Por Nuri E. Rodríguez Olivera y Carlos E. López Rodríguez
I. Naturaleza jurídica de la exclusión
En doctrina se ha discutido la naturaleza de la exclusión.
A. La exclusión como sanción
En una tesis se sostiene que es una sanción. De ello deriva la conclusión de que la enumeración legal de causales de exclusión es taxativa. Siendo pena, la interpretación debe ser estricta. No se puede extender por analogía. La exclusión sería entonces un instrumento excepcional de interpretación estricta.
Esta tesis del carácter sancionatorio no puede sustentarse en el sistema de la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC), porque los casos en que se habilita la exclusión no siempre configuran una conducta merecedora de sanción.
Algunos casos de incumplimientos de un socio revisten carácter involuntario. Tenemos, por ejemplo, el caso en que perece el bien que se prometió aportar, en que no se trata de un incumplimiento voluntario sino de una imposibilidad de cumplir. Por ello, no se trata de un régimen sancionatorio, en nuestro concepto.
B. La exclusión como resolución por incumplimiento
Para otros autores, la exclusión supone la aplicación de normas comunes sobre resolución por incumplimiento del contrato (art. 246 LSC). Los demás socios pueden pedir la rescisión del contrato respecto al socio incumplidor de normas convencionales. Las normas no son, en esta tesis, de interpretación estricta y habrá posibilidad de excluir a un socio frente a cualquier incumplimiento contractual.
Tampoco esta tesis nos convence porque, según hemos visto hay hipótesis de exclusión en que no existe o puede no existir un efectivo incumplimiento contractual, como los casos de exclusión vinculados a la decisión judicial de liquidar la masa activa del socio concursado (art. 256 Ley 18.387 de 2008).
C. La exclusión como instrumento para la conservación del negocio societario
En nuestro concepto, la rescisión no es sanción ni se basa en el incumplimiento contractual, sino que es un instrumento ideado como técnica para la salvaguarda del negocio societario. Se salvaguarda a la sociedad, ente jurídico, frente a ciertos incumplimientos de alguno o algunos de los sujetos que la componen o frente a ciertas inconductas o frente a ciertas especiales situaciones que quebrantan la confianza en el socio. La Ley posibilita la expulsión del socio, sin que se resienta la vida del ente social. Se trata de una medida de defensa de la sociedad.
De la redacción de los textos resulta que existen casos de aplicación estricta del instrumento, en que el socio podrá ser excluido, cuando se configuran hechos que se constatan objetivamente, pero en otros casos se podrá aplicar exclusivamente cuando se trata de incumplimientos graves de un socio. El incumplimiento de cualquier obligación podrá justificar una exclusión, en tanto se pueda reputar como grave, en la interpretación judicial si se planteara en una contienda.
II. Causales de exclusión
A. Causales generales
El artículo 147 establece distintas hipótesis de exclusión. La norma dispone que el socio puede ser excluido cuando hay justa causa y con ello se enuncia un principio general. Luego, incluye ejemplos de su procedencia.
Se especifica que habrá justa causa cuando el socio incurra en un grave incumplimiento de sus obligaciones, en los casos en que un socio sea declarado en concurso civil o en que, estando un socio en situación de concurso (artículo 264, Ley 18.387 de 2008), haya recaido decisión judicial de liquidación de la masa activa, así como en otros casos previstos por la Ley.
Fuera de las situaciones especialmente previstas, será una cuestión de apreciación - en cada caso - si se ha producido o no un grave incumplimiento de obligaciones que justifique la expulsión del socio.
Debe entenderse, que toda vez que el socio transgrede una obligación, una prohibición o un deber impuesto por el contrato o por la Ley y la trasgresión reviste carácter de gravedad, podrá ser expulsado de la sociedad.
Un incumplimiento cualquiera no justificará una exclusión. El incumplimiento debe ser grave aunque, como se verá, no necesariamente ha de responder a una conducta voluntaria del socio.
1. Casos de exclusión relacionados con obligaciones patrimoniales
En los casos de exclusión relacionados con las obligaciones patrimoniales, si se configura el hecho descrito, el socio puede ser excluido sin que el Juez pueda analizar la gravedad del incumplimiento. Los hechos estarían relacionados con las siguientes situaciones.
a. Obligación de aportar
Si el socio no cumple con su obligación de aportar en el tiempo convenido, la sociedad tiene la opción de exigir el cumplimiento del aporte o de excluirlo. Así lo dice el artículo 70, para todos los tipos sociales, disponiendo la mora automática.
Para las sociedades anónimas, el artículo 318, en caso de mora en la integración de capital, da opciones similares: exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación o declarar rescindida la suscripción.
Si un socio se obligó a aportar industria e incumple con esa obligación, podrá ser excluido, tal como lo prevé el artículo 61.
b. Evicción
Si un socio aportó un bien y la sociedad sufrió la evicción de ese bien, el socio podrá ser excluido. Podrá impedirlo, reemplazando el bien por otro de igual especie y calidad. Así lo establece el artículo 71.
c. Aumento de aportes
Si los socios por mayoría resuelven aumentar sus aportes porque, por las circunstancias por las cuales pasa la sociedad, no se puede cumplir con su objeto, si no se aumenta su capital, el socio que no desea efectuar un nuevo aporte y no consiente con la modificación del capital, puede ser excluido. Lo establece el artículo 152.
