Propiedad fiduciaria

Por Nuri E. Rodríguez Olivera

Hemos de analizar los términos de propiedad fiduciaria manejados por la Ley y las normas dictadas sobre el patrimonio de afectación. Tal como ya señalamos, en la  definición se establece que por el fideicomiso se constituye la “propiedad fiduciaria”.  

El art. 6 de la Ley de Fideicomiso n° 17.703 de 2003 (LF), tiene el nomen iuris “propiedad fiduciaria” pero, paradójicamente, en su texto no se explica lo que es una propiedad fiduciaria. En el texto del artículo sólo se hace referencia a la constitución de un patrimonio de afectación, separado e independiente.

Puede entenderse, aunque no lo exprese formalmente la Ley, que la propiedad fiduciaria se caracteriza, fundamentalmente, por configurar un patrimonio de afectación, pero  la Ley le asigna otros caracteres. Los caracteres de esta propiedad fiduciaria serían los siguientes. 

I. Independencia

El art. 6 de la LF establece la independencia del patrimonio de afectación de los patrimonios del  fideicomitente, del fiduciario y del beneficiario. Ello es obvio, respecto al fideicomitente y al beneficiario, puesto que el patrimonio de afectación no les pertenece. El fideicomitente se desprende de los bienes, que pasan a pertenecer al fiduciario. El beneficiario se hará dueño de los bienes que integran ese patrimonio, si así se hubiere estipulado pero recién cuando termine el fideicomiso.

El fiduciario tiene esos bienes en su patrimonio pero formando un patrimonio de afectación, separado de su patrimonio personal y de otros patrimonios fiduciarios de los cuales pudiera ser titular. Todo en función de la atribución de este carácter de patrimonio de afectación, con un régimen que quiebra el principio del art. 2.372 del Código Civil que consagra que los bienes todos del deudor son la garantía común de sus acreedores. Ello se dispone expresamente por esta ley. Los acreedores del fiduciario no  pueden atacar los bienes fideicomitidos.

En el art. 6 se establece que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio de afectación, separado e independiente de los patrimonios de los demás elementos personales involucrados: fideicomitente, fiduciario y beneficiario. La doctrina clásica sobre el patrimonio lo considera como una universalidad de Derecho y como un atributo de la personalidad, de lo cual se concluía que una persona tenía necesariamente un patrimonio e era inadmisible que tuviera más de uno. En esta doctrina el patrimonio es inseparable de la persona y  sólo son transmisibles  los bienes que  lo integran; pero no su universalidad. 

Luego, se fue superando esta concepción y la doctrina admitió la posibilidad de que una persona tuviera más de un patrimonio pero condicionándolo a la existencia de una ley que lo autorizara. Se sostiene que existe un número cerrado de casos en que tal separación se admite.

Los patrimonios de afectación o separados, constituyen conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen especial. Se señala que el patrimonio separado es un patrimonio de destino, tiene una finalidad[1]. Tratándose de fideicomiso, los fines son los estipulados en contrato o el testamento.

Nuestro Derecho ya había  admitido, en leyes especiales, la existencia de patrimonios de afectación. La existencia de patrimonios de afectación ya estaba prevista, en las leyes que regulan los fondos de inversión y los fondos de ahorro previsional (leyes 16.774 y 16.713).

Queremos advertir que la separación patrimonial en el fideicomiso, tiene por objetivo mantener los bienes fideicomitidos al margen de las vicisitudes económicas a que están expuestos tanto el fiduciante como el fiduciario, de tal modo de lograr el resultado final  que las partes estipularon[2].

A. Efectos de la separación patrimonial

Hemos de estudiar en los párrafos siguientes los efectos de la separación patrimonial. Por  el art. 7, el patrimonio de afectación queda al abrigo de las pretensiones de los acreedores de los distintos elementos personales referidos. Ello  resulta obvio respecto al fideicomitente, pues él enajenó los bienes fideicomitidos. También, es obvio respecto al beneficiario, que recién será dueño cuando el fiduciario  se los trasmita.

