales en el derecho vigente no se acredita con la sola referencia a la definición del art. 1252. Al incluir la entrega – en tiempo presente - en la definición de varios contratos, el Código indica la naturaleza real de los mismos. Así sucede en el mutuo o préstamo de consumo, que ‘es un contrato por el cual se da dinero u otra cosa de las fungibles, con cargo de volver otro tanto de la misma especie y calidad’ (art. 2197); en el comodato o  préstamo de uso, ‘contrato por el cual una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible, mueble o raíz, para que use de ella gratuitamente y se la devuelva en especie’ (art. 2216, inc. 1°); en la prenda, contrato por el que ‘se entrega una cosa muebles a una acreedor por la seguridad de su crédito’ (art. 2292, inc. 1°) ...

En todos los contratos mencionados la Ley no hace referencia a ninguna obligación de entregar, a cargo del mutuante, del comodante, del depositante, etc....

De ello se deduce claramente que la entrega coincide con la formación misma del contrato.

Muy distinta es la disciplina de los contratos consensuales. También en la compraventa y en el arrendamiento se entrega una cosa, pero aquí la entrega es ubicada por la Ley en el período de ejecución o cumplimiento del contrato. Así, p. ej., el precepto que define la compraventa nos dice que el vendedor ‘se obliga a dar una cosa’ (art. 1661), fórmula que difiere capitalmente de la empleada en sede de contrato real (‘se da’); por otra parte, esta obligación de dar o entregar una cosa, figura luego en el capítulo pertinente, dedicado a las obligaciones del vendedor (arts. 1686, 1687) o del arrendador (art. 1796, inc. 1°)...

El contrato puede perfeccionarse antes de la entrega porque, para que se forme el contrato, la entrega no es necesaria. Lo que no puede formarse sin la entrega es la obligación de restituir. Y por consiguiente, a lo sumo puede decirse que no hay obligación de restituir son previa entrega de la cosa”.

Más adelante, dice Gamarra:

“El contrato puede perfeccionarse antes de la entrega porque, para que se forme el contrato, la entrega no es necesaria. Lo que no puede formarse sin la entrega es la obligación de restituir. Y por consiguiente, a lo sumo puede decirse que no hay obligación de restituir sin previa entrega de la cosa”.

Gamarra critica la categorización del Código Civil de contratos reales:

“Es muy curioso observar que la noción suministrada por el art. 1252, más bien que definir el contrato real, parece subrayar la crítica que acaba de exponerse. En efecto, allí se dice que el contrato es real cuando la obligación principal que nace de él (y hay que entender que esta obligación es la de restituir) supone necesariamente la tradición (rectius: entrega) de la cosa. Y por tanto, el contrato –a tenor de esta definición- podría perfeccionarse aunque la cosa no se hubiera entregado todavía; la entrega se requiere, en cambio, para el nacimiento de la obligación de restituir.

El caso del arrendamiento de cosas, recordado frecuentemente por la doctrina, confirma lo dicho. Porque también aquí hay entrega de una cosa y obligación de restituir, y sin embargo, el contrato se disciplina como consensual. Este ejemplo demuestra claramente que la figura del contrato real no tiene una justificación propia en el plano lógico-jurídico, y que debe explicarse por razones de carácter histórico, que mantuvieron, por razones de tradición, una categoría que hoy no tiene razón de ser.

No hay duda que el codificador tuvo el propósito de consagrar la doctrina tradicional del contrato real, tal como se puntualizó (supra, n. 2), pero esta intención, claramente manifestada en el inc. 1° del art. 1252, donde establece la categoría del contrato real, y en las definiciones de los seis contratos mencionados, fue desvirtuada luego por los arts. 1252, inc. 2° y 2299, que otorgaron fuerza vinculante (y por tanto, naturaleza contractual) al acuerdo de voluntades anterior a la entrega, subsumiendo así el contrato real dentro de la categoría de los consensuales (p.32).

... la entrega no se requiere para el perfeccionamiento del contrato, sino para el perfeccionamiento de la obligación de restituir (o sea, el contrato pueden hacer sin la entrega; ka obligación de restituir, no). (Gamarra, op. cit., p.. 35).

[2] Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. 2,  p. 50-52.

[3] Gamarra, op. cit.,  p. 51.

[4] Gamarra, íd. ibíd. Ordoqui sostiene:

“Todos los contratos tienen una forma, o sea, un medio de expresión de la voluntad oral, escrita o por conductas.

La solemnidad surge cuando la forma es impuesta por la ley como requisito de validez (art. 1261 in fine art. 1252 art. 1560 del C.C.)..

Formalidades “ad probationem” aparecen referidas en el art. 1595 del C.C. Allí se establece que deberá consignarse por escrito público o privado toda obligación que tenga por objeto una cosa o cantidad cuyo valor exceda de 100 U.R., (redacción dada por la ley 16.603).

Debemos señalar además que la solemnidad no puede ser exigida por analogía a casos que no están expresamente previstos por la ley. Las solemnidades son de interpretación estricta.

La solemnidad es una excepción al principio de la consensualidad.

Ordoqui, Lecciones de Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 279-281).

[5] Merlinski, Anuario de Derecho Comercial, t. IV, p. 322.

 

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