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Hemos de analizar si es posible extender la responsabilidad de una sociedad que integra un conjunto económico hacia los demás sujetos que lo forman; si es posible que la liquidación de una sociedad anónima arrastre a la liquidación a otros sujetos y en fin, si es posible disponer la confusión patrimonial entre todas las personas que los integran. Para ello, previamente, formularemos algunos conceptos generales sobre concentración empresaria, concentración societaria y conjunto o grupo económico.

I. Conceptos Generales

Haremos, a continuación, algunas precisiones en cuanto a los conceptos de concentración y conjunto o grupo económico.

La empresa es un concepto económico. No tiene definición jurídica. La empresa no es un sujeto jurídico; tampoco es un bien. Se trata de una organización del capital y del trabajo ajeno. La empresa es la creación de una persona física o de una persona jurídica, quien la utiliza para la realización de sus actividades económicas.

Los titulares de empresas que quieren expandir su actividad, pueden formar, lo que se llama por la doctrina, concentraciones de empresas. Por esta vía, el empresario logra la colaboración de otros empresarios o adquiere el dominio sobre otras organizaciones con el fin de expandir las actividades de la propia.

En algunos casos las concentraciones de empresas tienen como objetivo la colaboración. Ello se obtiene a través de contratos tales como los grupos de interés económico, los consorcios o sociedades accidentales. En estos casos, la independencia jurídica y económica de las empresas agrupadas no se ve afectada.

Existen concentraciones empresarias que se forman con el objetivo de lograr el control por el titular de una de ellas. Esta modalidad de concentración presupone la existencia de una pluralidad de sujetos, personas físicas o jurídicas, propietarios de sus respectivas empresas y presupone, además, la existencia de uno de esos sujetos ejerciendo dominio sobre los demás. Existe, entonces, un sujeto dominante o sujeto piloto, por un lado, y sujetos dominados o controlados, por otra parte. Las empresas mantienen su independencia jurídica, pero pierden autonomía desde el punto de vista económico.

Para lograr concentraciones empresarias, con el objeto de lograr su dominio se pueden utilizar fórmulas o negocios societarios. La concentración de tipo primario, que tiene por objeto aumentar la talla y el poderío económico de las empresas, disminuyendo su número, se logra por medio de la fusión de sociedades, regulada por la Ley 16.060. En la concentración de tipo secundario, se mantiene el mismo número de sociedades existentes formando enjambres integrados a una organización económica (Champaud). La Ley de Sociedades contiene instrumentos para esta modalidad de concentración.

Una sociedad puede participar en la constitución de una nueva sociedad (art. 1 Ley 16.060). Se puede constituir una sociedad por dos o más sociedades. Una sociedad puede adquirir cuotas, partes o acciones de otra sociedad (arts. 47 ss.).

La Ley de sociedades prevé la figura del control societario. Cuando define a la sociedad controlada, establece que es aquélla que en virtud de participaciones sociales o accionarias o en mérito a especiales vínculos, se encuentra bajo la influencia dominante de otra sociedad. Con la expresión “especiales vínculos” se admite la existencia de control en función de negocios contractuales y también el control de hecho.

Cuando se adquieren partes, cuotas o acciones de otra sociedad, ello habilita el llamado contralor interno, porque el dominio se ejerce desde el interior de las sociedades controladas. A veces, la dominante tiene la totalidad de las acciones de la sociedad dominada; otras veces la dominante tiene participaciones sociales que le permiten tener mayorías requeridas para adoptar resoluciones en las sociedades dominadas. En fin, hay casos en que sólo se tiene una participación minoritaria pero suficiente para asegurarse el contralor. Ello sucede en las sociedades anónimas en que la masa accionaria, indiferente a la marcha de los negocios sociales no concurre a las asambleas y ellas se manejan por una minoría, precisamente la adquirida por la sociedad dominante.

El contralor externo se puede ejercer por la celebración de contratos cuyas cláusulas imponen la subordinación de una sociedad a otra. También, puede resultar de hecho.

Un sujeto jurídico ejerce un dominio sobre otro u otros, utilizando su mayor poderío económico, para imponer su propia voluntad. Puede ejercerse el dominio por quien tiene la supremacía tecnológica. Ese dominio permite a la sociedad dominante desarrollar su empresa a través de la actividad de sus dominadas. En algunos casos, la dominación es total y las empresas dominadas se convierten en verdaderos satélites sin vida propia. Sin embargo, corresponde advertir que no toda vez que existe vinculación entre sociedades se da la existencia de control ni de dominio.

De lo expresado resulta que la concentración empresarial se puede lograr mediante figuras y negocios societarios, que denominamos de concentración societaria y que están legalmente regulados. Sin perjuicio de ello, debemos distinguir las dos figuras. Son figuras complementarias pero distintas. La concentración empresarial es un fenómeno económico; la concentración societaria es un instituto jurídico.

La concentración empresaria puede ser el resultado de una concentración societaria, pero puede existir concentración empresaria sin concentración societaria. En efecto, puede conformarse una concentración empresarial sin necesidad de recurrir a instrumentos jurídicos ni, en especial, a negocios societarios. Así sucede cuando las empresas pertenecen a un solo sujeto jurídico (comerciante individual o sociedad comercial) o cuando pertenezcan a distintos sujetos que se agrupan sin modificar sus respectivos estatutos personales.

Viceversa, puede existir concentración societaria sin concentración empresaria toda vez que el negocio intersocietario no conduzca a la unión o coordinación de empresas sino que persiga otros fines. Por ejemplo, la toma de participación de una sociedad en otra puede obedecer a fines puramente financieros y puede suceder que a la sociedad inversora, en principio, no le interese el contralor de la actividad empresarial de la participada. En el caso, habrá concentración societaria pero no concentración empresaria. Si la adquisición de partes sociales de una o más sociedades se hace con fines económicos y de lograr su dominio, se ha de dar naturalmente una concentración empresarial.

Finalmente, recordamos que la existencia de control implica que los directores extremen sus precauciones para evitar favorecer tanto a la controlante como a la controlada, en perjuicio de la sociedad que dirigen, debiendo vigilar que las operaciones entre las sociedades se efectúen en condiciones equitativas o con compensaciones adecuadas (art. 50 Ley 16.060).