1. Acreedores del fiduciario

En el primer inciso del art. 7 se establece que los bienes fideicomitidos quedan exentos de las acciones singulares o colectivas de los acreedores del fiduciario. De manera que el fiduciario se hace dueño de los bienes fideicomitidos pero éstos quedan  al amparo de acciones de sus acreedores. Si el fiduciario fuera declarado en quiebra o en liquidación judicial o en liquidación administrativa, no se podrán ocupar los bienes que forman parte del patrimonio fiduciario.

Advertimos que si el fiduciario concursa ello es causa de su cese y se deberán restituir los bienes fideicomitidos al fideicomitente o a quien él haya indicado como sustituto. 

2. Acreedores del beneficiario

En el segundo inciso del artículo 7 se establece que los acreedores del beneficiario no pueden perseguir los bienes fideicomitidos, mientras se encuentren en el patrimonio del fiduciario. Se admite que pueden perseguir los frutos que esos bienes generen. Por ello se habilita al acreedor del beneficiario para que los embargue.

Nosotros entendemos que, por la definición del artículo 1, los bienes se entregan al fiduciario para que los administre en beneficio del beneficiario. En consecuencia, puede considerarse que los frutos de los bienes pertenecen en principio al beneficiario y no han de incorporarse a la propiedad  fiduciaria.

En el segundo inciso, también, se establece la posibilidad de que el acreedor del beneficiario se subrogue en los derechos de éste, a los efectos de que ejerza las acciones que  le correspondan para la percepción de los frutos.

3. Acreedores del fideicomitente

El inc. 3 del art. 7 establece que en el fideicomiso por acto entre vivos, los acreedores del fideicomitente no pueden perseguir los bienes fideicomitidos; sólo pueden promover las acciones por fraude previstas por la LF:

“Habiéndose constituido el fideicomiso por acto entre vivos, los acreedores del fideicomitente no podrán perseguir los bienes fideicomitidos, pudiendo ejercer tan solo las acciones por fraude previstas por la ley. A los efectos del ejercicio de la acción pauliana, a los acreedores les bastará con acreditar el fraude del fideicomitente, salvo en casos en los que deba excluirse el ánimo de liberalidad directo o indirecto del fideicomitente.”

B. Acciones por fraude

El principio establecido por la norma es que los acreedores no pueden atacar los bienes fideicomitidos pero el legislador advirtió que el contrato de fideicomiso puede utilizarse para transferir bienes en perjuicio de acreedores y  por ello, se hizo la salvedad de las  acciones por fraude, siguiendo el modelo de otras legislaciones.

La norma se justifica plenamente. El contrato de fideicomiso se adopta para que las partes logren finalidades lícitas. No puede ser un vehículo para cometer ilicitudes, como un vaciamiento para perjudicar a los acreedores. Por lo tanto, en caso de fraude, la transferencia al fiduciario  no es oponible a los acreedores del fiduciante.

La norma concuerda con el régimen de los artículos 228 y 229 del Código de comercio y del artículo 1.296 del Código civil pero debe conciliarse adecuadamente.

El artículo 228 del Código de comercio dispone:

“Pueden también los acreedores pedir a nombre propio rescisión de los actos ejecutados por el deudor en fraude de sus derechos dentro de un año, contado desde el día en que llegaron a su noticia, sin perjuicio de las resoluciones especiales en caso de quiebra.

Para que la acción sea admisible, se necesita que haya de parte del deudor, intención de defraudar, y de parte de los acreedores, pérdida efectiva (artículo 229).”

El artículo 229 agrega:

“Hay intención de defraudar, cuando el deudor que conoce o debe conocer su insolvencia, disminuye o enajena sus bienes, aunque al hacerlo no se proponga precisamente defraudar a sus acreedores.

Sin embargo, las enajenaciones por título oneroso, hechas a personas de buena fe, no pueden ser revocadas aunque el deudor haya tenido intención de defraudar. Es necesario que se pruebe además, que el adquirente tenía noticia del fraude.