2. Casos de exclusión relacionados con deberes de fidelidad
Si un socio, en las sociedades que solemos calificar como personales, realizara por cuenta propia o ajena, actos de competencia a la sociedad, sin el consentimiento unánime y expreso de los demás socios, podrá ser excluido (art. 209).
Si el socio causa daño a la sociedad con dolo o culpa, tal hecho generará obligación de repararlo; pero aunque la Ley no lo diga específicamente, el socio que dañe a la sociedad con hecho dolosos o culpables estará cometiendo un grave incumplimiento de sus deberes (art. 74 inc. 1).
Si el socio aplica fondos o bienes de la sociedad a usos o negocios por cuenta propia, está cometiendo un abuso y una deslealtad que también justificará su exclusión (art. 74 inc. 2). En este caso, como en el anterior, se quebranta la buena fe en la ejecución de los contratos y la confianza recíproca de los socios.
Como no hay normas expresas para las hipótesis precedentes, en cada caso se tendrá en cuenta la gravedad de la conducta del socio.
3. Otros incumplimientos que podrían generar la exclusión
Si el socio comanditario o si el socio industrial de una sociedad de capital e industria violaran la prohibición de administrar, establecidas en los artículos 216 y 221 respectivamente, podrían ser excluidos, ya que transgreden normas de suma importancia, pues son calificadoras de esos tipos sociales.
El artículo 109 prevé la hipótesis en que se transforma una sociedad anónima o una en comandita por acciones en una sociedad de otro tipo. Como, en razón del tipo adoptado, se requiere que conste quienes son los socios, al accionista ausente en la asamblea que resolvió la transformación, que no concurre a adherir por escrito a la transformación ni ha recedido, se le excluye.
La sociedad surgida de la transformación estará integrada, entonces, exclusivamente por los accionistas que estuvieron presentes en la asamblea extraordinaria que la resolvió - y por ello quedaron identificados - y por los que adhirieron posteriormente.
III. Procedimiento de exclusión
Producido el hecho que justifica una exclusión, los demás socios y el socio a excluir podrán acordar la rescisión, consintiendo en la consecuente modificación del contrato: reduciendo el número de socios, rebajando el capital social y modificando otras cláusulas que deban ser ajustadas según las circunstancias y resolviendo liquidar y pagar la parte que corresponda al excluido.
En este caso, habrá negociación entre todos los socios incluyendo el socio que sale. El acuerdo de modificación se inscribirá en el Registro Nacional de Comercio y se publicará, cuando corresponda, según el tipo, para que produzca efectos.
Como el acuerdo puede no lograrse, la Ley establece la posibilidad de promover una demanda judicial para obtener una sentencia que disponga la exclusión. Dictada la sentencia, los restantes socios deben modificar el contrato social, inscribirlo y publicarlo, en su caso, y luego procederán a liquidar y pagar la parte del socio excluido (arts. 148 y 153).
1. Legitimación
La Ley determina quiénes están legitimados para promover la acción de exclusión: cualquiera de los socios o la sociedad como ente judicialmente diferenciado (art. 148).
a. Si se promueve por la sociedad, la resolución de excluir debe ser adoptada por la mayoría de los socios restantes. Los realmente interesados en la exclusión son los demás socios, pues la conducta del socio afecta el contrato social celebrado y la confianza recíproca, fundamento del contrato. La acción debe ser promovida por el representante de la sociedad, pero si el socio a excluir es precisamente el representante, los socios deben resolver quien ha de ejercer la representación de la sociedad en ese juicio.
b. Cualquier socio, por sí solo, puede resolver promover un juicio de exclusión pues tiene interés personal y directo en ello. Incluso, es conveniente que así sea pues no siempre se ha de lograr acuerdo entre los restantes socios. Supongamos la hipótesis de colusión entre el socio culpable y otros de los socios.
Si la acción de exclusión se promueve por un socio, se sustancia con citación de los demás, que podrán coadyuvar con el demandante o con el socio a excluir.
No podrán promover la exclusión el propio socio culpable, ni los terceros, ni los acreedores ni el Estado.
2. Suspensión provisoria de los derechos del socio
La Ley autoriza al juez a decretar la suspensión provisoria de los derechos del socio; ello ha de depender de la gravedad de los hechos y de la prueba adelantada por quien promueve la acción (art. 148, inc. final). Por ejemplo, si ese socio incurrió en un grave incumplimiento y, por los documentos presentados en la demanda de exclusión, se percibe la gravedad del incumplimiento, el juez puede decretar la suspensión de derechos de ese socio a percibir ganancias que se liquidan anualmente.
La acción de exclusión se extinguirá si no se ejerce en el término de un año desde la fecha en que se conoció el hecho que la justifica.
A nosotros nos parece inconveniente ese breve plazo, que no se justifica cuando la causa es, por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de aportar.
La sentencia que acoja la demanda de exclusión se deberá inscribir en el Registro Nacional de Comercio. Luego, los socios restantes tendrán que hacer un nuevo acuerdo social en el cual se haga constar las modificaciones resultantes de la exclusión. Ese acuerdo también se inscribirá, cumpliendo con las demás exigencias que corresponden al tipo.
