Fianza
Comercial
Por
Nuri Rodríguez Olivera
& Carlos López Rodríguez
La
fianza no estaba considerada por los primeros códigos de comercio. El primero
en regularla fue el Código Español de 1.829 en que se exigía en el fiador
calidad de comerciante. En nuestro texto no se requiere calidad de comerciante
en el fiador.
El
concepto está dado en el artículo 603, inciso 1:
“La
fianza, en general, es un contrato por el cual un tercero toma sobre sí la
obligación ajena, para el caso de que no la cumpla el que la contrajo”.
La
fianza es un contrato. En la práctica, se formaliza con la sola firma del
fiador y no contiene la firma del acreedor. Por ello, alguna doctrina sostiene
que la fianza es un acto unilateral, por cuanto el fiador queda obligado, aun
antes de la aceptación por el acreedor. Tal postura es inadmisible en nuestro
derecho comercial, que lo categoriza como contrato.
La
fianza es un contrato accesorio. No puede existir sin un contrato principal,
cuyas obligaciones garantiza.
La
fianza puede ser comercial o civil. El
inciso 2 del artículo 603, caracteriza a la fianza comercial:
“Para
que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el
cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea
comerciante”.
El
único requisito para atribuirle comercialidad es que acceda a una obligación
comercial. Lo mismo sucede con los demás contratos de garantías, que revisten
carácter comercial cuando acceden a una obligación mercantil. Así se dispone
para la prenda y la hipoteca.
La
fianza comercial y la civil tienen un régimen regulatorio separado en el Código
de Comercio y en el Código Civil respectivamente. Las diferencias en la
regulación no son sustanciales, pero las hay.
Sin
perjuicio de que existe una regulación especial para la fianza comercial,
queremos señalar que, en lo no previsto en el Código de Comercio, se aplica el
Código Civil. El Derecho Comercial, en la regulación de los contratos, es un
derecho excepcional con respecto al Derecho Civil. En consecuencia, ante
cualquier imprevisión del Derecho Comercial, corresponde acudir al Derecho
Civil.
1.
Caracteres de la obligación del fiador
a.
Solidaridad
La
fianza comercial es siempre solidaria (art. 611). En la fianza civil la
solidaridad hay que pactarla.
Tanto
en la fianza civil como en la comercial, cuando hay solidaridad, no se puede
invocar beneficio de excusión ni el de división, pero en materia comercial, de
todos modos, hay algunas atenuaciones en el artículo 611, inciso 2, que
establece que el fiador:
“Puede
solamente exigir que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al
deudor”.
El
artículo 613 agrega:
“Si el fiador fuese
ejecutado con preferencia al deudor principal, podrá ofrecer al embargo los
bienes de éste, si estuvieren libres; pero si contra ellos apareciese embargo,
o no fuesen suficientes, correrá la ejecución contra los bienes propios del
fiador, hasta el efectivo pago del ejecutante”.
b.
Accesoriedad
El
artículo 604, inciso 1, dispone:
“La
fianza no puede existir sin obligación válida a que se adhiera”.
Con
base en esta disposición, en determinadas contiendas judiciales, se ha
planteado que la fianza por obligaciones futuras carecería de validez.
La
fianza por obligaciones futuras es aquella que se celebra antes de haberse
contraído la deuda principal a la cual accede. Siendo
la fianza un contrato accesorio, faltaría la obligación principal a la cual
accede. Además, se argumenta que no son válidas las fianzas de obligaciones
futuras y que no son válidas estas fianzas por la indeterminación de su
objeto.
No
obstante, la doctrina admite que la obligación principal puede ser futura,
incierta y sin cantidad determinada. La fianza puede preceder a la obligación
principal y ser dada en seguridad de una obligación futura.
*
Nuestra posición sobre la fianza de obligaciones futuras
El
Código de Comercio no contiene una norma especial sobre la fianza de
obligaciones futuras. No la prevé pero tampoco la prohíbe. En cambio, el Código
Civil contiene el artículo 2.106 que prevé y legitima la fianza de obligaciones futuras.
Se
trataría de una situación no prevista por el Código de Comercio, por lo cual
el intérprete debe acudir a las normas del Código Civil, ya se considere al
Derecho Comercial como especial o como excepcional respecto al civil. Frente a
una situación imprevista en aquél, debe aplicarse, por vía mediata o
inmediata, según la concepción adoptada, el Derecho Civil.
Por
otra parte, frente al silencio del Código de Comercio sobre fianza de
obligaciones futuras, puede sostenerse que lo que no está expresamente
prohibido puede hacerse. El Código de Comercio reglamenta distintos aspectos
del contrato de fianza; no prevé la modalidad en cuestión pero tampoco lo
excluye. Sobre la base de la autonomía de la voluntad, principio rector de
nuestro Derecho Privado, pueden celebrarse todo tipo de negocios e incluir en
ellos toda clase de estipulaciones en tanto no se prohíba por la Ley o ésta no
sea violada o no se vulnere el orden público y las buenas costumbres.
De
manera que la fianza de obligación futura será permitida y lícita, según el
principio general aludido.
Por
otra parte, así como se puede vender cosa futura, no vemos razón para que
pueda afianzarse una obligación futura.
También,
podemos apoyar la validez de la fianza de obligación futura, sobre la base de
la aplicación por analogía de las normas sobre la hipoteca de obligación
futura. El artículo 769 del Código de Comercio, al reglamentar la hipoteca
comercial, establece, en su inciso tercero, textualmente:
“Podrá
asimismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda y
correrá desde que se inscriba”.
Tiene
el mismo tenor el artículo 2.326, inciso 3, del Código Civil. Tal norma, por
analogía, debe aplicarse a los demás contratos accesorios de garantía (prenda
y fianza) reforzando así la posición sustentada en apartados anterior. Si el
legislador no vaciló en consagrar la posibilidad de que un contrato de hipoteca
se celebre cronológicamente antes que el negocio principal, no se ve razón
para negar la posibilidad de aplicar simular solución a los otros contratos
accesorios de garantía, como la fianza o la prenda.
En
nuestro concepto, el contrato se perfecciona en el momento en que se firma. La
obligación del fiador está condicionada a que se celebre el acto o negocio que
se garantiza. La obligación del fiador se hace efectiva, cuando nace la
obligación principal.
La
fianza debe establecer a qué tipo de contratos o negocios accederá y, también,
el monto máximo por el cual el fiador se responsabiliza. Una fianza que cubra
cualquier tipo de obligación futura no sería válida por la indeterminación
del objeto.
Comentando
la Ley argentina, Di Stefano &
Teplitzchi dicen:
“Nos
detendremos ahora sobre la posibilidad de afianzar relaciones jurídicas cuyo
objeto es indeterminado que nos otorga el art. 1989 Cód. Civ. Arg.: ‘La
fianza de una obligación futura debe tener un objeto determinado, aunque el crédito
futuro sea incierto y su cifra indeterminada’.
