Solicitud del concurso por el propio deudor
El comerciante que tiene dificultades en sus pagos, debe presentarse ante el Juzgado competente a denunciar su situación y pedir su propia declaración de concurso.
El Derecho concursal tiene entre sus principales finalidades, la tutela del crédito. Para lograr esa finalidad, se ha entendido conveniente el conocimiento temprano de las dificultades financieras o económicas por las que pasa el comerciante, y nadie tiene más clara su situación patrimonial como el propio comerciante.
El concurso tardío tiene graves consecuencias, no sólo para el propio comerciante sino para sus acreedores y, consecuentemente, para el crédito en general.
La carga de solicitar su propio concurso, la establece el art. 10 de la Ley 18.387:
"El deudor tendrá la obligación de solicitar su propio concurso dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. En el caso de las personas jurídicas, la obligación recae en cada uno de sus administradores, liquidadores o integrantes del órgano de control interno.
En el caso de las personas físicas o jurídicas obligadas a llevar contabilidad, se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables."
A
pesar de que la Ley la califica como "obligación", entendemos que no se trata
de tal sino de una carga del comerciante. Se trata
de una carga, puesto que si no se cumple, el comerciante sufre ciertos
perjuicios y cumpliéndola se ve beneficiado según se verá seguidamente.
Esta carga se funda en exigencias de interés público. En primer lugar, porque el comerciante debe poner en conocimiento de sus acreedores su mala situación económica, a los efectos de que éstos puedan obtener un tratamiento igualitario. En segundo lugar, porque el comerciante, conocedor de sus dificultades, debe denunciarlas, de modo de no agravar su situación.
I. Condiciones
El art. 7 de la Ley 18.387 establece que la solicitud de declaración judicial de concurso y los documentos que se acompañen deben "estar firmados por el propio deudor".
1. Representación de personas jurídicas
En el caso de las personas jurídicas deberá acompañarse testimonio notarial de la resolución del órgano de administración, aprobando la presentación, y la solicitud de declaración judicial de concurso - así como los documentos que se acompañen - debe estar firmada "por todos los administradores o liquidadores". Si falta la firma de alguno de ellos, se debe señalar en la solicitud y en los documentos en que falte, indicando la causa (art. 7, n° 6).
Sin embargo, contradictoriamente, en el n° 3 del art. 7 se establece que "cualquiera de los administradores o liquidadores de una persona jurídica, aun cuando carezcan de facultades de representación".
En las sociedades con socios personalmente responsables, cualquiera de estos puede solicitar la declaración del concurso (art. 7, n° 4).
Entendemos que sólo en el caso en que la declaración del concurso sea solicitada a partir de una resolución del órgano de administración, puede considerarse que quien la promueve es el propio deudor. En todos los demás casos, sea que la pida cualquiera de los administradores o un socio personalmente responsable, estos no actúan por la sociedad sino a nombre propio.
2. Representación por mandatarios
a. ¿Puede solicitar la declaración de concurso un apoderado?
Según se acaba de señalar, el art. 7 establece enfáticamente que la solicitud de declaración judicial de concurso debe estar firmada "por el propio deudor" y, en el caso de personas jurídicas, "por todos los administradores o liquidadores", de lo que debiera desprenderse la imposibilidad de que el deudor se hiciese representar para este acto.
Sin embargo, el art. 15 pareciera admitir la posibilidad de que el concurso sea requerido por un apoderado, al referirse a que sea "solicitado por el deudor, directamente o a través de sus representantes". Además, el artículo 117 del Código General del Proceso, cuyo cumplimiento ordena el art. 7 de la Ley 18.387, refiere expresamente a que las demandas llevarán la firma del actor o de su apoderado.
Entendemos, pese a la ambigüedad del texto legal, que la declaración de concurso puede ser solicitada por un apoderado abogado o procurador, debiendo el poder ser otorgado en escritura pública (art. 38 Código General del Proceso).
A pesar de que la Ley 18.387 no lo exige expresamente, entendemos que debe tratarse de un poder especial. No basta un poder general[1].
b. ¿Puede solicitar el concurso el factor?
El factor no puede pedir la declaración del concurso de su principal por dos razones: porque el factor fue facultado para administrar los negocios y el concurso puede significar la conclusión de estos; porque el factor conoce la situación del establecimiento que administra pero no la situación patrimonial total de su principal. El factor puede tener conocimiento de las dificultades en la marcha del establecimiento del principal pero ello no justifica que pida su concurso, que arrastra todo su patrimonio, máxime cuando el principal puede ser solvente, por la propiedad de bienes no afectados a la explotación comercial.
No obstante, el
factor
podría pedir la quiebra si en el poder se le facultase expresamente para ello.
Si se le ha autorizado a pedir la quiebra de su principal, deberá sustituir
el poder en un abogado o procurador para su presentación en juicio.
