Fideicomiso

Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez

El art. 1 de la Ley de Fideicomisos n° 17.703 de 2003 (LF) contiene una definición del fideicomiso:

“El fideicomiso es el negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son trasmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o la transmita al beneficiario.”[1]

De la definición se desprenden los elementos siguientes:

I. el fideicomiso se define como un negocio jurídico;

II. por medio de ese negocio se constituye la propiedad fiduciaria sobre un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales;

III. los derechos con que se constituye la propiedad fiduciaria son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario;

IV. la transmisión se realiza a los efectos de que el fiduciario administre o ejerza los derechos en beneficio de una persona designada en el fideicomiso;

V. una vez cumplido el plazo o condición, la propiedad fiduciaria debe ser restituida al fideicomitente o trasmitida al beneficiario.

A continuación, analizaremos los principales elementos de la definición.

I. El fideicomiso como negocio jurídico

El art. 1 de la LF define al fideicomiso como un negocio jurídico. 

No existe en nuestro Derecho positivo la figura del  negocio jurídico. Se trata de una creación de la doctrina, que adopta ese término para designar genéricamente a distintos contratos o actos jurídicos. De manera que el legislador emplea una terminología, tomada de la doctrina, seguramente porque ha querido valerse de una fórmula amplia con la que, luego, pudiera abarcar distintas posibilidades que la propia Ley incorpora. 

Por otra parte, la utilización de la palabra fideicomiso en la LF es ambivalente. Debe distinguirse el fideicomiso como acto jurídico del fideicomiso como situación jurídica. Por una parte, el fideicomiso es el nombre del acto jurídico que tiene un contenido obligacional especial, en virtud del cual una persona se obliga a trasmitir bienes a otra, con el encargo de administrarlos y de darles un determinado destino. Por otra parte, con la palabra fideicomiso se designa a la situación jurídica creada por el acto jurídico referido. Esto es, la palabra fideicomiso designa a la existencia de una propiedad fiduciaria, formada por el bien o los bienes trasmitidos al fiduciario[1].

Celebrado el contrato o el acto de fideicomiso y con su ejecución, se crea una propiedad fiduciaria que se denomina fideicomiso. Así resulta de la LF. En el art. 1 llama fideicomiso al negocio. El art. 2 establece que el fideicomiso se constituye por acto entre vivos o por testamento, con lo cual se está refiriendo a la propiedad fiduciaria.

Si tomamos en cuenta al acto por el cual se constituye el fideicomiso, en el art. 2 de la LF se establece que el «fideicomiso por acto entre vivos es un contrato innominado (...)». Contradiciendo esa desafortunada definición, en el art. 25 se establece que puede constituirse por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fideicomitente y del fiduciario. El propósito del legislador, debe haber sido por lo tanto, utilizar un término que abarcara distintas figuras: el contrato, el acto unilateral y el testamento para dar una definición que sirviera para las distintas hipótesis[2].

II. El fideicomiso como negocio constitutivo de la propiedad fiduciaria

De acuerdo a la definición, el fideicomiso es un negocio jurídico por el cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales. Ese conjunto de derechos puede recaer sobre cualquier tipo de bienes: inmuebles y muebles, títulos valores, acciones o dinero.

La propiedad fiduciaria constituye un patrimonio de afectación, separado e independiente de todos los sujetos que participan en el fideicomiso y, en especial, del patrimonio del fiduciario (art. 6 LF). El titular de ese patrimonio de afectación es el fiduciario.  

Estrictamente hablando, esa propiedad recaería en un conjunto de derechos que son transmitidos al fiduciario. De la definición del art. 1 no podría haber propiedad fiduciaria de un solo bien o de un solo derecho, tendría que recaer necesariamente en un conjunto de derechos.

Advertimos que el legislador varía continuamente en los términos utilizados. En el art. 1 se refiere a una propiedad fiduciaria «de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales»; en el art. 2 hay referencia a propiedad o titularidad de derechos en alguno de los incisos y a bienes en otros; y en el art. 6 se refiere a un «conjunto de bienes y derechos».

Conciliando el art. 6 con el 1, debe entenderse que con los derechos que el fideicomitente trasmite al fiduciario se formaría un patrimonio de afectación.

III. Transmisión de derechos por el fideicomitente al fiduciario

El art. 2 de la LF establece que el fideicomiso por acto entre vivos es título hábil para producir la transferencia de la propiedad o de la titularidad de los derechos reales o personales que constituyen su objeto.

A su vez, en el fideicomiso testamentario el título es el testamento abierto. En el art. 2 se prevé que en el certificado sucesorio se hará constar la constitución de la propiedad fiduciaria, debiendo inscribirse en los casos que así lo disponga la Ley de Registros Públicos.

El fideicomiso testamentario confiere al fiduciario derecho personal a reclamar de los herederos la entrega de los bienes y derechos que constituyan su objeto, excepto en caso de recaer sobre una especie cierta. En tal caso, el fiduciario adquiere la propiedad de la misma desde la muerte del causante, conforme a los arts. 937 y 938 del CC. El fiduciario heredero sucede conforme a los principios generales.

IV. Finalidad de la transmisión de derechos: administración o ejercicio de esos derechos en beneficio del fideicomisario

Resulta de la definición que es un negocio librado a la confianza que el fideicomitente otorga al fiduciario, puesto que le trasmite bienes para que cumpla con el encargo conferido.

El fiduciario tiene dos límites fundamentales:

A. Ejercerá los cometidos y los derechos de acuerdo a  las instrucciones impartidas por el fideicomitente.

B. Deberá ejercerlos en beneficio de la persona designada en el negocio jurídico.

V. Restitución de la propiedad fiduciaria al fideicomitente o trasmisión al fideicomisario

En virtud de lo dispuesto en la definición, el fiduciario debe restituir los bienes y derechos que integran la propiedad fiduciaria al cumplimiento del plazo o de la condición establecida. La restitución se hará al fideicomitente o se trasmitirá su propiedad al beneficiario. De manera que a la conclusión del contrato se produce una nueva transmisión de bienes o derechos.

Si se trata de un fideicomiso de garantía en que el fiduciario coincida con el beneficiario, en caso de incumplimiento del fideicomitente, el bien no se le restituye.



[1] Para entender mejor la ambivalencia, podemos compararla con la que existe en materia de sociedades comerciales. La palabra sociedad es el nomen iuris de un contrato, por el cual dos o más personas se obligan a realizar aportes para realizar una actividad y distribuirse los resultados de esa actividad. Celebrado un contrato de sociedad comercial se crea, por imperio de la ley, una persona jurídica, que ha de recibir los aportes realizados y ha de realizar la actividad social y luego distribuirá sus resultados entre los socios. La palabra sociedad es ambivalente porque designa al contrato y designa al nuevo sujeto de derecho nacido por el contrato.

Lo mismo sucede, reiteramos, con la palabra fideicomiso: designa al acto jurídico y designa a la propiedad fiduciaria.

[2] Las definiciones legales de las leyes de Colombia, Ecuador y Paraguay, también, utilizan el término negocio, pero de su contexto resulta que se refieren a un negocio contractual.

En las definiciones de la Ley mejicana, de Bolivia y Argentina se define al fideicomiso, dando sus caracteres pero no hacen referencia a la fuente que lo crea. El art. 3 de la Ley paraguaya es sumamente preciso. Establece:

«El negocio fiduciario podrá constituirse o celebrarse por acto entre vivos con sujeción a las reglas señaladas en el artículo siguiente, o por acto testamentario con sujeción a las reglas del derecho sucesorio consagradas en el Código Civil.» 

 

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