De
la interpretación de dicho artículo surge claramente que lo que debe ser
preciso en la fianza es el negocio jurídico o la relación contractual, aunque
las prestaciones derivadas de la misma se encuentran indeterminadas...”.
Aunque
nuestro Código Civil tiene una redacción distinta, podemos llegar a igual
conclusión. El artículo 2.106 simplemente dispone que puede afianzarse una
obligación futura. Esta norma debe concordarse con lo dispuesto en el
artículo 1.283, incisos 1 y 2, del
mismo Código, que establece:
“No
sólo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se
espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén
determinadas a lo menos en cuanto a su género (Artículos 913, 1625, 1651 y
1671).
La
cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarlas”.
*
Fianza genérica
En
el ámbito bancario se llama fianza genérica o abierta, a la tradicional garantía
personal de terceros que los bancos solicitan de sus clientes y que acceden a
determinadas operaciones crediticias que en el futuro ellos celebren. Con esta
modalidad de fianza se logra una mecánica operativa ágil mediante la firma de
una fianza única.
En
realidad, no se trata de una fianza genérica puesto que accede a negocios
precisos, pero en los cuales no están determinados los montos de las
prestaciones que resultarán de la ejecución de tales negocios. El ejemplo más
claro, es la fianza que accede a
una apertura de crédito concedida por un banco a su cliente, por una
determinada cantidad. El monto por el cual ha de responder el fiador
dependerá de la utilización del crédito que efectivamente se realice,
dentro de la cifra tope establecida. También, es usual que la fianza se
constituya para garantizar la utilización de un crédito concedido para usar en
cuenta corriente o para utilizar una tarjeta de crédito, siempre dentro de un límite
cuantitativo. En realidad, reiteramos, en los casos enunciados, la fianza accede
a un contrato ya acordado, esto es, a un contrato de apertura de crédito.
Siendo así, la fianza genérica tiene un objeto determinado, por cuanto se
individualiza las operaciones o negocios jurídicos a los cuales accede y la
cantidad hasta la cual el fiador ha de responder.
La
fianza genérica se instrumenta, en la práctica bancaria, en un formulario con
cláusulas predispuestas por el banco. Ello es usual, por cuanto de esta manera
se agiliza la operativa bancaria. Entra
en la categoría de los contratos de adhesión.
Naturalmente,
se impone una especial cautela en su redacción para no incurrir en abusos. Esta
forma de contratar acarrea problemas relacionados con el equilibrio contractual,
por la desigualdad de posiciones de las partes, en el proceso formativo del
contrato, que habilita la inserción de cláusulas excesivamente onerosas para
el adherente, con ventajas para el proponente y que son llamadas cláusulas
abusivas.
La
doctrina y la jurisprudencia han elaborado soluciones distintas para atenuar los
efectos de los contratos de adhesión, en cuanto creen situaciones de injusticia
y causen perjuicio a la parte más débil de la relación. El criterio más
utilizado y adecuado es el que dispone la aplicación del principio de la buena
fe, incorporado a nuestro Derecho Positivo por el artículo 209 del Código de
Comercio. Además, se ha entendido por la jurisprudencia que, en caso de duda,
la cláusula dudosa se interpreta en contra del redactor.
Por
otra parte, existen normas de orden público que no pueden ser renunciadas por
las partes ni aun mediando su voluntad expresa y manifiesta en tal sentido. Messineo
califica como normas de orden público, las que regulan los contratos. Dice
textualmente:
“...
salvo que la ley disponga expresamente en el sentido de la derogabilidad, las
normas sobre el contrato en general son imperativas e inderogables”.
Agrega
el autor que la libertad de contratar significa que las partes pueden fijar el
contenido del contrato, determinando cada una de sus cláusulas concretas; pero
respetando las normas legales imperativas del régimen contractual general y
particular.
La
fianza no puede, por lo tanto, contener renuncias a derechos atribuidos por la
Ley al fiador. Tales renuncias no serían válidas.
En
la Ley de Relaciones de Consumo 17.250 se ha definido el contrato de adhesión,
con referencia a las relaciones entre proveedor y consumidor (art. 28). Ya se
analizó y ahora sólo recordaremos lo que interesa para esta figura contractual.
El
artículo 31 enuncia cláusulas abusivas, pero sin darle carácter taxativo:
“Son
consideradas cláusulas abusivas, sin perjuicio de otras, las siguientes:
...
B)
Las cláusulas que impliquen renuncia de los derechos del consumidor.
...
La
inclusión de cláusulas abusivas da derecho al consumidor a exigir la nulidad
de las mismas y en tal caso el Juez integrará el contrato. Si hecho esto, el
Juez apreciara que con el contenido integrado del contrato éste careciera de
causa podrá declarar la nulidad del mismo”.
El
juez podrá declarar la nulidad de la cláusula y, en tal caso, debe integrar el
contrato. Si el juez aprecia que el contrato, sin la cláusula, carece de causa,
puede declarar su nulidad. Ella será absoluta (art. 1.560 C.C.), lo que obliga
a las partes a volver a la situación anterior al contrato nulo (art. 1.565
C.C.).
3.
Vías judiciales para hacer efectiva la obligación del fiador
La
fianza no es por sí un título ejecutivo. Para poder promover un juicio
ejecutivo contra el fiador, debe acompañarse del título que sí lo sea.
a.
Juicio ordinario
Si
la fianza no accede a un título ejecutivo, el acreedor puede promover un juicio
ordinario para el cobro de las sumas adeudadas y afianzadas. Así lo sostiene
nuestra jurisprudencia. Transcribimos pasajes de algunos fallos:
“Las
cartas de garantía solidarias confieren acción ejecutiva contra el fiador
cuando el acreedor posee título ejecutivo contra el fiador.
Si
bien el otorgamiento de una garantía personal de título-valor extendida en
documento separado confiere acción ejecutiva común respecto del garante
solidario, ello lo es en virtud del carácter ejecutivo de los documentos que
fundan la acción. En sí mismo, el documento en que se extiende la fianza no es
título ejecutivo: del mismo no emerge liquidez y exigibilidad de la obligación
de pagar. La acción ejecutiva común contra el fiador prospera porque a su
respecto se conforma título ejecutivo resultante de la adición del documento
(título-valor) suscrito por el fiador y el documento de fianza”.
En
otra sentencia se ha expresado lo que sigue:
“Y,
aún cuando no estén comprendidos entre los firmantes del documento contra los
que ésta confiere acción ejecutiva de acuerdo al art. 105 de la ley 14.701,
son igualmente alcanzados por la acción ejecutiva frente al acreedor afianzado,
conforme a los principios generales...
Y
si bien el art. 874 del C.P.C. apartado 5º se refiere a los documentos privados
‘firmados por el obligado’, en el caso, el documento presentado lo está y,
al firmarlo, el deudor, ha obligado automáticamente a los fiadores en las
condiciones establecidas en el mismos”.