Esa prueba no se requiere en el caso de donatarios o cesionarios por título lucrativo, sea cual fuere su buena fe.”

El artículo 1.296 del Código civil establece:

“Podrán también los acreedores pedir a nombre propio que se rescindan o revoquen los enajenaciones otorgadas por el deudor con fraude y en perjuicio de ellos. (Artículo 537 número 5º).

Consiste el fraude en el conocimiento de la insolvencia del deudor.

Si la enajenación fuere a título oneroso, deberán probar los acreedores que medió fraude por parte de ambos contrayentes ; si fuere a título gratuito bastará que se pruebe el fraude respecto del deudor.

La acción de que habla este artículo, expira en un año contado desde que el acreedor o acreedores supieren la enajenación. Para las enajenaciones que se inscriban en el Registro de Traslaciones de Dominio el plazo correrá a partir de la fecha de su inscripción.”

1. Primera precisión

En el régimen del Código de Comercio y del Código Civil, si la enajenación fue a título oneroso, debe probarse el fraude de ambos contrayentes, pero si fue a título gratuito sólo debe probarse el fraude respecto al enajenante. Similar exigencia se impone en esta ley, aunque se utilizan distintos términos, un poco confusos.

En el texto del artículo 7 de esta ley  se aclara que si se trata de una acción pauliana, bastará con probar el fraude en el fideicomitente “salvo en  casos en que se deba excluir el ánimo de liberalidad directo o indirecto del fideicomitente”.

Del texto del artículo 7 se deduce que se entendió que, en principio, la trasmisión fiduciaria se hace con ánimo de liberalidad. Por ello se establece que sólo debe probarse el fraude en el fideicomitente. Si no existió ánimo de liberalidad, debe probarse, además, el fraude del adquirente, pero la Ley no establece de quién: si del fiduciario o del beneficiario.

En el texto legal, cuando se hace referencia al ánimo de liberalidad, se agrega un matiz “directo o indirecto”. Lo explicamos a continuación.

La transferencia fiduciaria es un instrumento, un “medio” como dice la definición legal para una operación ulterior. Tal como hemos señalado, en el contrato de fideicomiso hay una transmisión de bienes al fiduciario en un régimen especial de propiedad. La transmisión fiduciaria se hace al fiduciario para que cumpla con un encargo determinado y para que transfiera, luego, los bienes a un tercero, salvo en el fideicomiso en garantía, en que el fiduciario es beneficiario.

Interpretamos que el ánimo directo es el que se refiere a la relación fideicomitente-fiduciario. El ánimo indirecto se vincula con la relación fideicomitente-beneficiario. Puede sostenerse, por lo tanto, que la gratuidad u onerosidad debe ser examinada en relación al contrato de fideicomiso y, también, atendiendo a la relación final, que constituye la finalidad perseguida por el fideicomitente[3].

2. Segunda precisión

La acción se debe dirigir contra el fideicomitente y contra el fiduciario y, eventualmente, contra el beneficiario si el encargo se hubiere cumplido y ya se hubiere hecho dueño de los bienes fideicomitidos. Habrá que probar que el fiduciario adquirió esa propiedad para cumplir con un encargo y actuó conociendo la intención fraudulenta del fideicomitente y que también la conocía el beneficiario. Se sostiene que el fiduciario debe conocer el estado de insolvencia del fideicomitente, en especial, cuando se trata de un fiduciario profesional o una entidad financiera. 

3. Tercera precisión

La acción es procedente si hubo una disminución del patrimonio del deudor, que perjudique a sus acreedores. Damos  ejemplos. En el caso  en que se trasmiten bienes al fiduciario, para que luego lo trasmita a su vez a un tercero, con la sola trasmisión al fiduciario, se puede causar un perjuicio a los acreedores anteriores al contrato de fideicomiso. El bien salió del  patrimonio del fideicomitente y pasó a un patrimonio de afectación, al abrigo de sus  acreedores. No obstante, no habría perjuicio, si el fideicomitente, conserva en su patrimonio bienes suficientes para atender sus pasivos.