La concentración empresarial y la concentración societaria pueden constituir un conjunto económico. Se utiliza esta expresión para calificar aquellas situaciones en que se entiende debe existir una comunicación de responsabilidades entre las personas físicas y jurídicas que en ellas participan.

En el conjunto económico, las mismas personas son propietarias de varias empresas, directamente o a través de figuras societarias. Con su agrupación, no se pretende, en principio, organizar una acción conjunta sino diversificar riesgos

Tal el mecanismo utilizado por personas que quieren actuar en distintos ámbitos del mundo de los negocios, pero creando compartimentos separados, con sociedades distintas, como un mecanismo para delimitar sus responsabilidades personales. Si les va mal dentro de un giro perderán lo aportado para su explotación; pero conservarán libre el resto de su patrimonio. Por ello, se utiliza la máscara de una sociedad para ocultar su participación personal y lograr limitaciones en su responsabilidad. Precisamente, por ello se justifica utilizar mecanismos para responsabilizar a todos los integrantes del grupo.

La existencia de grupos económicos es una realidad que el legislador ha percibido. Se recoge la figura en algunas leyes, en materia tributaria, para establecer un régimen de comunicación de responsabilidad..

La Ley 17.292 usa ese término en el art. 14, cuando se refiere a la designación de acreedores como interventores e informantes en el concordato preventivo:

De ese texto, resulta que el legislador reconoce la existencia de grupos económicos Si se encuentra en concordato una sociedad que integra un grupo, no puede designarse como informante a un acreedor que también forme parte de él.

El artículo 86 de la Recopilación de Normas del Banco Central define el conjunto económico. Lo hace, enfocando a los clientes de los bancos y a los efectos de regular los riesgos que asumen las empresas de intermediación financiera, cuando dan crédito a sujetos que integran conjuntos económicos.

La definición es clara, precisa y puede ser aplicable a grupos económicos formados en el ámbito financiero. Obsérvese la expresión utilizada por la norma referida: “única esfera patrimonial, independientemente de la forma jurídica adoptada”:

“Dos o más personas físicas o jurídicas, residentes o no, forman un conjunto económico cuando están interconectadas de tal forma, que existe control de una sobre la(s) otra(s) o están bajo el control común de una persona física o jurídica, de forma directa o indirecta, o tienen unidad en el centro de decisión, o pertenecen a cualquier título a una única esfera patrimonial, independientemente de la forma jurídica adoptada haya o no vinculación en la actividad o en el objeto social de los sujetos de derecho considerados.

Cuando una persona física o jurídica ejerza influencia significativa sobre otra o cuando dos o más de estas personas estén bajo la influencia significativa común de una persona física o jurídica, de forma directa o indirecta, se aplicarán las mismas disposiciones que para un conjunto económico”.

Cuando se trata de concentraciones en que participan distintos sujetos jurídicos, se pueden plantear problemas que hemos de resumir. En una concentración, la libertad de los titulares de las empresas dominadas desaparece o se limita. Mediante una concentración se pueden realizar maniobras en que se hacen traspasos de bienes y recursos de una a otra empresa o en que se hacen aparecer o desaparecer beneficios en una de las empresas, en forma arbitraria. En tales casos, pueden perjudicarse no sólo los titulares de esas empresas o los socios o accionistas de alguna de ellas sino también los acreedores y el Fisco.

Para tales situaciones se han planteado las interrogantes siguientes: si es posible un régimen de comunicación de responsabilidad entre los distintos sujetos comprendidos en el grupo económico; si los actos del titular de una empresa pueden responsabilizar a los titulares de las empresas que integran un mismo grupo; si el titular de la empresa controlante puede ser responsabilizado por los actos y hechos de sus controladas; si el titular de una empresa controlada puede ser responsabilizado por los actos y hechos del titular de la controlante.

También, se plantea si en tales casos, debe admitirse una confusión patrimonial, esto es, si puede entenderse que existe un solo patrimonio, afectado a todas las obligaciones que hayan contraído las distintas personas físicas o jurídicas que integran el grupo. Por último, se analiza en doctrina sobre la posibilidad de extender la quiebra de uno de los integrantes del grupo hacia los otros.

II. Responsabilidad

La responsabilidad de los comerciantes y sociedades comerciales se rigen por los principios generales del Derecho Civil. En su actividad comercial, el comerciante compromete todo su patrimonio y no sólo los bienes afectados al giro explotado. Las sociedades comerciales, en cuanto son personas jurídicas, tienen su patrimonio con el cual responden frente a las deudas sociales, sin perjuicio de que, para ciertos tipos se establecen responsabilidades personales de los socios y responsabilidades personales de administradores y directores y de los órganos de control privado.

A. Normas de excepción y comunicación de responsabilidad

Cada comerciante o sociedad comercial responde por sus propias obligaciones. Para ciertas situaciones y casos se ha previsto la comunicación de responsabilidad. Se trata de normas dispersas de distinta naturaleza. Se aplican, precisamente a hipótesis que pueden configurar conjuntos o grupos económicos.

1. Normas tributarias

En normas de naturaleza tributaria se ha previsto el traslado de responsabilidades en el caso de conjuntos económicos. Así por ejemplo, la Ley 13.426, en materia jubilatoria, contiene un régimen de comunicación de responsabilidad entre entidades jurídicas distintas. El artículo 32, inciso 1, de esta Ley establece:

El Decreto Ley 14.625, sobre contratos de distribución, prescinde de las individualidades distintas de las empresas productivas o importadores y las empresas distribuidoras a los efectos de su responsabilidad tributaria y por cargas sociales. El artículo 2 de la Ley presume que las empresas productoras e importadoras realizan directamente la distribución de sus productos y las declara responsables de impuestos y cargas sociales que se generan en el proceso de distribución. La presunción cae si se celebró un contrato de distribución en que se indica el número de registro de la empresa distribuidora en la Dirección General Impositiva y en el Banco de Previsión Social. De manera que hay comunicación de responsabilidad si no se celebró en forma el contrato de distribución, con la estipulación exigida.