En
otra sentencia se dice textualmente:
“En
suma: la garantía invocada en autos es una fianza y no un aval, recae sobre una
obligación de pago documentada en títulos valores, y permite que prospere la
acción ejecutiva contra el fiador solidario por ser títulos ejecutivos los
documentos de adeudo contra el deudor afianzado”.
b.
Sobre Excepciones Oponibles por el Fiador de un
Título Valor
Entendemos
que en la ejecución de la fianza, se pueden oponer excepciones previstas en el
artículo 108 del Decreto Ley 14.701 y, también, las defensas que tengan que
ver con la validez y el alcance de
la fianza.
Otra
posibilidad para el fiador sería ofrecer el embargo de bienes del
deudor principal. El artículo 613 del Código de Comercio establece:
“Si
el fiador fuese ejecutado con preferencia al deudor principal, podrá ofrecer al
embargo los bienes de éste, si estuvieren libres; pero si contra ellos
apareciese embargo, o no fuesen suficientes, correrá la ejecución contra los
bienes propios del fiador, hasta el efectivo pago del ejecutante”.
*
Sobre la excepción de inhabilidad del título
Tradicionalmente,
se distingue entre inhabilidad formal y la falta de requisitos calificados como
intrínsecos. La inhabilidad formal se corresponde con las enunciaciones del título.
Las excepciones que afectan al título pero relacionadas con requisitos intrínsecos
tienen que ver con la capacidad y vicios del consentimiento.
Si
el documento tiene una inhabilidad, ello puede alegarlo el fiador. El fiador está
obligado al pago de un título hábil pero no de un título inhábil.
*
Excepción basada en que los blancos del título ejecutado se llenaron
violando el pacto de completamiento
Quien
llene el claro de un título incompleto, debe hacerlo respetando el pacto
cambiario o el llamado contrato para su completamiento.
Si al llenarse el claro no se respetó el pacto cambiario ¿podrá el ejecutado
excepcionarse en base a que no se llenó correctamente? El firmante de un título
valor responde por el tenor literal del título, aunque entendemos que puede
excepcionarse si se completó transgrediendo el pacto de completamiento.
En
nuestro concepto la enunciación de excepciones admisibles en el juicio
ejecutivo cambiario no se agota en el artículo 108 del Decreto Ley 14.701, pues
existen otros textos legales en que también se prevé excepcionamientos expresa
o tácitamente. El excepcionamiento en estudio no está previsto en el artículo
108, pero su admisibilidad resulta del artículo 62 que dice así:
“Cuando
una letra de cambio incompleta en el momento de su creación se hubiese
completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el cumplimiento de estos
acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a no ser que éste haya adquirido
la letra de cambio con mala fe o que al adquirirla, haya incurrido en culpa
grave.”.
Con
una interpretación, a contrario sensu, de la norma transcripta, es
admisible el excepcionamiento contra la persona que
convino con el creador las condiciones del completamiento o conoció ese
acuerdo, no obstante lo cual, llenó los claros incumpliendo lo convenido. También,
es admisible el excepcionamiento frente al portador de mala fe o el que incurrió
en culpa grave.
*
Excepción prevista en el artículo 612 del Código de Comercio
El
artículo 612 del Código de Comercio establece el derecho del fiador de oponer
todas las excepciones que tiendan a demostrar que no ha existido obligación
principal o que ha dejado de existir. Ello se establece en consonancia con lo
establecido por el artículo 604 ya transcripto.
El
Código de Comercio, en el artículo 614 inciso 1, prevé que el fiador que pagó
se subrogue en los derechos del acreedor contra el deudor. Del texto del inciso
2 de ese artículo, también, se desprende que el fiador puede reclamar al
deudor lo que hubiere pagado.
Un
régimen similar existe en el Código Civil pero con fórmulas más claras. El
artículo 2.131 prevé que el fiador reclame lo pagado al deudor utilizando el término
indemnización. El artículo 2.132 establece el derecho del fiador a subrogarse
en derechos del acreedor contra el deudor principal.
Donde
existen diferencias es en cuanto a lo que el Código de Comercio llama liberación
y el Código Civil relevo. Explicaremos primero el régimen del Código Civil
y luego el del Código de Comercio.
1.
Subrogación
Interesa
el artículo 618 que establece lo siguiente:
“Cuando
diversas personas han afianzado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador
que ha pagado la deuda tiene acción contra cada uno de los otros fiadores, por
la parte que proporcionalmente les toque”.
El
Código Civil tiene una solución similar en el artículo 2.139:
“El
cofiador que paga la deuda afianzada, queda subrogado en todos los derechos del
acreedor contra los otros cofiadores, para cobrar a cada uno de éstos la parte
que le corresponda.
El
cofiador que pagó más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado
por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores, en los términos
del inciso anterior”.
Se
trata de una hipótesis de subrogación. El fiador se subroga en los derechos
del acreedor contra el deudor principal (art. 614) y, también, contra los
fiadores solidarios.
2.
Relevo
a.
Régimen civil
El
artículo 2.128 del Código Civil dispone:
“El
fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le
caucione las resultas de la fianza o consigne medios de pago, en los casos
siguientes:
1.
Cuando el fiador es judicialmente demandado para el pago.
2.
Cuando vencida la deuda, el deudor no la pagase.
3.
Cuando el deudor disipase sus bienes o los diese en seguridad de otras
obligaciones.
4.
Cuando el deudor se obligó a relevarlo de la fianza en un tiempo determinado y
éste ha vencido.
5.
Si hay temor fundado de que el deudor principal se ausente fuera de la República,
no dejando bienes raíces suficientes para el pago de la deuda.
6.
Si hubiesen transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, a menos
que la obligación principal fuese de tal naturaleza, que no esté sujeta a
extinguirse en tiempo determinado o que ella se hubiere contraído por un tiempo
más largo”.
El
artículo 2.128 prevé tres mecanismos: el relevo, el otorgamiento de una caución
a favor del fiador o la consignación de medios de pago. La doctrina interpreta
que se trata de opciones pero se discute quién es el dueño de la opción.
*
Opiniones doctrinarias
Arlas y Greiff
entendieron que el derecho de optar corresponde al deudor.
Para
Barrios de Ángelis, quien opta es
el fiador. El fiador dispone de varias posibilidades de exigencia y del poder de
elegir entre ellas la que más le acomode. El afianzado está sometido a todas y
cada una de las posibilidades, según la elección del fiador. Gamarra
sostiene igual posición.
Silva Delgado y
Véscovi sostienen que es un
derecho del fiador pero que lo puede delegar en el deudor.
Caffaro opina:
“...
pero también es cierto que el cumplimiento no depende de la acción exclusiva
del deudor sino de la exclusiva voluntad del acreedor, para lo cual aquél deberá
actuar de forma tal de proponer una sustitución o garantía económicamente
aceptable o bien una solución de otro tipo que satisfaga efectivamente el interés
de aquél...
El
fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo...
