Administradores
y directores
Por Nuri
Rodríguez
Olivera
y Carlos
López
Rodríguez
El
régimen básico del estatuto del administrador se encuentra en la sec.
IX de la Ley
16.060 (LSC)
En sus líneas generales
se aplica, también, al representante.
Sólo varía en cuanto a las funciones específicas que se le atribuyen a uno y
a otro.
En
la sec. IX se regulan los temas siguientes:
*
Condiciones para ser administrador
(art. 82).
El art. 84 prevé la posibilidad de que una
persona jurídica sea administradora.
*
Prohibiciones:
El art. 83 contiene la
prohibición de delegar.
El art.
86 prohíbe a los administradores contratar con la sociedad y el art. 87
les prohíbe realizar actividades en competencia.
*
Deberes: El art. 85 impone deberes de
diligencia y establece la responsabilidad de los
administradores.
En esta
sec. IX no se incluyen normas sobre designación,
revocación y renuncia de los administradores. Tampoco se establecen normas
sobre el ejercicio de acciones judiciales para hacer efectiva su responsabilidad.
Sobre
estos aspectos y otros, hay previsiones en la
regulación de cada tipo. La mayor parte se encuentra en la regulación de la
sociedad colectiva (arts. 199-211), aplicable a otros
tipos sociales
en virtud de las remisiones contenidas en
los arts. 213, 221, 237,
477 y 488).
La
LSC ha considerado la disciplina de las sociedades
colectivas como el Derecho común para los demás
tipos sociales, con algunas
salvedades que se irán considerando.
Hay, asimismo, una disciplina
especial
para los administradores o directores de sociedades
anónimas
que, también, se
aplica por remisión a las sociedades
de responsabilidad limitada (art. 237)
y a las
sociedades
en comandita por acciones, cuando en éstas se designe un
directorio (art. 477).
Analizaremos, a continuación, el estatuto de los
administradores y representantes, tratando de ordenar las normas dispersas de
las distintas secciones de la LSC.
I.
Designación
del administrador
A.
Modalidades de designación
1.
Designación en las sociedades personales
Los administradores podrán ser designados en el
contrato social o por acto social posterior.
Así lo establece el art. 200 cuando regula la
sociedad
colectiva.
Si se
designa por acto posterior, la resolución debe ser adoptada por socios que
representen a la mayoría del capital (art.
207).
En
las sociedades colectiva, si no se designa administrador, cualquier
socio puede
administrar y representar a la sociedad (art.
200). Si se trata de una sociedad
en comandita o de una sociedad de
capital e industria, si no se hubiera
designado administrador, podrá administrar cualquiera de los socios
comanditados o de
los capitalistas, respectivamente.
2.
Designación en las sociedades
de responsabilidad limitada
En el contrato de constitución debe establecerse el régimen
de administración (art. 226).
Si el administrador se designa por acto posterior, la resolución debe adoptarse
por mayoría del capital, salvo que la sociedad tenga más de veinte
socios, en
cuyo caso se designarán en la asamblea por mayoría de votos de los
socios presentes (art. 237 y
240, inc. 3).
En las normas sobre
sociedades
de responsabilidad limitada, no se ha previsto, expresamente, una solución similar a la adoptada en
las sociedades
colectivas para el caso en que no se haya designado administrador pero, como
en lo no previsto se le aplican las normas de las sociedades
colectivas, si se
omite designar administrador en el contrato
social o por acto posterior, entendemos que cualquiera de
los socios
podrá administrar, también, en este tipo social (art. 243).
3.
Designación
en las sociedades
anónimas
El contrato
social o estatuto puede designar el primer
administrador o los integrantes del primer directorio (art.
251).
Sin
perjuicio de esta posibilidad, en las sociedades
anónimas, es competencia de las
asambleas
ordinarias de accionistas, la designación de
los administradores o directores
(art.
377). La asamblea
ordinaria, que se reúne
todos los años para aprobar los estados contables debe, además, resolver la
designación de directores cuando venza el plazo de su encargo o su
remoción.
El
contrato
social puede establecer un plazo de duración del administrador o directores
en su cargo. Si nada se previó, duran un año.