2. Normas especiales para entidades de intermediación financiera

“La liquidación de una institución privada tendrá fuero de atracción con respecto a la liquidación de sus empresas colaterales, cualesquiera fueren la naturaleza jurídica y la índole del giro de éstas.

A los efectos de esta disposición el Banco Central del Uruguay determinará las empresas colaterales de las instituciones bancarias privadas en liquidación” (art. 41).

Advertimos que en esta norma, sólo se establece un fuero de atracción, de manera que el mismo Juez debía entender en la liquidación de la entidad financiera y en la liquidación de sus colaterales. No se dispuso en esta norma, un régimen de extensión de responsabilidades o de confusión patrimonial.

En el año 1.970 se dictó la Ley 13.892 se refiere a la liquidación de determinados Bancos, entre otros, Banco Italiano, Banco Regional y Banco Trasatlántico. Nos interesa recordar algunas normas. Dispuso la creación de tres comisiones liquidadoras para proceder a su liquidación.

“La liquidación del Banco importa, ipso iure, en su misma fecha, la de las respectivas sociedades o empresas colaterales.

Quedan comprendidas en dichas liquidaciones las sociedades o empresas colaterales de las instituciones bancarias indicadas”.

Tiempo después, en el año 1.975, la Ley 14.446 resolvió la liquidación de la Sociedad de Bancos, Banco de Cobranza y Banco Aldave y Martínez y de sus respectivos colaterales, con el mismo alcance que la anterior.

Una ley posterior, con el número 14.672, del 27 de junio de 1.977, adoptó solución similar para ciertas empresas financieras en dificultades económicas. Por su artículo 1 se dispuso:

Estas previsiones legales se dictaron para regular situaciones ya creadas. El legislador se vio ante el problema creado por la liquidación de varios Bancos o entidades financieras que manejaban su actividad a través de múltiples sociedades con autonomía jurídica pero que, en realidad, constituían un auténtico grupo económico. El legislador entonces, dispuso que la liquidación del sujeto dominante arrastra tras sí a la liquidación a las sociedades colaterales y que, a los efectos de la liquidación, se fusionaran sus patrimonios.

En todos los casos referidos, la Ley prescindió de las personerías jurídicas y de los patrimonios individuales o societarios separados, para tratar al conjunto como una sola entidad patrimonial. Algunas de las leyes mencionadas se refieren a empresas colaterales y no a conjunto económico. Luego, analizaremos el alcance de esta expresión.

El Decreto Ley 15.322, con las modificaciones de la Ley 16.327, incorporó un régimen para la liquidación administrativa de las entidades de intermediación financiera. El artículo 41, incorporado por la Ley 16.237 establece:

Las norma citada no utiliza los términos de concentración societaria, ni de concentración empresaria, ni de conjunto económico. El Diccionario de la Real Academia, define la palabra colateral, en la siguiente forma: "Dícese de las cosas que están a uno y otro lado de otra principal". Puede entenderse que el banco, entidad principal, puede tener sociedades que le auxilien en sus actividades, que están a su lado y tales sociedades son colaterales.

Quizás fue con ese alcance que se usó el término, por primera vez, en la Ley 13.608. Cuando se produjo la crisis bancaria de 1.965 que llevó a varios bancos a la liquidación judicial o a solicitar moratoria o concordatos, se constató que tales bancos, por diferentes razones, no necesariamente ilegítimas, se valían para su actuación de otras sociedades. Algunas se creaban específicamente para realizar negocios financieros de recepción de ahorros o de préstamos; otras se creaban con fines puramente administrativos. Así, por ejemplo, se creaba una sociedad para la adquisición de útiles, máquinas de escritorio, etc., es decir, con el fin de cumplir con las funciones de una proveeduría. Constatadas esas situaciones de hecho, la Ley 13.608 incorporó la norma que establece que la liquidación del banco tiene fuero de atracción respecto a la liquidación de sus sociedades colaterales. El mismo término se utilizó en las otras leyes que determinaron la liquidación de ciertos bancos y entidades.

Puede interpretarse la palabra colateral con un criterio amplio, entendiendo que sociedad colateral es cualquiera que tenga vínculos con un banco. Puede entenderse que la colateralidad alcanza a una sociedad ligada con un banco, por cualquier tipo de lazos económicos o jurídicos, como el que resulta de una participación societaria, de la existencia de un control societario o de una concentración empresarial o de un grupo económico.

En tal caso, se deberían involucrar en la liquidación, a las sociedades que tienen acciones en el Banco y que ejercen su control y aún las personas físicas que actúan detrás de las sociedades controlantes. Más aun, podrían quedar involucradas otras empresas que integran el grupo económico, que se beneficiaron indebidamente y en perjuicio del banco cuya liquidación se haya decretado. Se las puede considerar como empresas que están al lado del banco.

Las sociedades accionistas y las sociedades del grupo que se relacionaron con el banco, todas ellas, giran alrededor del banco en crisis, están a su lado y son calificables como colaterales.

Desde luego, será una cuestión de hecho, determinar en cada caso, la existencia del grupo y las personas que lo integran y si todas ellas actuaron respondiendo a intereses comunes del grupo más que a los del banco, llevándolo a la situación de desastre. Es trascendente adoptar una posición al respecto. Desde luego, quien debe determinar la colateralidad es el Banco Central del Uruguay.

En primer lugar, la Ley establece que es competencia del Banco Central del Uruguay liquidar a los Bancos y a las colaterales.

En segundo lugar, tal como ya dijimos, quien determina la existencia de colaterales es el Banco Central del Uruguay y lo hace a los efectos de hacerse cargo de su liquidación.

En tercer lugar, la Ley no establece la confusión de patrimonios, como lo hicieron las leyes dictadas para casos concretos, que antes mencionamos.

En caurto lugar, del tenor de la Ley, podría entenderse que si el Banco Central del Uruguay resuelve la liquidación de un Banco, debe proceder también a liquidar sus colaterales, aun cuando éstas se encontraran en buena situación económica y estuvieren pagando a sus acreedores, esto es, aun cuando no hubieren incurrido en cesación de pagos y no se hubiera producido ninguna causal de disolución.

