Estatuto
de los Administradores
y Directores
Por Nuri Rodríguez Olivera
El
estatuto del administrador se aplica en sus líneas generales al representante.
Sólo varía en cuanto a las funciones específicas que se atribuyen a éste.
El
artículo 82
establece las condiciones para ser administrador. El artículo 83 contiene la
prohibición de delegar. El artículo 84 prevé la posibilidad de que una
persona jurídica sea administradora. El artículo 85 impone deberes de
diligencia y establece la responsabilidad de los administradores. El artículo
86 prohíbe a los administradores contratar con la sociedad y el artículo 87
les prohíbe realizar actividades en competencia.
En esta sección no se incluyen normas sobre designación,
revocación y renuncia de los administradores. Tampoco se establecen normas
sobre el ejercicio de acciones judiciales para hacer efectiva su
responsabilidad. Sobre todos estos aspectos y otros, hay previsiones en la
regulación de cada tipo. La mayor parte se encuentra en la regulación de la
sociedad colectiva, aplicable a otros tipos sociales en virtud de normas remisivas. La Ley ha considerado la disciplina de las sociedades
colectivas como el derecho común para los demás tipos sociales, con algunas
salvedades que se irán considerando. Hay, asimismo, una disciplina muy especial
para los administradores o directores de sociedades anónimas que, también, se
aplica por remisión a las sociedades de responsabilidad limitada y a las
sociedades en comandita, cuando en éstas se designe un directorio.
Analizaremos, a continuación, el estatuto de los
administradores y representantes, tratando de ordenar las normas dispersas de
las distintas secciones de esta Ley.
I.
Designación
del administrador
Los administradores podrán ser designados en el contrato
social o por acto social posterior.
Así lo establece el artículo 200 cuando regula la sociedad colectiva. Si se
designa por acto posterior la resolución por la cual se designe administrador
será adoptada por mayoría de capital (art. 207).
Si no se designa administrador, cualquier socio puede
administrar y representar a la sociedad (art. 200). Si se trata de una sociedad
en comandita o de una sociedad de capital e industria, si no se hubiera
designado administrador podrá administrar cualquiera de los comanditados o de
los capitalistas, respectivamente.
En el contrato de constitución debe establecerse el régimen
de administración (art. 226).
Si el administrador se designa por acto posterior, la resolución debe adoptarse
por mayoría del capital, salvo que la sociedad tenga más de veinte socios, en
cuyo caso se designarán en la asamblea por mayoría de votos de los socios presentes
(art. 237 y 240, inciso 3). En las normas sobre sociedades de responsabilidad
limitada, no se ha previsto expresamente una solución similar a la adoptada en
las colectivas para el caso en que no se haya designado administrador, pero, como
en lo no previsto se le aplican las normas de las sociedades colectivas, si se
omite designar administrador en el contrato o por acto posterior, cualquiera de
los socios podrá administrar, también en este tipo social (art. 243 y 250).
En
las sociedades anónimas los administradores o directores se designan por las
asambleas ordinarias de accionistas (art. 377). La asamblea ordinaria, que se reúne
todos los años para aprobar los estados contables debe, además, resolver la
designación de directores cuando venza el plazo de su encargo o su remoción, aún
antes de ese vencimiento. El contrato o estatuto puede designar el primer
administrador o los integrantes del primer directorio (art. 251).
El
estatuto puede establecer un plazo de duración del administrador o directores
en su cargo. Si nada se previó, duran un año.
Cuando
se emitan acciones seriadas, el estatuto puede disponer que cada serie designe
uno o más de un integrante del directorio (art. 377). Si se emitieron acciones
preferidas con derecho a designar uno o más directores, debe estarse a lo
dispuesto por el estatuto (art. 377, inc. 3).
El
artículo 382 de la Ley establece que el contrato social o la asamblea, puede
disponer que el administrador otorgue garantía del correcto desempeño del
cargo. Se especifica que la garantía puede ser prenda de acciones de la misma
sociedad. La garantía queda liberada cuando se apruebe su gestión.