Comprobado
el supuesto de hecho habilitante, el fiador demandará por cumplimiento al
deudor y éste, en comportamiento adecuado a la prestación legalmente impuesta,
deberá obtener o procurar el mencionado relevo que implicará la extinción de
la relación de fianza. A ello se arribará sea por lograrse el otorgamiento de
una nueva fianza, prestación de otras garantías, conformidad del acreedor en
el sentido de aceptar sin reemplazos la garantía personal, etc..
Estrictamente,
en cuanto se trata de un especial deber legal del deudor en relación con su
fiador, la relación obligatoria en su etapa de cumplimiento exige únicamente
un resultado concreto: extinción de la calidad de fiador, siendo prácticamente
irrelevante la razón concreta que determinó tal efecto. Por lo tanto, será
el deudor el que deberá procurar tal realidad en beneficio de su fiador
para lo cual, obviamente, deberá contar con la conformidad o aceptación del
acreedor; las razones por las cuales éste acepta carecen de relevancia jurídica
siendo externas a la relación deudor-fiador.
Es
obvio, sí, que sin voluntad del acreedor no puede existir relevo, por cuanto no
existe norma legal que permita sostener que se le impone autoritariamente una
destrucción de la relación de fianza y al no existir ella, toda intención de
sustraerse a la calidad de fiador supone, entonces, una modificación extintiva
de la fianza. Ello produce un efecto dispositivo en patrimonio ajeno, es decir,
que afecta al principio de autonomía privada en función del cual consecuencias
positivas o negativas en el patrimonio de un sujeto requieren, para su
viabilidad o concreción, de la voluntad del titular de él o bien una norma
expresa que en el caso no existe. No puede dudarse pues de la necesaria
concurrencia positiva del acreedor, lo cual en definitiva es lo que debe obtener
el deudor.
Lo
expresado conduce a distinguir dos aspectos o dos niveles que no se interactúan
en forma tangencial: a) relación obligatoria fiador-deudor, que tiene por
contenido una conducta tendiente a procurar la liberación de aquél y b)
cumplimiento de la deuda (relevo) que siempre tiene como requisito de su
eficacia la concurrencia de voluntad del acreedor.
La
presencia positiva del acreedor es, entonces, un requisito legal para obtener el
resultado extintivo, pero ello no se inserta en la relación obligatoria de
relevo que sólo existe entre deudor y fiador; simplemente ocurre que
corresponderá al deudor desarrollar una actividad tendiente a conformar el
cumplimiento, en cuyo momento surge el acreedor pero no integrándose a aquélla
como real tercero que posibilita el cumplimiento de la prestación debida".
*
Nuestra opinión
En
nuestro concepto, la tesis más justa y aceptable es la que permite al deudor
manejar las opciones. No parece adecuado que se imponga al deudor como única
salida posible algunas de las previstas en la norma. Parece extremadamente
injusto que se imponga que el deudor obtenga la liberación del fiador,
consiguiendo un acto de renuncia a la fianza por parte del acreedor. Es injusto,
porque esta única solución impuesta ha de ser imposible de lograr, en casos en
que el deudor sea insolvente y no tenga la posibilidad de lograr un nuevo
fiador, ni tiene disponibilidades para desinteresar al acreedor. En las
circunstancias descriptas por el artículo 2.128 ha de ser prácticamente
imposible que un acreedor libere de las obligaciones ya contraídas al fiador.
Parece
más justo y adecuado al texto legal, permitir que el deudor condenado a cumplir
con lo dispuesto en el artículo 2.128, pueda utilizar aquella fórmula que
tenga a su alcance poder cumplir. El deudor que no puede obtener el
consentimiento del acreedor para liberar el fiador, tendrá la posibilidad de
consignar el dinero necesario para cubrir lo que el fiador pueda ser obligado a
pagar.
Si
no tiene dinero para consignar constituirá garantía sobre los bienes de su
patrimonio. Si ya sus bienes están hipotecados, ofrecerá una segunda hipoteca;
si todos sus bienes están embargados, constituirá prendas o hipotecas, aun
constatando que tales afectaciones quedarán postergadas por los acreedores
embargantes, pero en el límite de sus embargos. En fin, el deudor hará lo que
fácticamente pueda hacer y dependa de su voluntad y en la medida en que económicamente
pueda efectivizar el relevo, las consignaciones o los caucionamientos.
b.
Régimen del Código de Comercio
El
artículo 619 del Código de Comercio establece:
“El
fiador, aún antes de haber pagado, puede exigir su liberación:
1.
Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda.
2.
Cuando el deudor empieza a disipar sus bienes o se le forma concurso.
3.
Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado.
4.
Cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída
por tiempo indefinido.
5.
Cuando debiendo verificarse el cumplimiento de la obligación para día cierto,
el acreedor prorroga el plazo, sin consentimiento del fiador”.
El
Código de Comercio, en el artículo 619, prevé que el fiador pueda exigir su
liberación pero sin establecer frente a quién tiene ese derecho. El Código de
Comercio no ha previsto que el fiador pueda exigir al deudor que le caucione las
resultas de su fianza ni que consigne medios para el pago, tal como lo hace el
artículo 2.128 del Código Civil.
*
Primera posición: el deudor como sujeto pasivo del derecho de pedir la liberación
Expresaremos
algunas salvedades sobre esta interpretación lato sensu del vocablo “liberación”
y sobre el sentido del vocablo “relevo” del Código Civil.
En
primer lugar, el Código Civil no usa la palabra “liberación” sino
el término “relevo”. En el Código Civil “relevo” no es
considerado como sinónimo de caucionamiento y de consignación de medios de
pago, puesto que el artículo 2.128 distingue al relevo como un acto distinto de
cada uno de los otros dos.
“Relevo”
de acuerdo al Diccionario de la Real Academia, es “exonerar de un peso o
gravamen y también de un empleo o cargo” o “reemplazar o sustituir a
una persona con otra en cualquier empleo o comisión”. El deudor debe
buscar otro fiador, presentarlo al acreedor y obtener que éste acepte la
sustitución. El deudor no debe reclamar al acreedor que libere al fiador sino
proponerle un nuevo fiador.
De
acuerdo al mismo diccionario, “liberación” es el recibo que se da al
deudor que paga y liberar es “eximir a uno de una obligación”. En
nuestro concepto, al término “liberación” del artículo 619 del Código
de Comercio no puede atribuírsele el significado omnicomprensivo de las tres
figuras del Código Civil: relevo, caución y consignación. Por otra parte, ni
la liberación ni el relevo son institutos que puedan ser asimilados a la caución
o consignación previstas en el Código Civil.
Tanto
la liberación como el relevo implican, necesariamente, un acto de voluntad
emanado del acreedor que debe consentir con eximir al fiador o en admitir un
nuevo fiador que releve al anterior. La caución o la consignación son actos
que dependen de la sola voluntad del deudor. No se requiere en ninguno de los
casos, la participación del acreedor y, por lo tanto, no se produce ni la
liberación ni el relevo del fiador, que sigue vinculado al acreedor.