Por últmo, no obstante el tenor de la Ley, entendemos que la liquidación de una colateral no es una imposición de la Ley. Lo que la Ley establece es que si se liquida una colateral, su liquidación será de cargo del Banco Central del Uruguay. Entendemos que no necesariamente el Banco Central del Uruguay debe liquidar a una colateral.

B. Acciones de ahorristas y acreedores

Los ahorristas y otros acreedores de un banco, para recuperar sus créditos y, en especial, frente a situaciones en que el banco deudor integre grupos o conjuntos económicos tiene diversos accionamientos posibles.

A. En tanto no se abra un proceso concursal, esto es, que el Banco Central del Uruguay no decrete la liquidación de un banco, los acreedores y depositantes, podrán promover acciones para el cobro de sus créditos o depósitos contra el Banco depositario y a la vez contra todas las personas que forman el grupo, en función de las acciones que hemos luego de mencionar.

B. Si se decretara la liquidación de un banco por el Banco Central del Uruguay, a los acreedores depositantes se les suspenden sus acciones contra ese banco, como en la quiebra. La Ley no lo dice, pero debe sobreentenderse que no podrán ejercer acciones cuando la Ley indicó que el liquidador es el Banco Central del Uruguay, haciendo remisión a normas generales sobre la liquidación judicial de sociedades anónimas.

Si el banco entra en liquidación, el ahorrista y el acreedor deben concurrir al proceso concursal y cobrarán en moneda de quiebra. No podrán iniciar acción para el recupero de sus depósitos contra el Banco y sus colaterales en liquidación, pero podrán promover acciones contra las otras entidades y personas integrantes del grupo, por los instrumentos que la ley da y a los cuales nos referiremos.

Hemos de mencionar, a continuación, distintos instrumentos para la extensión de responsabilidad, que podrán ser utilizados por los depositantes y los acreedores. Advertimos que esos instrumentos, también, podrán ser usados por el Banco Central del Uruguay, en su función de liquidador.

Adelantamos que esos instrumentos se podrán utilizar en forma acumulativa. Se trata de fórmulas aplicables, no sólo al ámbito de la liquidación de bancos sino en todos los ámbitos donde actúan grupos económicos.

III. Accionamientos Contra Integrantes de Grupos Económicos

En esta parte, hemos de analizar distintos institutos legales que permitan actuar contra las personas involucradas en un grupo. Luego, analizaremos la posibilidad de una confusión patrimonial y, en tercer lugar, sobre la posibilidad de extensión de la quiebra o liquidación judicial a los distintos integrantes de un grupo.

A. Acciones basadas en el Derecho común

Además de las acciones provistas por la Ley 16.060, existen acciones basadas en el Derecho común.

1. Abuso de derecho

Corresponde aplicar el artículo 1.321 del Código Civil sobre abuso de derecho. Planteada una situación de abuso, se podrán reclamar los daños causados.

2. Ilícitos penales

Si se configuran ilícitos penales, esos mismos ilícitos son generadores de responsabilidades civiles. Se podría, entonces, promover juicios para obtener indemnización por los daños y perjuicios sufridos, contra las personas que cometieron esos ilícitos y contra otras personas que también participaron en esos ilícitos y se beneficiaron con su comisión.

B. Instrumentos basados el Derecho Societario y la Doctrina Comercialista

1. Instrumentos previstos en la Ley de Sociedades Comerciales

La Ley 16.160 provee algunos instrumentos que permiten el accionamiento contra las personas involucradas en un grupo económico, para hacer efectiva su responsabilidad.

La Ley 16.060 contiene normas sobre control societario, creando un régimen especial de obligaciones y responsabilidades. El artículo 51 impone a la controlante los siguientes deberes: usar su influencia para que la controlada cumpla su objeto, respetar los derechos e intereses de los socios o accionistas. Luego, se establece su responsabilidad si no cumple con esos deberes y, además, por los actos realizados con abuso de derecho. Desde luego, en cualquier accionamiento habrá que probar los hechos que configuren el incumplimiento de los deberes del controlante o el abuso de derecho.

La responsabilidad recae sobre la controlante y sus administradores (art. 51). También, hay responsabilidad de los administradores de la controlada (art.50).

La responsabilidad se genera a favor de la sociedad perjudicada y, también, de sus socios o accionistas. La acción de responsabilidad la puede ejercer la sociedad dañada o los accionistas.

La Ley no ha reglamentado una especial acción de responsabilidad a favor del acreedor de la controlada. Este acreedor podría ejercer la acción de la sociedad perjudicada, por vía de subrogación si la sociedad ni los accionistas la ejercen, en aplicación del artículo 1.295 del Código Civil y del artículo 227 del Código de Comercio.

El Banco Central del Uruguay como interventor o como liquidador de un banco controlado podrá ejercer las acciones correspondientes. Los accionistas minoritarios, podrán promover estas acciones. Los acreedores podrán hacerlo subrogándose en los derechos del banco o de los accionistas que no los ejercen. En todos estos casos la acción, de tener éxito, beneficiaría a la sociedad perjudicada en su patrimonio y con ello a sus acreedores.

La Ley 16.060 sólo prevé el control intersocietario. No existe una especial disciplina para el control ejercido por una o varias personas físicas sobre una o más sociedades. Desde luego que si las personas físicas utilizan la personería jurídica de las sociedades dominadas para violar la Ley en perjuicio de las sociedades o de terceros, se podrán utilizar otros instrumentos que confiere la Ley y que se analizan a continuación.

El artículo 74 de la Ley 16.060, norma incluida en la parte general de la Ley, pero aplica, no obstante, a los accionistas.establece:

“El daño ocasionado a la sociedad por dolo o culpa de un socio obligará a su autor a indemnizarlo sin que pueda alegar compensación por el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio que aplique los fondos o bienes de la sociedad a uso o negocios por cuenta propia o de tercero estará obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas o daños de su cuenta exclusiva”.

La limitación de responsabilidad del accionista, no le exime de obligaciones. Si actúa con dolo o culpa y ocasiona un daño a la sociedad, debe repararlo. Damos ejemplos: si una sociedad, accionista de un banco cometió ilícitos en perjuicio de este banco, debe repararlos; si esa sociedad distrajo fondos del banco debe responder por ello.