El artículo 80 establece que el administrador puede ser
socio o extraño. Lo mismo se reitera en el artículo 378 para las sociedades anónimas. Ya señalamos que el
socio comanditario y el socio industrial no pueden ser administradores ni
representantes.
La Ley establece que puede ser administrador o
representante una persona física o jurídica (art. 80). La norma se reitera
para el administrador o directores de las sociedades anónimas (art. 378).
El artículo 80 contiene la norma básica en cuanto a las
condiciones requeridas para ser administrador, director o representante de una
sociedad comercial. Las condiciones se pueden resumir en dos: tener capacidad
para ejercer el comercio y no estar afectado por una prohibición.
Respecto a las personas físicas
se requiere capacidad para el ejercicio del comercio. Pudo crearse para el
administrador un régimen menos exigente. Pudo aplicarse la norma del Código
Civil, por la cual puede recibir un mandato un incapaz, pero se entendió que,
en materia societaria, la administración y representación social debe
confiarse a personas con capacidad.
No pueden ser administradores, por
lo tanto, los menores de 18 años, los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, los dementes y los fallidos. No pueden ser administradores,
directores ni representantes, quienes tienen prohibido el ejercicio del comercio.
En consecuencia, no pueden ser administradores: las corporaciones eclesiásticas,
los clérigos, los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen
su autoridad y jurisdicción, y quienes se hallan en estado de interdicción:
esto es, los condenados a penas que los inhabiliten para ejercer el comercio. Por el artículo 107 del
Código de Comercio, los corredores no pueden ser administradores o directores
de una sociedad anónima. Los fundamentos por los cuales se establecieron prohibiciones para
ser comerciante, también, importan cuando se trata de la administración de un
ente societario.
En las sociedades en comandita, el socio comanditario no
puede ser administrador ni representante. Ni siquiera pude ser mandatario
ocasional (art. 216 y 477). En la sociedad de capital e industria, el socio
industrial no puede administrar (art. 221). Ello se explica porque en estos
tipos sociales, el socio comanditado y el socio capitalista, respectivamente,
son responsables solidaria y subsidiariamente de las deudas sociales. Como el
comanditario y el industrial no contraen responsabilidad por deudas sociales, si
se les permitiera administrar, podrían verse tentados en comprometer
excesivamente a la sociedad. Si bien el socio comanditario y el industrial no
pueden ser administradores, se les da ingerencia en el gobierno de la sociedad
puesto que participa en la aprobación de balances y en la designación o remoción
de administrador.
Tratándose
de sociedades anónimas, no pueden ser administradores o directores los
funcionarios de la Auditoría Interna de la Nación (art. 378).
Decreto Ley 14.095 de Ilícitos Económicos refiriéndose a la
responsabilidad penal de los directores establece en el artículo 12 inciso
final:
“Cuando hay condena, el Juez
deberá expedirse en la sentencia sobre la inhabilitación para ejercer ese tipo
de funciones en personas jurídicas, por un término de seis meses a cinco años”.
El
Decreto Ley 15.322, en su artículo 23 dice así:
“Los
Representantes, Directores, Gerentes, Administradores, Mandatarios, Síndicos y
Fiscales de las empresas privadas comprendidas en esta ley, que en el desempeño
de sus cargos aprueben o realicen actos o incurran en omisiones que impliquen la
aplicación de las sanciones previstas en los numerales 3º a 6º del artículo
20 de esta ley, podrán ser inhabilitados para ejercer dichos cargos hasta por
10 años por el Banco Central del Uruguay.
La
aplicación de la inhabilitación deberá resolverse previa instrucción de un
sumario, que no se considerará concluido hasta tanto el imputado no haya tenido
oportunidad de presentar sus descargos y articular su defensa. El acto de la
aplicación de inhabilitación que deberá ser fundado, podrá ser objeto de la
jurisdicción contenciosa administrativa y reparatoria”.