En el supuesto de que se trate de un fideicomiso de administración o de inversión, en el cual el destinatario final fuera el fideicomitente, en principio, no se percibiría un  perjuicio y no cabría una acción pauliana. Sería procedente  si con la trasmisión fiduciaria, se afectan las posibilidades de una ejecución inmediata. Damos como ejemplo, un fideicomiso de inversión, concertado por un plazo de 30 años. Por todo ese período, los bienes fideicomitidos, quedarán al cubierto de las acciones de los acreedores, aun cuando su destinatario final sea el fideicomitente.  Con otras palabras, aun cuando  el beneficiario final fuera el propio fideicomitente, el patrimonio queda disminuido mientras dure el fideicomiso, pues los bienes que trasmitió, forman parte de la propiedad fiduciaria, que no está al alcance de sus acreedores.

De manera que  el perjuicio se ha de dar, no sólo cuando se ha transferido un bien, sino cuando éste no puede ser alcanzado por la acción de los acreedores. En el ejemplo,  disminuyó la garantía con que contaban los acreedores, puesto que ellos no pueden promover acciones contra los bienes fideicomitidos.

4 Cuarta precisión

La acción pauliana tiene como objeto lograr la ineficacia del contrato para hacerlo inoponible al acreedor que la ejerce y que éste pueda ejecutar los bienes fideicomitidos.

C. Omisiones de la ley

Si el fideicomitente fuera declarado en quiebra, en principio ello no afectaría al fideicomiso. El fideicomitente trasmitió bienes determinados al fiduciario y esos bienes forman un patrimonio de afectación, que dejan de pertenecer a la garantía común de los acreedores.

Si el fideicomitente es declarado en quiebra, ello afecta los bienes que son de su propiedad y no alcanza a los bienes que hubiere enajenado. Se debió establecer la admisibilidad del ejercicio de las acciones revocatorias  previstas en las normas vigentes concursales, si el fideicomitente fuere declarado en quiebra, liquidación judicial o administrativa^[4]. Entendemos que, aun sin norma expresa, deben aplicarse las normas de nuestro derecho concursal.

Se debe efectuar una interpretación amplia del inc. 3 del art. 7, que establece que sólo se pueden ejercer las acciones por fraude previstas por la Ley. Debe entenderse que dentro de tales acciones están comprendidas las acciones de anulación y revocatorias previstas en el derecho concursal.

Será admisible, para el caso de quiebra o de liquidación judicial o administrativa, que se anule  el fideicomiso celebrado en el período de sospecha y el ejercicio de las acciones revocatorias, previstas en el régimen dela quiebra y aplicables a la liquidación judicial de sociedades anónimas y administrativa de las entidades de intermediación financiera^[5].

II. Transitoriedad

La propiedad fiduciaria se caracteriza por su transitoriedad. El fiduciario no tiene la propiedad indefinidamente, puesto que debe desprenderse de los bienes fideicomitidos al cumplimiento de los plazos o de las condiciones estipuladas y cuando se produce una causal para su  cese o para la terminación del contrato. El plazo máximo fijado por la LF es de 30 años.

El art. 33 de la Ley 17.703 establece:

"(Causas de extinción). Serán causas de extinción del fideicomiso:

a) El cumplimiento total de sus fines o la imposibilidad absoluta de cumplirlos.

b) El cumplimiento del plazo o condición resolutoria a que se hubiese sometido. En caso de no haberse dispuesto plazo alguno, el máximo legal será de 30 años. Toda condición resolutoria de que penda la restitución de los bienes fideicomitidos que tarde más de treinta años en cumplirse, se tendrá por verificada llegado dicho plazo.

c) El acuerdo entre fideicomitente y beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario.

d) La cesación en el pago de sus obligaciones, salvo el caso del fideicomiso financiero.

e) La revocación del fideicomitente si se hubiere reservado expresamente esa facultad en el negocio de fideicomiso.

f) Por resolución de la asamblea de tenedores de títulos de deuda, adoptada en los términos y condiciones establecidas en el artículo 32 de la presente ley.

g) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada del fiduciario, salvo que en el instrumento de constitución del fideicomiso se haya designado fiduciario sustituto.

h) Por cualquier otra causa establecida expresamente en el instrumento de fideicomiso.

Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomitente o a sus sucesores, salvo que otra cosa se hubiera establecido en el negocio constitutivo. En el caso de cese del fiduciario y si no se hubiere designado sustituto, dicha entrega operará de pleno derecho. Queda excluida de esta situación el caso de terminación del fideicomiso por cesación de pagos.

En ningún caso el fiduciario podrá adjudicarse, en forma definitiva, los bienes recibidos en fideicomiso."

Si se produce el cese del  fiduciario, por su muerte, los bienes no pasan a sus herederos sino que bienes deben ser restituidos al fideicomitente o a quien él haya indicado.

Si se produce la disolución de la sociedad fiduciaria, los bienes fideicomitidos no son objeto del proceso de liquidación de los bienes sociales. Deben ser restituidos al fideicomitente o entregados al subrogante y ello deberá ser realizado por el liquidador de la sociedad, en el proceso de liquidación privada societaria. 

III. Limitación

Alguna doctrina sostiene  que  en la propiedad fiduciaria no existe un dominio pleno o absoluto. En el dominio pleno, se otorga  la mayor cantidad posible de facultades sobre una cosa. En el dominio fiduciario se restringen las facultades y  los límites pueden ser da la mayor intensidad, a tal punto que  el fiduciario sólo podría ser considerado como un simple mandatario. Se trataría de un dominio imperfecto.

A. Las restricciones a la propiedad fiduciaria en nuestro Derecho

El fiduciario tiene restricciones para el ejercicio de los derechos sobre los bienes fideicomitidos. Es por ello, precisamente, que la doctrina señala que existe una “propiedad fiduciaria” que tiene caracteres distintos a la propiedad del Derecho civil.

El artículo 486 del Código civil establece:

“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho de gozar y disponer de una cosa arbitrariamente, no siendo contra la Ley o contra derecho ajeno.”

El artículo 487 agrega:

“El derecho de gozar y disponer de una cosa comprende:

1º El derecho a todos los frutos que provienen de la cosa y a todo lo que se le una accesoriamente. (Artículos 731 y siguientes).

2º El de servirse de la cosa, no sólo para los usos a que está generalmente destinada, sino para los otros que estén en la voluntad del dueño.

3º El de cambiar la forma de la cosa, mejorándola o empeorándola.

4º El de destruir enteramente la cosa, si le conviene o le parece.

5º El de impedir a los demás que se sirvan de ella y reivindicarla de cualquier poseedor.

6º El de enajenar la cosa en todo o en parte, concediendo a otros los derechos que buenamente quiera.”

Luego, el artículo 488 dispone:

“El ejercicio de esos derechos quedará subordinado a las prohibiciones de las leyes o reglamentos y a la imperfección del dominio, resultante de las convenciones o de la voluntad del testador. (Artículo 489 y siguientes, 581, 601, 606, 612, 618, 620 y 715).”

En el régimen del fideicomiso, el fiduciario - propietario tiene facultades limitadas sobre los bienes que le fueron trasmitidos. Las limitaciones derivan de las cláusulas del negocio fiduciario, lo cual es admisible por el artículo 488 del Código civil y por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 17.703.

En la definición del artículo 1 de la ley se establece que los bienes son trasmitidos al fiduciario pero se agrega de inmediato: para que los administre o ejerza de acuerdo a las instrucciones contenidas en el fideicomiso. La Ley, además, incorpora prohibiciones y limitaciones que afectan sus derechos.