También, existe un régimen especial de responsabilidad para el socio oculto. El socio oculto responde por las obligaciones sociales en forma ilimitada y solidaria con la sociedad y sin beneficio de excusión (art. 54).

El socio oculto es quien no aparece formalmente en la integración de una sociedad, pero lo hace mediante un testaferro o por interpuesta persona. Si se puede verificar, la existencia de un socio oculto, éste será responsable por aplicación de la norma citada

Pongamos ejemplos. Las acciones de un banco pertenecen a sociedades anónimas pero esas sociedades anónimas se integran por determinadas personas físicas, que utilizan el marco societario para realizar sus actividades personales. Supongamos que A y B, personas físicas, desean participar en el capital de un banco. En lugar de adquirir acciones a título personal, constituyen sociedades anónimas y adquieren las acciones del banco, mediante el artificio de esas sociedades. Lo hacen con el fin de participar en una actividad bancaria, pero limitando su responsabilidad. Se trata de socios ocultos, que precisamente por su ocultación pueden ser sancionados como establece el art. 54.

Se puede entender que entre las personas físicas que integran un grupo económico existe una sociedad de hecho. Ellas han celebrado un contrato no documentado, por el cual se manejan las distintas sociedades que explotan distintas empresas y se reparten luego los resultados de todas ellas.

Nuestra ley no admite la sociedad de un solo socio. Si, por cualquier circunstancia, la sociedad queda reducida a un solo socio, ello configura una causal de disolución. Se aplica el artículo 159, numeral 8, que remite al artículo 156, estableciendo la responsabilidad personal del socio único en tanto no disuelva la sociedad o recomponga su número.

Dobson se refiere al tema de la sociedad de un solo socio. Señala, al respecto:

“No tenemos duda de que la Ley argentina no tolera la sociedad de un solo socio. Pero ¿cuándo hay una sociedad de un solo socio en el derecho argentino?

Si el 100% de las acciones de una sociedad anónima es propiedad de una sola persona, entonces no habrá duda. Pero si el 99,99% de las acciones de una sociedad anónima se halla en poder de una sola persona y el 0,01% de las acciones está en poder de un empleado de esa misma persona, ¿ya aparece la duda?” [1].

Sostiene que determinar la existencia de la sociedad unipersonal, será una cuestión de grado:

Sostiene que la verdad formal no debe imponerse por encima de la verdad económica real:

Para el autor, el remedio para situaciones creadas, es la confluencia de los institutos de la simulación y de la sociedad unipersonal. Sostiene que la declaración de simulación en la sociedad de un solo socio, hará solidariamente responsable a quien resulte titular del patrimonio y sujeto del interés real por todas las obligaciones de la sociedad simulada. Aclara que la declaración de la simulación beneficiará a todos los acreedores, aun cuando no hubieren sido parte en el juicio.

La Ley 16.060 también ha consagrado, con carácter general, el instituto de la inoponibilidad de la persona jurídica societaria, que permite prescindir de la personería jurídica para imputar bienes u obligaciones de la sociedad a quien o quienes se oculten detrás de ella. Se aplica cuando la sociedad se utiliza en fraude a la Ley, para violar el orden público o con fraude, en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros.

Es frecuente, en la actividad bancaria, que existan personas físicas que son sus propietarios y esas personas físicas utilizan sociedades anónimas, para encubrir su participación. Esas personas utilizan el mecanismo societario en fraude a la Ley.

Esas mismas personas físicas son, a la vez, titulares de acciones de múltiples sociedades y participan en otras asociaciones. En algunas participan sus familiares o personas de su confianza. Todos ellos conforman una sociedad de hecho, que actúa utilizando los mecanismos de sociedades para, así, limitar su responsabilidad personal frente a terceros.

También, se genera responsabilidad si una sociedad continúa en sus actividades cuando ha sufrido pérdidas patrimoniales. Frente a la existencia de pérdidas, los accionistas deben declararla disuelta o deben resolver el reintegro del capital. Otra posibilidad sería procurar el aumento de capital, con aportes frescos. Si los accionistas de una sociedad anónima no adoptan las medidas impuestas por la Ley, como el reintegro, o no disuelven la sociedad, incurren en responsabilidad.

Richard sostiene, aunque con otras palabras, que en caso de pérdidas patrimoniales nace la obligación de reintegrar o aumentar el capital, si los socios no quieren que la sociedad se disuelva. Si los socios no cumplen con esta obligación y la sociedad continúa actuando, ello viola la buena fe de los terceros que contratan con ella[2]. Si el accionista es una sociedad controlante, al no resolver el reintegro o no realizar gestiones para un aumento de capital, no cumple, además, con el deber establecido en el art. 51, de usar su influencia para que la controlada cumpla con su objeto.

Si la sociedad controlante, no obstante la causal de disolución, permite que la controlada continúe con su actividad, contrayendo nuevos pasivos y agravando su situación, indudablemente contrae una grave responsabilidad. En el caso, las sociedades socias de los bancos en crisis, han incurrido en responsabilidad si de sus estados contables resulta la existencia de pérdidas.

La Ley 16.060 establece la responsabilidad de los administradores de sociedades de tipo personal en el artículo 83. La Ley establece un régimen de responsabilidad más severo para los directores de sociedades anónimas, cuando violan la Ley y los estatutos, por el mal desempeño de su cargo y por abuso de facultades, dolo o culpa. Se confieren acciones a la sociedad, a los accionistas y a los terceros (arts. 391 ss. Ley 16.060).

Así como hay socios ocultos, pueden existir administradores ocultos. Se puede sostener que el régimen de responsabilidad de directores debe extenderse a quienes, de hecho, ejercen la administración.

En una situación de control, la controlante designa a los administradores de las controladas. Hirsch sostiene que la sociedad madre designa a los administradores de su filial y en función de ello responde por las faltas cometidos por tales administradores, sosteniendo que la sociedad madre es un administrador de hecho de la sociedad filial[3].

Hirsch señala que las personas encargadas de la administración, no son sólo los órganos habilitados para tomar decisiones. Comprende, también, a las personas que toman, de hecho, las decisiones reservadas a los órganos, contribuyendo de esa manera a la formación de la voluntad de la sociedad. Así se ha sostenido en la jurisprudencia Suiza, citada por Hirsch, quien en su trabajo transcribe un pasaje de una sentencia del año 1.981:

La Ley, como principio general, establece un régimen de libertad para que los contratantes fijen el monto del capital social. Como excepción, se imponen mínimos y máximos de capital para ciertos tipos sociales.