No
es exacta, por lo tanto, la conclusión de Barrios
de Ángelis de que la liberación del fiador igualmente se consigue por
la caución o la consignación previstas por el artículo 2.128. Cuando el
deudor – en la fianza del Código Civil – cauciona o consigna, el fiador
sigue obligado respecto al acreedor; sólo ha conseguido una cierta seguridad
para la eventualidad de que, habiendo pagado, deba requerir el reembolso de su
afianzado. El fiador podrá reclamar el reembolso del fiador o podrá exigir la
entrega de las sumas consignadas.
*
Segunda posición: el acreedor como sujeto pasivo del
derecho a pedir la liberación
En
el Derecho Civil es
claro que el fiador tiene un derecho frente al deudor. Hay una sección
destinada a regular las relaciones fiador-deudor. En esa sección se confieren
al fiador tres derechos: exigir el reembolso de lo pagado, promover una acción
de indemnización y – aun antes de haber pagado – pedir al deudor: le
releve, le caucione o le consigne.
En
el Código de Comercio, la fórmula legal no ofrece tanta claridad. En el capítulo
sobre fianzas no hay una subdivisión en secciones que señale un marco para
cada grupo de normas. El texto del artículo 619 atribuye un derecho al fiador y
no pone de cargo de nadie la obligación correlativa.
Nada
aclara, por otra parte, la ubicación del artículo 619 dentro del capítulo.
Los artículos 619 y 620 que se refieren a la liberación, están ubicados en el
medio del capítulo entre dos grupos de normas.
Los
artículos 614 a 617 se refieren a las relaciones entre fiador y deudor,
confiriendo al fiador el derecho al reembolso de lo pagado, a diferencia del Código
Civil que confiere otros derechos. El artículo 618 regula la hipótesis de
varios fiadores afianzando una misma deuda, permitiendo que el fiador que pague
accione contra los cofiadores.
Los
artículos 621 y siguientes, se refieren a la extinción de la fianza entre
fiador y acreedor. De este modo, el artículo 619 está en el medio, entre
normas que regulan relaciones entre el fiador y el deudor garantido y el fiador
y otros cofiadores, por una parte y las normas que regulan las relaciones entre
fiador y el acreedor, por otra.
No
obstante, en nuestra opinión, puede entenderse que, en el Derecho Comercial, el
fiador tiene derecho a reclamar la liberación del acreedor afianzado, por los
siguientes argumentos.
La
fianza es un contrato que se celebra entre un acreedor y un fiador, en el cual
el deudor no participa. Las relaciones jurídicas resultantes de un contrato de
fianza se crean exclusivamente entre fiador y acreedor. Por ser un contrato
accesorio, su validez y extensión, dependerá de la existencia y condiciones
del contrato principal (art. 1.251 C.C.) pero no liga a las mismas partes del
contrato principal al cual accede. Tan es así, que el contrato de fianza se
puede otorgar aun sin conocimiento del deudor (art. 607 C.Com.). El Código de
Comercio, al regular las relaciones entre el deudor y el fiador, sólo plantea
las consecuencias necesarias del pago de una deuda efectuado por un tercero que
no es deudor, creando una hipótesis de subrogación legal y reglamentándola
(art. 614 C.Com.).
Si
el contrato sólo liga a fiador y acreedor, de ese contrato sólo derivan
obligaciones y derechos recíprocos entre ambos. Si el fiador ha asumido una
obligación frente al acreedor, sólo éste puede liberarlo de sus obligaciones.
El
fiador y el deudor pueden resultar ligados contractualmente – pero por un
negocio distinto y separado – cuando el deudor paga una retribución al
fiador, por el préstamo de su firma. La situación está prevista en el artículo
620 del Código de Comercio.
Si
el fiador exigiere la liberación del deudor, le estaría reclamando un acto que
no está en condiciones de cumplir, ya que ese acto de liberación sólo puede
ser producido por el acreedor. De la lectura del artículo 619, se puede
entender que la exigencia de la liberación se puede plantear a la persona que
está en condiciones de liberar, esto es, al acreedor. Incluso debe
interpretarse que la liberación prevista en el artículo 619 sería, en casi
todos los casos, una liberación hacia el futuro y no por las obligaciones
contraídas.
En
las tres primeras hipótesis del artículo 619, puede entenderse que, cuando se
dan las circunstancias allí descriptas, el fiador puede pedir al acreedor, lo
releve de la fianza hacia el futuro, en razón del cumplimiento de las
obligaciones a su cargo por el deudor principal o porque éste disipa sus bienes
o se le ha formado concurso. Son situaciones en que el fiador retracta su
fianza, pues no está dispuesto a comprometerse por nuevas obligaciones de una
persona que ya no es merecedora de su confianza.
En
el caso del numeral 4, pasados cinco años, en un contrato en que se afianzó
por tiempo indefinido, el fiador puede pedir su exoneración al acreedor hacia
el futuro. El acreedor deberá concederla y no concederá nuevos créditos al
deudor, si éste no tiene solvencia suficiente o no le presenta una garantía
sustitutiva.
En
el caso del numeral 5, quizás el más claro, en este sentido, se sanciona al
acreedor que prorroga el plazo para pagar de la obligación afianzada, sin
consultar al fiador. En este caso, el fiador podrá exigir su liberación
respecto incluso a la obligación vencida, cuyo plazo se prorrogó. La norma
coincide con el artículo 1.005, inciso 2, en materia de novación.
En
los casos analizados, el sentido común indica que la liberación se puede
exigir del acreedor hacia el futuro. Parece poco realista interpretar que el
fiador pueda exigir su liberación, por obligaciones ya vencidas cuando se dan
las circunstancias descriptas en los primeros incisos del artículo 619. Cómo
va a extinguir el acreedor las obligaciones del fiador, cuando más necesita de
esa seguridad. Se aprecia mejor el alcance de esta norma cuando se trata de las
hipótesis de los numerales 4 y 5 del artículo 619.
El
fiador sólo quedaría liberado de obligaciones vencidas en la hipótesis del
numeral 5, esto es, si el acreedor prorroga el plazo de pago de una obligación
vencida sin consentimiento del fiador.
De
acuerdo al régimen del Código de Comercio, el fiador pide al acreedor que lo
libere pero su exigencia será respecto de obligaciones futuras. Las
obligaciones afianzadas que ya se hicieron exigibles deberán ser abonadas por
el fiador a quien se le exija el pago. El fiador puede sólo pretender que el
acreedor no siga haciendo prestaciones al fiado, contando con la garantía; por
ello pide su liberación, para descartar su responsabilidad por los negocios
futuros que el acreedor pudiera celebrar con el fiado.
c.
Conciliación del régimen del Código Civil y del Código de Comercio
En
nuestro concepto, los regímenes del Código Civil y del Código de Comercio no
son contradictorios y son compatibles. El Derecho Comercial en la regulación de
los contratos es derecho excepcional, lo cual determina la aplicación de las
normas del Derecho Civil en lo no previsto. El Código de Comercio da algunos
instrumentos de tutela al fiador. El Código Civil agrega otros que se
aplicables en la fianza comercial.