Con otras palabras: el fiduciario es  propietario de los bienes fideicomitidos pero en un régimen especial que determina que no obtiene con ello un beneficio de contenido económico. El fiduciario debe cumplir con el encargo que se le ha dado, respecto a esos bienes y por ello ha de recibir una comisión.

Las restricciones no son ocultas, puesto que el documento debe registrarse. En consecuencia, tales restricciones serán oponibles a terceros. No es aplicable, en nuestro derecho, la apreciación de Messineo, antes citada, en que expresa  que la relación obligatoria es de ordinario secreta. 

B. Doctrina extranjera

Martorell sostiene que el dominio fiduciario es una especie de dominio, caracterizado por su temporalidad. Desde luego se basa en el especial régimen argentino. En el artículo 2.662 del Código Civil argentino, antes de la sanción de su ley sobre fideicomiso, ya se definía el dominio fiduciario:

“Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.”

La Ley 24.441 reformó el artículo y le dio otra redacción, definiendo el dominio fiduciario como el que “se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la Ley”.

Martorell comenta la norma, diciendo:

“El dominio fiduciario es, sin duda, una modalidad del dominio, y no un derecho real distinto, no sólo por su ubicación en la codificación bajo el título de ‘dominio imperfecto’, sino porque lo contrario contravendría el numerus clausus de los arts. 2502 y 2503 del Código Civil.”^[6]

Sostiene que no es  un derecho real distinto. Le atribuye los siguientes caracteres.

- Es absoluto, como lo es el derecho de dominio en general, porque el fiduciario, pendiente el plazo o la condición, goza de las mismas atribuciones que el titular del dominio pleno. Aclara que el que lo califique de absoluto no significa que sea ilimitado en su ejercicio.

- Es exclusivo. No hay desdoblamiento de la propiedad

- Es temporario, a diferencia del dominio pleno. Señala Martorell que existe un plazo o una condición, que cumplida impone que el fiduciario deba transferir  el dominio. Además  termina  el dominio cuando se produce una causal de cese, como la muerte o la incapacidad del fiduciario. Resume Martorell, diciendo que el tiempo de duración del dominio está sujeto a circunstancias legales o inherentes a la conducta del fiduciario o a decisiones del fideicomitente; pero mientras él sea el propietario , el dominio tiene  los caracteres del dominio. Sostiene que se trata de una “propiedad  ad tempus”^[7]. 

Más adelante, Martorell sostiene que “el fiduciario es sin duda el dueño de los bienes, pero no económicamente , en el sentido de que ejerce  las facultades dominiales, no en provecho propio, sino en provecho ajeno”^[8].

Otros autores sostiene que el fiduciario no puede ser considerado como propietario, puesto que no puede disponer en su provecho de los bienes; sólo puede usarlos y disponer de ellos para el fin que se estableció y ello contradice el derecho esencial del propietario de usar y disponer de las cosas^[9].

Para algunos autores, el fiduciario no es propietario de ese patrimonio separado. Es simplemente su titular, cualidad que le confiere poder sobre los bienes que lo integran. El alcance de ese poder estará delimitado por las cláusulas y fines del contrato. Se sostiene que los bienes salen del patrimonio del fideicomitente para quedar como patrimonio de afectación bajo la titularidad del fiduciario.

La última postura no se puede sostener en el régimen de la Ley uruguaya que, en su definición establece  que existe una transmisión del fideicomitente al fiduciario (art. 1).