Se establecen capitales mínimos en los tipos sociales – sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas – en que los socios no responden por obligaciones sociales. Con ello se quiere asegurar la formación de un patrimonio inicial que sea respaldo para las obligaciones sociales que se contraigan. El mínimo es mayor para una sociedad anónima que debe destinarse a realizar los emprendimientos que requieren más recursos económicos.

La cifra establecida como mínimo es una cifra abstracta que no tiene en cuenta las necesidades de financiación de la empresa concreta, en atención a la clase de actividad y al volumen de operaciones. En consecuencia, quienes han de constituir una sociedad necesariamente han de estipular ese mínimo; pero pueden establecer una cifra mayor si entienden que han de necesitar más recursos propios para la actividad que se proponen realizar. Cuando los fundadores fijen una cifra de capital social, podrá suceder que la sociedad esté supracapitalizada o infracapitalizada en función de las necesidades del giro.

Algunos autores distinguen entre subcapitalización originaria, esto es, cuando al momento de contratar no se hayan efectuado los aportes necesarios y la sobreviniente, cuando se han ampliado las actividades sin aumentar el capital, con los aportes necesarios para ello. Se entiende que una sociedad debe constituirse con bienes suficientes para cumplir con el objeto social y durante su existencia debe mantener su suficiencia.

Se dice que una sociedad está infracapitalizada cuando su capital propio no es suficiente para la clase y volumen de la actividad prevista o efectivamente realizada, viéndose entonces en la necesidad de recurrir al crédito de terceros[5]. Ello puede afectar el patrimonio social y con ello la función de garantía que cumple[6].

Puede suceder que los propios socios otorguen préstamos a la sociedad para que ésta puede realizar su emprendimiento. La doctrina califica a este mecanismo como préstamos sustitutivos de capital propio. El endeudamiento de la sociedad respecto a sus socios también puede comprometer riesgosamente el patrimonio social. En caso de quiebra, los socios prestamistas, financiadores, han de concurrir con los otros acreedores y éstos se han de ver perjudicados por el exagerado endeudamiento.

La doctrina que analiza el tema de la infracapitalización, reconoce que no existe una normativa legal y se realiza un esfuerzo para determinar la existencia de una responsabilidad. Algunos entienden que si la sociedad no está debidamente capitalizada, ello genera la responsabilidad de socios o controlantes y otros consideran que ello genera una responsabilidad de los administradores.

“Si la infracapitalización resulta del acto de constitución, responderán fundadores y administradores que la hicieren posible. Cuando resulta sobreviniente en razón de la actividad empresaria desplegada por la sociedad, responden – en principio – aquellos que la hicieron posible, sean administradores o controlantes, manteniendo la actividad y perjudicando a terceros, por un mal uso de su personalidad o de un ejercicio antisocial del derecho”[7].

Se entiende que existe un deber de efectuar una capitalización suficiente, para gozar del privilegio de la responsabilidad limitada que les da la figura societaria. Se sostiene que si se utiliza un tipo social, con limitación de responsabilidad, ello presupone, como deber de los socios, crear y mantener un patrimonio social apto para emprender las actividades sociales porque, de lo contrario, no tendría justificación la normativa sobre la responsabilidad limitada[8].

Agrega que si los socios no dotan a la sociedad del capital necesario, abusan del “privilegio de la limitación de responsabilidad de que disfrutan queda sin fundamento, y por lo tanto responderán ilimitadamente frente a los acreedores de la sociedad de las deudas de la misma. Corresponderá a los tribunales mediante la aplicación de la doctrina del levantamiento el velo, decretar dicha responsabilidad ilimitada”[9]. Para Richard existe el deber de crear y mantener un capital social compatible para dar cumplimiento a las actividades que traiga aparejado el objeto social por quien se vale del privilegio de falta de responsabilidad.

Manóvil sostiene, en base al artículo 54 de la Ley de Sociedades argentina similar al artículo 74 de nuestra Ley 16.060, la obligación de los socios de indemnizar como autores el daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa. Dice Manóvil:

“Aunque esta norma pone así a disposición de la sociedad una herramienta que probablemente ella misma no utilizará, es apta para ser empleada en forma subrogatoria por quienes estén interesados en componer o recomponer el patrimonio social y, sobre todo, en caso de insolvencia, podrá ser invocada por el síndico concursal.

No menos aplicable será el artículo 54, tercer párrafo, en cuando la subcapitalización constituye, sin duda, un recurso para violar la buena fe y los derechos de terceros, con la consecuencia de imputar el pasivo o la insolvencia social a los socios responsables de aquélla...

Todo ello sin perjuicio del deber genérico de no dañar, de no abusar del derecho y de responder por el riesgo creado que derivan de la dogmática general del derecho civil”[12].

Los administradores que faltaren a su obligación de obrar con lealtad y diligencia, serán responsables por los daños y perjuicios que ocasione su acción u omisión. Richard sostiene:

Entiende Richard que la responsabilidad por subcapitalización puede extenderse, además, a la controlante y a los administradores de ésta. Ya nos hemos referido a esta figura. La controlante designa a los administradores de la controlada y, en consecuencia, es su administrador de hecho, siendo responsable como el administrador formal.

Richard señala que los terceros perjudicados pueden analizar varias vías de acceso para extender los legitimados pasivos obligados a la reparación, aun cuando la sociedad haya abierto un juicio de concurso preventivo o de quiebra, incluso cuando medie acuerdo:

2. Confusión patrimonial entre los integrantes del grupo

En un régimen como el nuestro, en que cada sujeto tiene su patrimonio, no parecería, en principio, admisible una comunicación de responsabilidad entre los titulares de distintas empresas, aunque formen una concentración. Cada sujeto tiene su esfera patrimonial propia con sus bienes y responde con sus bienes por sus actos y hechos.