Cuando
se emitan acciones seriadas, el contrato
social puede disponer que cada serie designe
uno o más de un integrante del directorio (art.
377). Si se emitieron
acciones
preferidas con derecho a designar uno o más directores, debe estarse a lo
dispuesto por el contrato social
(art.
377, inc. 3).
El
art. 382 establece que el contrato
social o la asamblea, puede
disponer que el administrador otorgue garantía del correcto desempeño del
cargo. Se especifica que la garantía puede ser prenda de acciones
de la misma
sociedad. La garantía queda liberada cuando se apruebe su gestión.
El
art. 80 establece que el administrador puede ser
socio o extraño. Lo mismo se reitera en el
art. 378 para las sociedades
anónimas. Ya señalamos que el
socio comanditario
y el socio industrial no pueden ser administradores ni
representantes.
La
LSC establece que puede ser administrador o
representante una persona física o jurídica
(art. 80). La norma se reitera
para el administrador o directores de las sociedades
anónimas (art. 378).
El
art. 80 contiene la norma básica en cuanto a las
condiciones requeridas para ser administrador, director o representante de una
sociedad comercial. Las condiciones se pueden resumir en dos: tener capacidad
para ejercer el comercio y no estar afectado por una prohibición.
Respecto a las personas físicas
se requiere capacidad
para el ejercicio del comercio.
No pueden ser administradores, por
lo tanto, los menores de 18 años, los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, ni los dementes, pues tienen prohibido el ejercicio del comercio.
No pueden ser administradores, tampoco, las corporaciones eclesiásticas,
los clérigos, los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen
su autoridad y jurisdicción (art. 27), y quienes se hallan en estado de
interdicción (art. 29),
esto es, los condenados a penas que los inhabiliten para ejercer el comercio.
Por el
art. 107 del
Código de Comercio (CCom), los corredores no pueden ser administradores o directores
de una sociedad
anónima. Los fundamentos por los cuales se establecieron
prohibiciones para
ser comerciante, también, importan cuando se trata de la administración de un
ente societario.
En las sociedades en
comandita, el socio
comanditario
no
puede ser administrador ni representante. Ni siquiera pude ser mandatario
ocasional (art. 216 y 477). En la sociedad de
capital e industria, el socio
industrial no puede administrar (art. 221). Ello se explica porque en estos
tipos sociales, el socio comanditado
y el socio capitalista, respectivamente,
son responsables solidaria y subsidiariamente de las deudas sociales. Como el comanditario
y el industrial no contraen responsabilidad por deudas sociales, si
se les permitiera administrar, podrían verse tentados en comprometer
excesivamente a la sociedad. Si bien el socio comanditario
y el industrial no
pueden ser administradores, se les da ingerencia en el gobierno de la sociedad
puesto que participa en la aprobación de balances y en la designación o remoción
de administrador.
Tratándose
de sociedades
anónimas, no pueden ser administradores o directores los
funcionarios de la Auditoría Interna de la Nación (art.
378).
El
Decreto Ley 14.095 de 1972, de Ilícitos Económicos, refiriéndose a la
responsabilidad penal de los directores por ciertos delitos que en ella se
tipifican (insolvencia fraudulenta, usura) establece en el art. 12,
inc. final:
“Cuando hay condena, el Juez
deberá expedirse en la sentencia sobre la inhabilitación para ejercer ese tipo
de funciones en personas jurídicas, por un término de seis meses a cinco años”.
El
Decreto Ley 15.322, en su art. 23 dispone:
“Los
Representantes, Directores, Gerentes, Administradores, Mandatarios, Síndicos y
Fiscales de las empresas privadas comprendidas en esta ley, que en el desempeño
de sus cargos aprueben o realicen actos o incurran en omisiones que impliquen la
aplicación de las sanciones previstas en los numerales 3º a 6º del artículo
20 de esta ley, podrán ser inhabilitados para ejercer dichos cargos hasta por
10 años por el Banco Central del Uruguay.