3. Presentación de la contabilidad
Si el deudor estuviera obligado a llevar contabilidad, acompañará los estados contables que determine la reglamentación y, en su caso, la memoria del órgano de administración y el informe del órgano de control interno, correspondientes a los tres últimos ejercicios, si existieran. Los estados contables deberán ser acompañados de informe firmado por contador público o establecer expresamente la causa por la cual no fue posible obtener dicha firma. Si el deudor hubiera contratado auditoría externa de sus estados contables, acompañará igualmente los informes de auditoría correspondientes a los estados contables presentados. En caso de falta de presentación de cualquiera de estos recaudos, indicará la causa por la cual no puede aportarlos (art. 7, n° 4).
El deudor comerciante está obligado a hacer solicitar el concurso en el término de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 10). Se presume absolutamente que dicho conocimiento se produjo en la fecha en que preparó o debió haber preparado estados contables.
Interesa
al comercio en general y a los acreedores en especial, que la solicitud de
concurso sea presentada prontamente para que, declaratoria judicial mediante,
se adopten medidas contra los bienes del deudor y contra el deudor mismo,
que permitan tutelar la garantía común. Si el deudor, en estado de
insolvencia,
continuase en la plena administración y disposición de sus bienes, habría peligro de sustracciones, ocultaciones
y fraudes, o de acuerdo con ciertos acreedores, en perjuicio de los demás.
El
juez debe controlar el plazo. Si se presenta vencido el plazo, el juez ha de
declarar el concurso pero el deudor no goza de las ventajas de la presentación
en tiempo.
II. Consecuencias de la solicitud del propio concurso
A. Régimen concursal actual
1. Consecuencias sobre la legitimación del deudor para administrar y disponer de su patrimonio
Cuando el concurso no es solicitado por el propio deudor, se denomina "concurso necesario" (art. 11). Si el concurso es necesario, se suspende la legitimación del deudor para "disponer y obligar a la masa del concurso", sustituyéndolo en la administración y disposición de sus bienes por un síndico (art. 45, n° 1).
Si el concurso fuera voluntario, se suspenderá la legitimación del deudor para "disponer y obligar a la masa del concurso", solamente cuando el activo no sea suficiente para satisfacer el pasivo. En los demás casos, se limitará la legitimación del deudor para disponer y obligar a la masa y se designará un interventor que coadministrará los bienes conjuntamente con el mismo (art. 45, n° 2).
2. Consecuencias sobre el derecho a percibir alimentos
En caso de limitación de la legitimación para disponer y obligar a la masa del concurso - esto es, cuando el concurso sea voluntario y el activo sea suficiente para satisfacer el pasivo - el deudor persona física tendrá derecho a percibir alimentos con cargo a la masa (art. 54).
3. Consecuencias sobre la responsabilidad de los administradores
El concurso se calificará como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho (art. 192).
Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, entre otros casos, cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso (art. 194). Ni siquiera procede la formación del incidente de calificación, cuando el concurso fuere voluntario (art. 196, n° 1).
En el caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, e integrantes del órgano de control interno, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva (art. 201, inc. 2).
B. Diferencias con el régimen derogado
1. Prisión preventiva
En el régimen derogado, si el deudor no denunciaba que se encontraba en estado de cesación de pagos, debía sufrir prisión preventiva (aunque en la práctica esta no se imponía).
El artículo 1.578 establece:
"Todo comerciante o sociedad comercial que cesa en sus pagos, está obligado a hacer manifestación de su estado ante el Juez de Comercio de turno en la Capital, o respectivo Juez Letrado Departamental en la campaña dentro de los cinco días contados desde el siguiente al de la cesación.
Presentándose dentro de dicho plazo con los recaudos prescritos en el artículo siguiente, quedará el fallido exento del arresto preventivo.
La omisión de proceder conforme a este artículo, establece una presunción de culpabilidad que se tomará en consideración al calificarse la quiebra."
2. Caso del comerciante no registrado
En el régimen derogado se planteaba la interrogante de si el comerciante que no se había registrado en la ficha que lleva el Registro Nacional de Comercio podía pedir su propia quiebra. El artículo 32 del Código de comercio establece que, para tener la tutela del Derecho comercial, es menester la matrícula y la matrícula, a nuestro entender, ha sido suplantada por la ficha registral, por lo cual podría entenderse que el comerciante no registrado, no tenía el amparo de la Ley comercial y no podía pedir su propia quiebra.
En el nuevo régimen se abandona a la figura del comerciante. En su lugar, la obligación se impone, genéricamente al "deudor" (art. 10 Ley 18.387) y se considera tal, según el artículo 2, a cualquier "persona física que realice actividad empresaria o persona jurídica civil o comercial".
[1] Así lo exigía el artículo 1.579 del Código de Comercio para la quiebra.