Ya mencionamos leyes que impusieron para casos concretos la confusión patrimonial. Por encima de las normas especiales que antes mencionamos y para los casos en que se realicen maniobras abusivas, ilícitas o delictivas, entendemos que los jueces tendrán amplio margen de apreciación judicial, cuando deban juzgar sobre el alcance de la responsabilidad.

El tema de la extensión de responsabilidad es considerado por la doctrina desde hace muchos años. Se ha difundido la tesis que sostiene que la autonomía jurídica de ciertas entidades es artificial; que es un mero recurso técnico y que, en consecuencia, debe ser dejado de lado, cuando es usada para lesionar intereses de terceros o para realizar maniobras fraudulentas. Bigiavi sostiene que quienes ejercen el dominio de una sociedad, al punto de hacer de ella un mero instrumento, “son soberanos calificados de la misma y deben ser considerados como empresarios ocultos o indirectos, sujetos a responsabilidad ilimitada por los actos de aquella”.

Se señala que la variedad de sujetos, en ciertos agrupamientos, puede ser sólo una apariencia que se superpone a una realidad que señala una esencial unidad. Se agrega que en estas hipótesis, no es legítimo admitir el predominio de la estructura artificiosa sobre una realidad económica que la contradice, especialmente cuando con esa estructura se consagra una injusticia, un fraude o una solución contraria a la buena fe. De acuerdo a la elaboración doctrinaria, se debe aplicar el artículo 1.321 del Código Civil, sobre abuso de derecho y corresponde la comunicación de la responsabilidad en la hipótesis planteada, esto es, toda vez que mediante el agrupamiento se realice fraude, se lesione intereses de terceros o se produzcan injusticias.

En nuestro Derecho sólo se admite la extensión de la quiebra, respecto a las sociedades personales. No se prevé la extensión de la quiebra para la quiebra de una sociedad de responsabilidad limitada ni para la liquidación judicial de una sociedad anónima.

Si quiebra la sociedad colectiva, quiebran los socios colectivos. También, hay quiebra reflejo en las sociedades irregulares. Entendemos que también es arrastrado a la quiebra el socio oculto.

Advertimos que, en nuestro Derecho, la quiebra de sociedades y socios no lleva a la confusión patrimonial. En leyes de otros países se ha admitido la extensión del concurso a las sociedades controlantes.

En Argentina, el artículo 165 de la Ley 24.522 establece que la quiebra se extiende a toda persona que ha actuado bajo la apariencia de la fallida. Se fundamenta en la comunicación de responsabilidad que genera un ilícito y en la obligación de reparar que tiene quien cause un daño. El artículo 165, también, establece que la quiebra se extiende a toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico de que forme parte.

La doctrina argentina justifica la extensión de la quiebra en el caso de agrupamientos económicos. Montesi señala:

“Los agrupamientos desde el punto de vista económico son justificados por distintos motivos, tales como el mejoramiento de la producción, mejores condiciones para intervenir en el mercado de competencia y, en general, el mejor logro del objeto perseguido por la agrupación que, cuando es lícito, tiene protección legal, pero cuando entra en el campo de la ilicitud, es sancionado por la desviación indebida de los fines para los cuales la Ley legitima a las personas jurídicas.

El agrupamiento societario o de empresas tiene legitimidad cuando posibilita el mejor logro de los fines de las sociedades o empresas agrupadas que se traducen en beneficio para el grupo, para el consumidor y el interés general que trata de resguardar el Estado... y que merecen protección en la medida en que no causen daños a los acreedores y/o terceros, o integrantes del grupo...

Bergel nos dice que ‘frente al interés empresario por disimular los mecanismos de concentración y agrupamiento (problemas derivados de la legislación monopólica, problemas relativos a la atribución de responsabilidad, problemas fiscales, etc.) existe un interés encontrado por parte del Estado, de los acreedores y de los terceros en general, por poner de manifiesto la realidad de tales agrupamientos, a fin de proveer a la mejor defensa de sus derechos’[15]”.

Luego, agrega que corresponde acudir a la teoría de la penetración de la realidad para descorrer el velo de la personalidad y encontrar la unidad de persona y de patrimonio[16].

Se argumenta que cuando existe un grupo, se configuran lazos organizativos y financieros que importan una permanente "infracción" a las normas propias del funcionamiento jurídico de cada ente y existe un "interés grupal" que justifica que todas queden involucradas[17]. Dicen Bergel y Paolantonio:

“En situaciones normales se toleran transferencias, garantías o negocios intragrupo; utilización de servicios, de información que debiera ser confidencial para cada unidad, etcétera.

Cuando una o varias unidades que lo integran llega al estado de crisis, ¿es posible interpretar esto como un fenómeno aislado? Evidentemente no.

La concursabilidad aislada de los entes insolventes de un grupo importa una segregación artificial que desconoce el funcionamiento del mismo.

Significaría concursar a una sociedad insolvente mientras las solventes prosiguen su marcha normal, tal como si lo acontecido respecto a sus compañeros de grupo fuese materia ajena a su interés” [18].

Los autores citados señalan que alguna doctrina advierte que la circunstancia de someter al grupo en su integridad a un procedimiento concursal cuando sólo puede haberse exteriorizado la insolvencia en un integrante o en algunos de ellos, así como la posibilidad de una propuesta unificada para todos los acreedores de los diferentes sujetos del grupo, puede crear una situación conflictiva entre los acreedores de cada unidad:

“Producida la crisis no es atendible que los acreedores de un ente pretendan un tratamiento aislado desconectado de la estructura grupal, más allá de la solvencia o insolvencia de su deudor. El saneamiento de la crisis que inunda todo el cuerpo – aun cuando formalmente emerja en algunos de sus componentes – no puede dejar de involucrar a todos los entes y fundamentalmente a todas las relaciones que convergen en el grupo...

... Cuando el grupo transita su vida normal, las transferencias intragrupos, las garantías intragrupo, los desplazamientos de servicios y personal constituyen moneda corriente.

Nadie puede ignorar que en su devenir hay sectores beneficiados y perjudicados”.