Para los casos en que el administrador sea una persona jurídica,
la Ley ha establecido una disposición especial. El artículo 82 establece:
“Cuando
una persona jurídica sea administradora o representante, actuará a través de
la persona física que designe, la que podrá reemplazar toda vez que lo
considere conveniente. La persona jurídica y sus administradores serán
solidariamente responsables por la actuación de la persona designada y asumirán
como propias las obligaciones y responsabilidades derivadas de su condición de
administradora y representante”.
De acuerdo con esta norma, la persona jurídica
administradora debe designar una
persona física que actúe por ella en las funciones de administración. Se le
autoriza a cambiar la persona física designada, cuantas veces lo estime
conveniente.
La norma contiene, también, una previsión sobre
responsabilidad. La persona física que actúe por la persona jurídica
compromete a ésta y a sus administradores, por todo lo que realice en el
desempeño de las funciones de administración. Se produce un encadenamiento de
responsabilidades. Como el administrador de una sociedad asume responsabilidades
por su gestión, tratándose de una persona jurídica administradora, tales
responsabilidades recaen sobre la entidad jurídica y sus propios
administradores – responsables por la designación de la persona física y por
la vigilancia de su actuación.
Es
claro que la responsabilidad no recae sobre la persona física designada como
representante de una persona jurídica en el órgano de administración, pues se
trata de un mero mandatario. La solidaridad a que se refiere el artículo 82 es
entre la persona jurídica administradora y la persona que ejerce su respectiva
administración.
3. Restricciones especiales
En algunas normas, hay restricciones especiales.
Para ciertas actividades se
dispone que sólo pueden ser administradas por personas físicas. Así, para las casas de cambio, se dispone que sólo pueden
ser administradas por personas físicas (art. 432.1 Recopilación de Normas de
Intermediación Financiera). También, hay restricciones especiales en la reglamentación
de determinadas actividades, que imponen especiales condiciones para ser socios
de sociedades y también para ser administradores de ella.
4.
Garantías exigibles al administrador o director
El
artículo 382 de la Ley establece que el contrato social o la asamblea, cuando
designe al administrador o a los directores, puede disponer que otorguen garantía
del correcto desempeño del cargo. Se especifica que la garantía puede ser la
prenda de acciones de la misma sociedad. La garantía queda liberada cuando se
apruebe la gestión.
El artículo 385 dispone, para las sociedades anónimas,
que el Estatuto puede prever la remuneración de los directores. Si no lo hace,
ella será fijada anualmente por la asamblea, por mayoría de presentes, según
el principio general. El primer inciso del artículo 385 establece lo siguiente:
“El estatuto podrá establecer la
remuneración del administrador o de los directores. En su defecto, lo fijará
la asamblea anualmente”.
Esta norma puede ser extendida a los otros tipos sociales,
pudiendo el contrato o el acto de designación posterior fijar la remuneración
o establecerse anualmente por los socios.
La
retribución de los administradores puede tener distintas modalidades.
Se puede fijar en el contrato o en el estatuto o por los socios reunidos, más o
menos orgánicamente, según el tipo.
Las retribuciones de los administradores o directores
pueden consistir en una remuneración
mensual, fijada por anticipado. Si se trata de directores, puede consistir
en una dieta por cada sesión a la
cual asistan. En ambos casos, debe reputarse como un costo de la administración,
que debe deducirse de las ganancias brutas.
En el contrato social se puede establecer que el
administrador o directores han de tener como única retribución, un porcentaje
de utilidades. Ello está previsto por el artículo 98, inciso 4. En otras
palabras, se puede incluir en una
norma contractual o estatutaria sobre distribución de utilidades, por ejemplo,
que un determinado porcentaje ha de corresponder a directores, otro porcentaje a
síndicos y otro porcentaje a los socios o accionistas. En este caso, la
retribución no es un costo de la administración, puesto que se detrae de la
utilidad neta. Los administradores o directores asumen los riesgos de la empresa
social. Si ésta genera ganancias, ellos ganan; si no se obtienen ganancias, no
han de cobrar nada por su labor.