El
artículo 619 del Código de Comercio acuerda al fiador un derecho a ejercer
respecto al acreedor afianzado. Resulta de los argumentos expuestos. En el artículo
2.128 del Código Civil se acuerda derechos al fiador frente al fiado con el
alcance que le hemos dado precedentemente y esa norma es aplicable a la fianza
comercial.
El
fiador, en la fianza comercial y de acuerdo a normas del Código de Comercio, sólo
tiene los siguientes derechos y acciones: A. una acción de reembolso contra el
deudor, una vez que haya pagado, por vía de subrogación legal; B. una acción
de liberación contra el acreedor, cuando se dan las circunstancias del artículo
619. El fiador de una fianza comercial tiene, además, la posibilidad de
utilizar los derechos y acciones que le confiere el artículo 2.128 del Código
Civil, esto es de exigir del deudor el relevo, caución o consignación.
La
fianza queda extinguida por vía directa cuando el fiador realiza el pago
o extingue la obligación por cualquier otro medio. Se extingue por vía de
consecuencia, cuando el deudor principal extingue la obligación por el pago o
novación y demás modos de extinción de obligaciones. El presupuesto es idéntico
al primero señalado, de la vía directa; pero se refiere a la relación
existente entre acreedor y deudor.
Hay
hipótesis de negligencias del acreedor, en que el fiador queda liberado. También,
se extingue por la prórroga del plazo de la obligación afianzada, hecha sin el
consentimiento del fiador.
Analizaremos
algunas hipótesis de extinción.
Peirano
Facio se refería al principio de equilibrio que debe existir entre las
diversas relaciones que se crean en el contrato de fianza.
Señala que hay una vinculación entre fiador, acreedor y deudor
“...
que se revela en una consecuencia muy importante, que es necesario tener
presente para comprender bien el régimen jurídico de la fianza. Esta
consecuencia es que entre el acreedor, el fiador y el deudor existe – digamos
– un régimen de equilibrio en el cual los derechos de uno se contrabalancean
con las obligaciones de otro;
equilibrio que la ley no admite que se pueda romper en los hechos. Por ejemplo:
la ley no autoriza al acreedor, ni al deudor, ni al fiador para que agrave la
situación de las otras partes
vinculadas por el contrato de fianza o por la obligación principal; la ley no
ha permitido la posibilidad de que ninguna de estas partes agrave la situación
de las otras, y por eso, todo aquello que conduce a una de las partes a agravar
la situación de las otras, está prohibido por la ley.
Este
principio del debido equilibrio entre fiador, acreedor y deudor principal, no
aparece en forma explícita en pasaje alguno de la ley, pero en el Código Civil
existen diversos artículos que recogen dicha idea del equilibrio”.
Luego,
Peirano Facio
daba como ejemplo el artículo 2.124 del Código Civil, por el cual el
fiador tiene la posibilidad de liberarse de la fianza, si el acreedor no actúa
con diligencia para cobrar al deudor.
En el Código de Comercio, hay una solución similar, en el artículo 623 que
establece:
“El
fiador queda exonerado de la responsabilidad contraída, cuando por hecho u
omisión del acreedor, no puede ya verificarse en favor del fiador la subrogación
en los derechos y privilegios del acreedor”.
Por
esta norma, el fiador queda exonerado de responsabilidad, en este caso. Un
supuesto podría ser el siguiente: una conducta negligente del acreedor en el
requerimiento o excusión del deudor, quien deviene insolvente mientras esto
ocurre.
En
materia de fianzas bancarias genéricas, la doctrina analiza la hipótesis en
que el banco actúa negligente o abusivamente. Ghersi
expresa:
“Se
impone atender primordialmente la responsabilidad de los bancos en el
otorgamiento abusivo del crédito, cuando no se han tomado los recaudos
necesarios en la verificación de la situación patrimonial del deudor,
generalmente y hoy en día, una empresa, o cuando se ha procedido a la renovación
desproporcionada de préstamos. Cabría así al fiador la posibilidad de su
exoneración, si ha garantizado obligaciones futuras e indeterminadas, a menos
que hubiere mediado conducta dolosa del deudor, no imputable a la entidad
bancaria”.
Di
Stefano y Teplitzchi, expresan al respecto y refiriéndose a las fianzas
bancarias:
“El
banco debe extremar los controles necesarios a fin de otorgar o renovar
créditos a sus deudores, dichos controles están en sus manos
y en las de sus funcionarios por intermedio de los balances semestrales o
anuales en su caso, que demuestran el estado de salud de la empresa ...
No
debemos dejar de lado el otorgamiento o la renovación de créditos
desproporcionados con el capital del deudor o su empresa ...”.
Los
autores se refieren a un caso jurisprudencial francés.
“El
banco se dirigió al garante. El garante reprochó al banco diversos hechos y
particularmente haber prolongado artificialmente la existencia
del deudor y agravado su pasivo. El garante rehusó pagar el banco y la
Corte de Casación le dio la razón. Juzgó ésa que el garante, aún
renunciante a los beneficios del art. 2037, Cód. Civ. Francés, estaba liberado
respecto del banco que había cometido faltas graves y, particularmente
aumentando los débitos del obligado. En la especie, la falta grave del banco
consistió en continuar el otorgamiento de créditos a un deudor en dificultades
creyendo tener la posibilidad de volverse contra el garante ante cualquier
emergencia. La Corte de Casación no quiso consagrar este cálculo. La falta del
banco es sancionable con la pérdida de su recurso contra el garante, es decir,
con la pérdida de su derecho”.
El
artículo 619 del Código de Comercio establece que el fiador, aun antes de
haber pagado, puede exigir su liberación, en determinados casos que enumera.
Mencionaremos solo algunod de ellos.
1.
Fianza con plazo indefinido
La
fianza comercial puede estipularse por tiempo indefinido pero, en tal caso, el
fiador puede exigir su liberación cuando han pasado cinco años desde su
otorgamiento (art. 619, n. 4). En el Código Civil se admite la posibilidad de
fianza por tiempo indefinido, cuando la obligación principal fuese de
naturaleza que no esté sujeta a extinguirse en tiempo determinado (art. 2.128,
inc. 6).
2.
Prórroga del plazo
El
artículo 619 del Código de Comercio establece que el fiador puede exigir su
liberación si, vencida la obligación, el acreedor prorroga el plazo sin su
consentimiento. Ésta es una solución diferente a la contenida en el Código
Civil. La diferencia radica en que no cesa automáticamente la responsabilidad
del fiador sino que éste debe solicitar su liberación.
El
artículo 2.146 del Código Civil establece:
“En
cuanto a la simple prórroga de plazo concedida por el acreedor, se estará a lo
que dispone el artículo 1542”.
El
Código Civil, artículo 1.542, establece en su inciso 1:
“Por
la mera ampliación del plazo de una deuda no se verifica novación; pero cesa
la responsabilidad de los fiadores y se extinguen las prendas e hipotecas
constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los
dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.