C. Opiniones doctrinarias nacionales

Sobre la naturaleza de la propiedad fiduciaria se ha pronunciado Caffera, sosteniendo:

“No nos encontramos ante una sub-especie de propiedad con ciertos atributos particulares, sino frente a un nuevo tipo de derecho real que sólo se contacta con la propiedad por una denominación común y algunos puntos adicionales. El punto de contacto básico es que hay un egreso total de los bienes fideicomitidos del patrimonio del Fideicomitente, que nunca se lograba completamente a través de la constitución de derechos reales menores de uso o de garantía. Los tipos clásicos de derechos reales distintos del de propiedad (de goce o de garantía) siempre coexistían con el de propiedad. La propiedad fiduciaria, en cambio, si bien puede dudarse que sea verdaderamente  un derecho de propiedad, comparte con la propiedad ordinaria el poder subsistir, por sí sola no coexistiendo con la propiedad ordinaria, como único derecho real respecto de un bien. Esta característica de la propiedad fiduciaria permite la ‘descontaminación’ del patrimonio fideicomitido respecto del resto del patrimonio del Fideicomitente.” ^[10]

Concluye el autor:

“Como tesis conciliadora puede entenderse que, en realidad, lo que la Ley ha hecho es tomar como base para la construcción de este nuevo modelo de derecho real el de propiedad, elaborándolo sobre la base de sucesivas limitaciones o retoques a aquella matriz originaria. En tal caso la discusión sobre si es o no propiedad resulta ociosa, la referencia a la propiedad sería básicamente una forma de definir el contenido de este nuevo derecho y no una asimilación de éste con la propiedad.”^[11]

Para Ordoqui Castilla, la propiedad fiduciaria no es un nuevo derecho real, sino una nueva forma de dominio:

“El dominio puede ser pleno o perfecto o imperfecto. La propiedad fiduciaria supone un dominio imperfecto... que se caracteriza por lo temporario, lo transmisible y por el hecho de estar afectado a la obtención de un determinado fin o beneficio a favor de un tercero”[12].

Nosotros entendemos que la Ley adoptó los términos utilizados por la doctrina y con ello se quiso marcar la peculiaridad del régimen de la propiedad fiduciaria con las restricciones referidas que limitan el Derecho común de propiedad. Tales restricciones, previstas, en el régimen de la Ley 17.703, son admitidas en el artículo 488 del Código civil, antes transcripto y por ellas no se desvirtúa la existencia del dominio o propiedad.

Aun cuando existen restricciones que afectan al fiduciario, éste se constituye en propietario y ha de actuar como tal, en la ejecución de los cometidos que se le encomendaron. Estamos ante una propiedad fiduciaria, figura especial creada por la Ley 17.703, admisible por lo dispuesto en  el artículo 488 del Código civil.

Resumen final

La propiedad fiduciaria se diferencia del régimen común de propiedad.

1. En la propiedad  del Derecho civil se configura una relación entre una persona y  los bienes. La persona tiene el dominio pleno, con derecho de usar de los bienes, de percibir sus frutos y de disponer de esos bienes o trasformarlos o incluso destruirlos así como de reclamar la propiedad, si hubiere sido privada de  su posesión. Tales caracteres no se dan integralmente en la propiedad fiduciaria, por los límites que se imponen al fiduciario.

Tan es así, que si se muere el fiduciario, los bienes fideicomitidos no se trasmiten a sus herederos sino que el fiduciario será reemplazado y los bienes deben trasmitirse al nuevo fiduciario. Lo mismo sucede si se produce una causal de cese del  fiduciario, como por  ejemplo, si el fiduciario es una sociedad y se produce su concurso.

2. La trasmisión de bienes por el fideicomiso es un medio, para lograr las finalidades previstas en el contrato. Se trata de una trasmisión efectuada en base a la confianza, porque el fideicomitente la efectúa sólo para que el fiduciario cumpla con el encargo que se le encomendó.

3. Se ha dicho incluso que los bienes no ingresan al patrimonio del fiduciario, quien sólo tendría una titularidad formal, por cuanto si se trata de bienes registrables, figurarán a su nombre. Tal titularidad formal es la que le  permitirá realizar los actos necesarios para cumplir con las instrucciones que le fueron impartidas y para trasmitir los bienes al  beneficiario o al fideicomitente  al final del contrato.

4. Alguna doctrina sostiene que la titularidad jurídica la tiene el fiduciario, pero que la titularidad económica la tiene el beneficiario.