El contrato social puede combinar soluciones, estableciendo
una remuneración fija y otra aleatoria, que ha de depender de las utilidades
sociales.
C.
Soluciones mixtas
El
contrato social puede combinar soluciones, estableciendo una remuneración fija
y otra aleatoria, que ha de depender de las utilidades sociales.
D.
Normas especiales para sociedades anónimas
1.
El artículo 385 prevé que el estatuto fije la remuneración. Si no lo hace, lo
fija la asamblea pero para esta hipótesis se fijan límites que tienen relación
con las utilidades netas de cada ejercicio. Si se trata de administrador único, no podrá recibir como remuneración un
importe superior al 10 % de las ganancias.
Si se trata de directorio, los
directores, en conjunto, no podrán percibir más del 25 % de las ganancias.
La
norma del artículo 385 es inderogable. El estatuto no podrá fijar un
porcentaje mayor al 10 % o al 25 % antes referido.
Se
trata de una norma de defensa para los accionistas, para evitar excesos por
parte de los administradores. No es una defensa para minorías sino para todos
los accionistas. Se quiere evitar abusos de la mayoría o de la minoría de
control que, dominando las asambleas, le puedan atribuir a los administradores o
directores retribuciones excesivas.
De
manera que, al fin del ejercicio, debe hacerse una liquidación de las ganancias
que resultará de los estados contables. Luego ha de resolverse cuánto se pagará
por retribuciones, sin exceder el tope legal. En el tope referido no quedan
incluidos los sueldos o remuneraciones que los directores puedan percibir por
desempeño de otras funciones con carácter permanente.
2.
El inciso 4 del artículo 320 establece que no
se puede pagar ninguna retribución que signifique una participación en las
utilidades, si no se ha dispuesto el pago del dividendo obligatorio.
Supongamos que la asamblea, por la mayoría del 75 % del capital, resuelve no pagar dividendos; en tal caso, no se
podrá disponer que parte de las utilidades se destine a remunerar a directores,
gerentes o empleados de la sociedad. Sin embargo, al directorio, incluso en tal
hipótesis se le reconoce el derecho a percibir una remuneración, siempre que
no sobrepase el 5% de las utilidades (art. 385, inc. 3).
El
artículo 385 inciso 3 dice así:
“Tales
montos se limitarán al 5 % (cinco por ciento) cuando no
se distribuyan dividendos a los accionistas, incrementándose
proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquellos límites, cuando
se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta
disposición no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de
dividendos resultante de deducir las retribuciones del administrador o del
directorio”.
3.
Para el caso de pérdidas de ejercicios anteriores, la Ley prohíbe distribuir
utilidades a los accionistas, pero se autoriza, expresamente, a pagar
remuneraciones a los administradores, cuando su retribución consiste sólo en
un porcentaje de las utilidades (art. 98, inc. final). De manera que si hubo una
ganancia de 100, se destinará a los directores el porcentaje que les
corresponde y el saldo que reste se destinará a enjugar pérdidas de otros
ejercicios. En esta hipótesis no se pagarán dividendos[4].
No
existe igual previsión para el caso que deba recomponerse reservas legales. El
artículo 93, inciso 2, dispone:
“Cuando
esta reserva quede disminuida por cualquier razón, no podrán distribuirse
ganancias hasta su reintegro”.
De
manera que, interpretada estrictamente la norma, si se han perdido reservas
legales, en ejercicios anteriores, debe destinarse todas las utilidades del
ejercicio a reponerlas y los directores no han de percibir su remuneración.
Aunque podría pensarse que, si hubo pérdidas de reservas legales, ello es una
hipótesis de pérdidas de ejercicios anteriores, por lo cual a la hipótesis
específica del artículo 93, inciso 2, también se le podría aplicar el artículo
98, inciso 4.
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