Señalan que, en algunos casos hay, además, irregularidades intencionadas (descapitalización de un ente en beneficio de otro, política permanente de estrangulamiento de uno o varios entes en beneficio de otros u otros). Por lo tanto, los autores citados concluyen que el recurso a la concursabilidad del grupo en su conjunto es la única vía de impedir maniobras fraudulentas. La parcialización se presta a múltiples maniobras en beneficio de los controlantes o de otras sociedades o entes del grupo:

En Argentina existe un texto expreso que permite extender la quiebra. En nuestro país, sin una normativa al respecto, parece difícil sustentarlo. Sin embargo, los argumentos de la doctrina que fundamentan las normas argentinas, podrían hacer pensar en la posibilidad de que, en nuestro país, cuando se dan ciertos presupuestos y, por aplicación de las normas de la prescindencia de la personería jurídica, tendría que ser admisible la extensión del concurso, aun sin una norma expresa.

C. La quiebra en el plano internacional

En el ámbito internacional, en una economía globalizada, se hace necesario crear un régimen que permita dar un tratamiento igualitario a todos los acreedores de un comerciante o sociedad comercial que ha desplegado su actividad en distintos países. La doctrina señala la necesidad de crear normas para determinar la competencia judicial y la eficacia de los procedimientos concursales iniciados en un país, respecto a otros países[20].

En el caso, los bancos afectados por la crisis pueden tener una actividad en otros países y haber generado créditos en ellos. Puede suceder que un banco integre un grupo con empresas radicadas en otros países. En consecuencia, interesan las normas de derecho internacional privado sobre este tema.

En un trabajo presentado en un Congreso en Montreal en el año 1.990 nos referíamos a la quiebra internacional y culminábamos nuestro trabajo con una referencia a la insolvencia de las sociedades que integran conjuntos económicos, en los siguientes términos:

“Toda esta problemática del concurso se ha de complicar, naturalmente, cuando en el ámbito societario, una sociedad que concursa en un país, resulta integrante de un conjunto económico formado con sociedades constituidas o domiciliadas en otros países.

Pueden existir participaciones de una sociedad en otras, situaciones de control y situaciones en que se han armado estructuras jurídicas, que encubren realidades económicas distintas a las aparentes.

Estas situaciones complejas, no están previstas en tratados internacionales que vinculen a Uruguay, ni en normas uruguayas internas de Derecho Internacional Privado. No hay reglas que permitan alcanzar, con los efectos del concurso a una sociedad controlante en el extranjero. No hay normas que establezcan mecanismos de comunicación de responsabilidad ni que autoricen a aplicar en el ámbito internacional la teoría de la prescindencia de la personería jurídica.

Existe una tendencia de los empresarios en la búsqueda de fórmulas jurídica que permitan limitar sus responsabilidades patrimoniales; en el campo del derecho societario se encuentran las distintas figuras societarias que permiten ir creando sucesivas o contemporáneas unidades patrimoniales jurídicamente autónomas pero con dependencias en su dirección o técnicas o económicas.

Desde luego que el interés en limitar riesgos empresariales es legítimo y tutelable, pero ese interés debe conciliarse, en mi concepto, con la debida tutela de los terceros que dan crédito a cualesquiera de tales unidades jurídicas y que pueden verse perjudicados por abusos de quienes las manejan[21]”.

“El Derecho Internacional Privado, por la vía de los Tratados Internacionales, deberá buscar soluciones de armonización de las normas nacionales de derecho internacional privado de los distintos países en materia de insolvencia que traspasa fronteras.

Será conveniente que los Tratados que se propician incluyan normas que concilien los distintos intereses en juego en todo el mundo de los negocios: los intereses de los empresarios que realizan actividades que trascienden fronteras, utilizando distintas fórmulas societarias o negocios de colaboración o combinaciones jurídicas de diversa índole; y los intereses de los empresarios que les conceden créditos en los distintos países en que actúan.

Una fórmula de conciliación sería la creación de un régimen de comunicación de responsabilidad de entidades jurídicas autónomas, en situaciones determinadas que se prefijarán”.

[1] Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, p. 502.

[2] Richard, Responsabilidad de administradores (y controlantes) societarios en los concursos y quiebras, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, t. V, p. 652..

[3] Hirsch, La Responsabilité des groupes bancaires internationaux pour leurs filiales, Jornadas Brasileñas de 1.984 de la Asociación Henri Capitant.

[4] Por Resolución 762/2002 se fijó el capital mínimo en $ 641.044.

[5] Chulia, op. cit., p. 430.

[6] Manovil, Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández, p. 619 y ss..

[7] Richard, op. cit..

[8] Manóvil, op. cit., pp. 627/628.

[9] Richard, op. cit..

[10] Ruiz, Responsabilidad de administradores y socios por infracapitalización societaria, Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, t. III y Acciones sociales y concursales de responsabilidad ante supuestos de infracapitalización societaria, op. cit., t. V.

[11] Ruiz, op. cit., p. 648/651.

[12] Manóvil, op. cit..

[13] Ruiz, op. cit..

[14] Richard, op. cit., p. 650.

[15] Montesi, Extensión de la quiebra, p. 79.

[16] Bergel, Extensión de la quiebra, JA, IV, 449.

[17] Bergel & Paolantonio en Revista de Derecho Privado y Comunitario, tomo 10, p. 221 y ss..

[18] Bergel & Paolantonio, íd.ibíd..

[19] Bergel & Paolantonio, íd. ibíd..

[20] En 1.984 un profesor suizo, Hirsch expuso sobre la responsabilidad de los grupos bancarios internacionales por sus filiales (Jornadas de la Asociación Henri Capitant, en Rio de Janeiro). Comentando el régimen suizo expone que el accionista no es responsable de las deudas de la sociedad anónima en que participa con la excepción en que cometa un abuso de derecho, que no está protegido por la ley. Señala casos jurisprudenciales en que se sostuvo que en situaciones en que no existe individualidad o autonomía sino formal, pero en que la identidad económica es perfecta, si la controlante pretende no responsabilizarse actúa en fraude de la ley y en forma abusiva. Se refiere a la responsabilidad de la sociedad madre en base a principios generales del derecho de las obligaciones, en especial por la generada por hechos ilícitos. Luego, se refiere al régimen suizo por el cual la Comisión Federal de Bancos debe ejercer una vigilancia consolidada de los grupos bancarios.

[21] Ruiz, op. cit..

Extensión de Responsabilidad en Conjuntos Económicos