La
aplicación de la inhabilitación deberá resolverse previa instrucción de un
sumario, que no se considerará concluido hasta tanto el imputado no haya tenido
oportunidad de presentar sus descargos y articular su defensa. El acto de la
aplicación de inhabilitación que deberá ser fundado, podrá ser objeto de la
jurisdicción contenciosa administrativa y reparatoria”.
Las
sanciones previstas en los ns. 3 a 6 del art. 20,
son multas, intervención, suspensión de actividades y revocación de la
habilitación.
2.
Administrador
persona jurídica
Para los casos en que el administrador sea una
persona jurídica,
la LSC ha establecido una disposición especial. El art. 82 establece:
“Cuando
una
persona jurídica
sea administradora o representante, actuará a través de
la persona física que designe, la que podrá reemplazar toda vez que lo
considere conveniente. La
persona jurídica
y sus administradores serán
solidariamente responsables por la actuación de la persona designada y asumirán
como propias las obligaciones y responsabilidades derivadas de su condición de
administradora y representante”.
De acuerdo con esta norma, la
persona jurídica administradora debe designar una
persona física que actúe por ella en las funciones de administración. Se le
autoriza a cambiar la persona física designada, cuantas veces lo estime
conveniente.
La norma contiene, también, una previsión sobre
responsabilidad. La persona física que actúe por la
persona jurídica compromete a ésta y a sus administradores, por todo lo que realice en el
desempeño de las funciones de administración. Se produce un encadenamiento de
responsabilidades. Como el administrador de una sociedad asume responsabilidades
por su gestión, tratándose de una
persona jurídica administradora, tales
responsabilidades recaen sobre la entidad jurídica y sus propios
administradores – responsables por la designación de la persona física y por
la vigilancia de su actuación.
Es
claro que la responsabilidad no recae sobre la persona física designada como
representante de una
persona jurídica en el órgano de administración, pues se
trata de un mero mandatario. La solidaridad a que se refiere el art. 82
es
entre la
persona jurídica administradora y la persona que ejerce su respectiva
administración.
C.
Registro
Asimismo,
a todos los tipos sociales se les aplica el art. 86
de la LSC
con la redacción dada por la Ley 17.904 de 2005, que
dispone:
“Todo
nombramiento de administrador, director o representante por acto distinto del contrato
o estatuto social, así como su cese o revocación deberá inscribirse en
el Registro Nacional de Comercio.
En
la obligación de inscribir no quedan comprendidos los negocios de
apoderamiento.
La
actuación de sociedades con administradores, representantes o directores no
inscriptos, hará inoponible el acto o contrato de que se trate. (Art. 54
de la Ley Nº 16.871, de 28 de setiembre
de 1997).
También
deberá inscribirse en el Registro
Nacional de Comercio
todo cambio de sede social al que refiere el art. 13
de esta ley.”
II.
Retribución de los administradores
El
art. 385 dispone, para las sociedades anónimas,
que el Estatuto puede prever la remuneración de los directores. Si no lo hace,
ella será fijada anualmente por la asamblea, por mayoría de presentes, según
el principio general. El inc. 1 del art. 385 establece lo siguiente: “El estatuto podrá establecer la
remuneración del administrador o de los directores. En su defecto, lo fijará
la asamblea anualmente”.
Esta norma puede ser extendida a los otros tipos sociales,
pudiendo el contrato o el acto de designación posterior fijar la remuneración
o establecerse anualmente por los socios.
La
retribución de los administradores puede tener distintas modalidades.
Se puede fijar en el contrato o en el estatuto o por los socios reunidos, más o
menos orgánicamente, según el tipo.
Las retribuciones de los administradores o directores
pueden consistir en una remuneración
mensual, fijada por anticipado. Si se trata de directores, puede consistir
en una dieta por cada sesión a la
cual asistan. En ambos casos, debe reputarse como un costo de la administración,
que debe deducirse de las ganancias brutas.
En el contrato social se puede establecer que el
administrador o directores han de tener como única retribución, un porcentaje
de utilidades. Ello está previsto por el artículo 98, inciso 4. En otras
palabras, se puede incluir en una
norma contractual o estatutaria sobre distribución de utilidades, por ejemplo,
que un determinado porcentaje ha de corresponder a directores, otro porcentaje a
síndicos y otro porcentaje a los socios o accionistas. En este caso, la
retribución no es un costo de la administración, puesto que se detrae de la
utilidad neta. Los administradores o directores asumen los riesgos de la empresa
social. Si ésta genera ganancias, ellos ganan; si no se obtienen ganancias, no
han de cobrar nada por su labor.