Gamarra
comenta el artículo 1.542 con estos términos:
“Por
las mismas razones el fiador no resulta obligado más allá de la duración
del plazo originario, a cuyo vencimiento se extingue su obligación, sin que
se propague a su respecto la ampliación del plazo.
En
realidad la ampliación del plazo puede ser un elemento beneficioso para el
deudor (y para el fiador, en consecuencia), y por ello algunas legislaciones
mantienen, en este caso, la obligación del fiador, el que resulta alcanzado
así por la ampliación del plazo originario. Se dice, además,
que el deudor principal nunca podría obtener del acreedor una prórroga
del plazo si ésta aparejara como consecuencia la extinción de la garantía.
Nuestro
código hizo pesar, por encima de estas consideraciones, el riesgo (en sentido
económico) que corre el fiador, de encontrarse con un deudor principal
insolvente al vencimiento del plazo (que se amplió) y tener que soportar el
pago de la deuda, sin poder regresar eficazmente contra el deudor principal.
Por tanto, a partir del momento en que comienza a correr la ampliación, el
fiador queda desligado de su obligación. Tal el criterio sentado por el art.
1542, en consonancia con el art. 1790, que se estudiará más adelante (infra,
n. 6)”.
Ghersi
comenta esta causal de extinción, expresando:
“Se
refiere a lo que resulta de la concesión de un nuevo término o de un plazo
adicional, durante el cual la obligación no será exigible para el deudor. No
se trata aquí de la posible demora en la ejecución del deudor, sino
concretamente de la prórroga del fiador por el acreedor para el
cumplimiento”.
Luego,
agrega lo siguiente:
“Solamente
el consentimiento del fiador produce la continuidad de la garantía”.
Garrido
& Zago expresan:
“...
entendemos que el legislador ha tenido presente que debe considerarse que el
fiador ha querido obligarse dentro del plazo estipulado y que la prórroga de
éste sin su intervención comporta una alteración de la obligación
afianzada, que puede producirle perjuicios al fiador, si por ejemplo en el
transcurso de la prórroga no consentida por él, el deudor principal pierde
bienes o se produce su falencia”.
El
artículo 996 del Código de Comercio define la novación:
“La
novación es la sustitución de una nueva obligación a la antigua que queda
extinguida”.
1.
Consecuencias de la novación
El
artículo 1.005 del Código de Comercio dispone:
“La
novación hecha por el acreedor con alguno de sus deudores solidarios, extingue
la obligación de los demás deudores de esta clase respecto del acreedor, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 271.
La
producida respecto del deudor principal, libra a los fiadores.
Sin
embargo, si el acreedor ha exigido en el primer caso la aceptación de los
codeudores solidarios, o en el segundo la de los fiadores, subsiste el antiguo
crédito, siempre que los codeudores o los fiadores rehúsen acceder al nuevo
arreglo”.
El
artículo 1.005, inciso 2, establece que la novación producida respecto del deudor principal, libra a los fiadores. Garrido
& Zago, comentando la legislación argentina,
con texto similar, aunque no igual, opinan lo siguiente:
“El
alcance y el motivo del artículo resultan claros, ya que no se puede obligar al
fiador a seguir respondiendo cuando se ha variado y sustituido la obligación
principal por la voluntad del acreedor y del deudor y sin su participación”.
La
novación hecha entre acreedor y deudor extingue la fianza, a pesar de que el
primero manifieste la reserva de sus derechos contra el fiador (art. 2047). La
solución no podría ser otra. El acreedor no puede pretender cobrarle al fiador
si ya ha sustituido su obligación por otra con el deudor, con lo cual cae automáticamente
la prestación accesoria”.
El
inciso 3 agrega otra posibilidad: que el acreedor exija del fiador que acepte la
novación y si éste no la acepta, el fiador queda obligado por el antiguo crédito.
De manera que en nuestro Código se exige una actividad del acreedor, requiriéndole
el fiador su aceptación de la novación de la deuda afianzada y sólo ante ese
requerimiento y si el fiador no la acepta, ha de permanecer obligado por el crédito
antiguo.
2.
Renovación
La
Ley no se refiere a la figura de la renovación, pero alguna prestigiosa
doctrina la utiliza en materia de títulos valores. Hemos de hacer
consideraciones al respecto, porque se han generado algunas confusiones que
conviene aclarar en materia de letras de cambio.
a.
Opinión de Cámara
Cámara,
caracteriza la renovación como una modificación del vencimiento acordada entre
el deudor del título valor y el portador prorrogando su plazo.
Señala que es práctica usual. Explica que consiste en sustituir la primitiva
letra de cambio, por otra, pudiendo además contener variantes en cuanto al
monto.
Cámara
efectúa diversas distinciones que estimamos de interés. Distingue entre
reaceptación y renovación. La reaceptación, es el convenio entre el girador
de la letra o el firmante del vale y el portador.
“El
convenio se celebra entre éste y el portador. Los demás responsables
cambiarios quedan exonerados ... Por el hecho de la reaceptación quedan
cambiariamente liberados los anteriores firmantes de la letra ....
La
renovación exige el consentimiento de todos o algunos de
los demás obligados cartulares .... Quedan eximidos aquellos que no
conformen la prórroga”.
En
cuanto a la forma, distingue y señala que se puede hacer de tres formas:
1.
Por un pacto extracartular, inoperante en el nexo cartular, al no figurar en el
documento.
2.
Puede instrumentarse en el documento originario u hoja de prolongación.
3.
Puede hacerse librando un nuevo título valor.
Si
se libra un nuevo título valor y éste es firmado por los obligados cambiarios
anteriores, se reintegra el primero con la nota pertinente, para evitar la
duplicidad de documentación.
Agrega Cámara que este mecanismo
“...
en la práctica carece generalmente de aplicación, desde que es muy difícil
lograr el consentimiento de todos los suscriptores.”
Por
ello, dice Cámara, lo más
corriente es crear un nuevo título valor sin reintegrar el anterior.
“Por
ello, el portador no devuelve el documento original recibiendo la nueva cambial
‘pro solvendo’ para no perder la responsabilidad de los deudores de aquél,
con grave riesgo para el suscriptor del instrumento de renovación – donde no
se hace constar su calidad -. Vencida la letra de cambio de prolongación el
portador debe pretender su cobro, reintegrando ambos documentos; en su defecto,
recurrirá a la primera letra de cambio...”.
En
cuanto a los efectos de la renovación, Cámara sostiene:
“La
nueva obligación no involucra novación de la anterior porque sólo difiere el
plazo de vencimiento – art. 812 c. civil -, perdurando las garantías que
contaba la primera”.
Señala
además, que con menos razón, podrá hablarse de novación de la relación
fundamental generadora del primer título de crédito.
“La
dilación tiene carácter personal estrictamente por la autonomía de las
obligaciones cambiarias. Quienes firmaron la
prolongación sea en el documento original o en el nuevo... quedan sometidos
a esa declaración.
Como
derivación, las personas que no suscribieron ese acto sólo podrán ser
demandadas en base al título original – cuando restare en manos del
portador – y los plazos corren de acuerdo
éste” (subrayado nuestro).
Con
respecto a la fianza, Cámara expresa:
“La
prórroga del plazo del pago hecha por el acreedor, sin consentimiento del
fiador, extingue la fianza”.
b.
Concepto de Pérez Fontana
sobre renovación
Pérez
Fontana tiene una posición sobre la “renovación”, en virtud
de la cual distingue casos en que hay novación y casos en que no la hay.
Utiliza los términos “título renovado” aludiendo al anterior
y “título de renovación” para señalar al nuevo título creado.
Pérez
Fontana analiza la tesis clásica que sostiene que la renovación no
configura una novación pero la critica y sostiene exactamente lo contrario.
Se apoya en Mossa y La Lumia.
“Mossa
dice que la renovación produce la novación de la letra de cambio precedente.
Si existe novación de la relación causal dependerá de las reglas sobre la
causa.
La
Lumia dice que se produce la novación por la sustitución de consentir una prórroga
al deudor, en cuyo caso se habla de cambiali di rinnovo”.
En
base a estas opiniones, Pérez Fontana expresa:
“Si
la letra o el vale o pagaré de renovación es firmado por todas las personas
que suscribieron el título originario, no existe problema y debe ser devuelto
al deudor, el que puede exigir su devolución porque al ser sustituido por otro
título en cumplimiento del pacto de renovación, la obligación contenida en el
título originario se extingue por novación, como se verá.
Distinto
es el caso de que alguno de los firmantes del título originario (endosante o
avalista) se niegue a suscribir el nuevo título y también si fue sustituido
por otra persona, p. ej., por otro avalista. En ese caso, el acreedor, el
tenedor del título que debió ser íntegramente renovado y no lo fue, puede y
debe retenerlo en su poder para hacer valer sus derechos cambiarios contra los
no firmantes del título de renovación, pero en el caso de que accione contra
esas personas deberá abstenerse de hacerlo contra los firmantes del título de
renovación.
La
solución del problema depende de la intención de las partes al efectuar la
renovación y al hacer entrega del nuevo título cambiario. Si en cumplimiento
del pacto de renovación se crea una nueva letra de cambio que es entregada al
acreedor y éste devuelve el título renovado, es indiscutible que la letra
renovada, mejor dicho, la obligación cambiaria que consta en ella se extingue
por novación. Esto sucederá cuando todos los firmantes del título renovado
firman también la letra o el vale de renovación, manteniéndose las garantías
cambiarias”.
Pérez
Fontana sostiene que no habrá novación si el acreedor que recibe una
letra de renovación, retiene en su poder la letra renovada, lo que generalmente
sucede cuando la letra de renovación no contiene las firmas de alguno de los
suscriptores de la letra originaria (endosantes o avalistas). Explica que esta
retención obedece al propósito de no perder las garantías cambiarias que
resultan de los endosos y del aval (arts. 66 y 152 Decreto Ley 14.701).
c.
Nuestra posición
La
palabra “renovación” no tiene sentido jurídico en nuestro derecho.
No existen normas legales que se refieran a la “renovación” ni la
regulen. No existe ningún negocio jurídico
llamado renovación. Nuestro derecho sólo conoce la novación o la prórroga
del plazo.
Si,
al vencimiento de un título, el acreedor acuerda dar un nuevo plazo al deudor y
se crea un nuevo título y se restituye el anterior, habrá novación. El
tenedor del mal llamado “título de renovación” sólo tendrá acción
contra los firmantes del nuevo título. El fiador queda liberado.
Si
al vencimiento de un título se crea un nuevo título, pero el tenedor conserva
el título anterior, para mantener como obligados a quienes suscribieron el
primero, no habrá novación. El tenedor podrá entonces ejecutar el título
anterior contra sus firmantes, que se negaron a firmar el segundo y contra sus
fiadores.
3.
Prorroga de plazo, novación o “renovación”
de fianza futura o genérica posteriores al cese de la fianza
Hemos
analizado el régimen general, en cuanto al fiador, en caso de prórrogas del
plazo y novaciones. Ahora
hemos de considerar la situación en que se efectúa una prórroga o una novación
en relación a una fianza futura o genérica.
En
estas modalidades se suele pactar que el fiador responda en casos de prórroga,
novación o “renovación”. En tal caso, si durante la vigencia del
contrato de fianza genérica se firmaron letras o vales y luego se novaron, el
fiador responde por los nuevos títulos. Si hubo extinción del contrato de
fianza, el contrato se extingue en todos sus términos y, en consecuencia, una
prórroga del plazo o una novación acordada por el acreedor al deudor, ya no
puede obligar al fiador.
Ello
es así, aun cuando en la fianza, el fiador se haya obligado a responder por
determinadas obligaciones y sus novaciones o “renovaciones”. En tal
caso, el fiador se obliga por las novaciones o “renovaciones” que se
produzcan durante la vigencia de la fianza y no por todas las que se produzcan
indefinidamente en el tiempo.
El
fiador no responde de la novación ulterior al cese de la fianza, porque con la
novación surge una nueva deuda que extingue la anterior. El fiador no responde
en caso de “renovación” ulterior al cese, si se crea un nuevo título y con ello
se nova la obligación emergente de un título anterior.
El
contrato de fianza obliga en todos sus términos, en tanto y en cuanto esté
vigente. El fiador no puede permanecer obligado por actos de novación o
renovación posteriores a la extinción del contrato de fianza. El fiador sólo
está obligado por deudas anteriores
y por documentos firmados con anterioridad a la extinción del contrato
de fianza. El acreedor que consintió en renovar o en novar deudas anteriores,
mediante la creación de un nuevo título, ya no habrá de contar con la garantía
del fiador, cuyo contrato de fianza ha terminado.
Por
otra parte, recordamos lo que establece el artículo 1.005 del Código de
Comercio, antes comentado. La norma establece que la novación producida
respecto del deudor principal,
libra a los fiadores. Se agrega la posibilidad de que el acreedor exija del
fiador que acepte la novación y si éste no la acepta, el fiador queda obligado
por el antiguo crédito. De manera que en nuestro Código de Comercio se exige
una actividad del acreedor, por la cual éste requiera del fiador su aceptación
de la novación de la deuda afianzada y sólo ante ese requerimiento y si el
fiador no la acepta, ha de permanecer obligado por el crédito antiguo. Ello es
así y se fundamenta en el principio del equilibrio, analizado por Peirano
y al cual me referí antes.
El
título resultante de la “renovación” produce la extinción del título
renovado. Entendemos que también se extingue la relación fundamental que
justificó la emisión del título renovado. En la posición de Pérez
Fontana cuando
se hace novación de un título, también se produce la extinción de la relación
fundamental que fue causa de la emisión del título originario. En efecto, la
acción causal sólo se puede promover, según este autor, devolviendo el título
valor renovado; si el título valor no se tiene para su restitución, tampoco se
puede ejercer la acción causal. El título de renovación ha de originarse en
una nueva relación fundamental que es su propia causa.