El contrato social puede combinar soluciones, estableciendo
una remuneración fija y otra aleatoria, que ha de depender de las utilidades
sociales.
C.
Soluciones mixtas
El
contrato social puede combinar soluciones, estableciendo una remuneración fija
y otra aleatoria, que ha de depender de las utilidades sociales.
D.
Normas especiales para sociedades anónimas
1.
El art. 385 prevé que el estatuto fije la remuneración. Si no lo hace, lo
fija la asamblea pero para esta hipótesis se fijan límites que tienen relación
con las utilidades netas de cada ejercicio. Si se trata de administrador único, no podrá recibir como remuneración un
importe superior al 10 % de las ganancias.
Si se trata de directorio, los
directores, en conjunto, no podrán percibir más del 25 % de las ganancias.
La
norma del art. 385 es inderogable. El estatuto no podrá fijar un
porcentaje mayor al 10 % o al 25 % antes referido.
Se
trata de una norma de defensa para los accionistas, para evitar excesos por
parte de los administradores. No es una defensa para minorías sino para todos
los accionistas. Se quiere evitar abusos de la mayoría o de la minoría de
control que, dominando las asambleas, le puedan atribuir a los administradores o
directores retribuciones excesivas.
De
manera que, al fin del ejercicio, debe hacerse una liquidación de las ganancias
que resultará de los estados contables. Luego ha de resolverse cuánto se pagará
por retribuciones, sin exceder el tope legal. En el tope referido no quedan
incluidos los sueldos o remuneraciones que los directores puedan percibir por
desempeño de otras funciones con carácter permanente.
2.
El inc. 4 del art. 320 establece que no
se puede pagar ninguna retribución que signifique una participación en las
utilidades, si no se ha dispuesto el pago del dividendo obligatorio.
Supongamos que la asamblea, por la mayoría del 75 % del capital, resuelve no pagar dividendos; en tal caso, no se
podrá disponer que parte de las utilidades se destine a remunerar a directores,
gerentes o empleados de la sociedad. Sin embargo, al directorio, incluso en tal
hipótesis se le reconoce el derecho a percibir una remuneración, siempre que
no sobrepase el 5% de las utilidades (art. 385, inc. 3).
El
art. 385, inc. 3, dispone:
“Tales
montos se limitarán al 5 % (cinco por ciento) cuando no
se distribuyan dividendos a los accionistas, incrementándose
proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquellos límites, cuando
se reparta el total de las ganancias. A los fines de la aplicación de esta
disposición no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de
dividendos resultante de deducir las retribuciones del administrador o del
directorio.”
3.
Para el caso de pérdidas de ejercicios anteriores, la Ley prohíbe distribuir
utilidades a los accionistas, pero se autoriza, expresamente, a pagar
remuneraciones a los administradores, cuando su retribución consiste sólo en
un porcentaje de las utilidades (art. 98, inc. final). De manera que si hubo una
ganancia de 100, se destinará a los directores el porcentaje que les
corresponde y el saldo que reste se destinará a enjugar pérdidas de otros
ejercicios. En esta hipótesis no se pagarán dividendos[4].
No
existe igual previsión para el caso que deba recomponerse reservas legales. El
art. 93, inc. 2, dispone: “Cuando
esta reserva quede disminuida por cualquier razón, no podrán distribuirse
ganancias hasta su reintegro”.
De
manera que, interpretada estrictamente la norma, si se han perdido reservas
legales, en ejercicios anteriores, debe destinarse todas las utilidades del
ejercicio a reponerlas y los directores no han de percibir su remuneración.
Aunque podría pensarse que, si hubo pérdidas de reservas legales, ello es una
hipótesis de pérdidas de ejercicios anteriores, por lo cual a la hipótesis
específica del art. 93, inc. 2, también, se le podría aplicar el art.
98, inc. 4.
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