Especialidad o excepcionalidad del Derecho Comercial

El Derecho Comercial, como Derecho que regula las relaciones privadas entre particulares, forma parte del Derecho Privado. En los países en que existe autonomía legislativa, en que existe un Código de Comercio frente a un Código Civil, se plantea el problema de las relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Comercial, esto es, con otros términos el problema de la especialidad o de la excepcionalidad del Derecho Comercial. Como hicimos al tratar el tema de la autonomía, debemos previamente determinar los conceptos a manejar sobre lo que es Derecho de excepción y Derecho especial.

I. Concepto previo de lo que es un Derecho excepcional y especial

Derecho excepcional es aquél que presupone la existencia de normas de mayor alcance y jerarquía a las cuales se les introducen derogaciones o modificaciones en aspectos parciales. El ius singulare en cuanto contradice al derecho común constituye una excepción a éste.

Derecho Especial es aquél que regula una materia propia. No contradice el Derecho Común sino que aparta categorías, actos y cosas del ámbito de éste con el objeto de someterlos a un régimen específico.

La distinción tiene importancia a los efectos integrativos. Para quienes sostienen que el Derecho Comercial es excepcional, ante una laguna de la Ley comercial, hay que acudir a las normas análogas del Derecho Civil puesto que lo excepcional debe aplicarse estrictamente. Para quienes entienden que es un Derecho especial, la laguna legal se debe integrar con el recurso a las leyes análogas, los principios generales del Derecho o las doctrinas más recibidas dentro del mismo Derecho Comercial y, sólo cuando falte la solución en este ámbito, corresponde acudir al Derecho Civil[1].

II. Posiciones doctrinarias

A. Especialidad

Se ha sostenido que el Derecho Comercial es especial porque regula categorías determinadas de relaciones, constituyendo un complejo orgánico de normas. Constituye, con el Derecho Civil, sendos Derechos especiales, ramas del Derecho Privado de igual jerarquía.

Thaller sostiene que el Derecho Comercial es una dependencia del Derecho Privado. Forma la contrapartida  del Derecho Civil, es su complemento respecto a ciertas relaciones. Lo define como la parte del Derecho Privado que determina la naturaleza y los efectos de las convenciones concluidas sea por los comerciantes, sea en la ocasión de hechos de comercio[2]. Más adelante, agrega el autor: “El Derecho Privado se desdobla en dos partes. Esas dos partes son: 1º El Derecho Civil que gobierna las relaciones ordinarias entre los particulares y que estatuye exclusivamente, sobre las relaciones de familia, sobre las sucesiones y donaciones, sobre la condición de la propiedad inmobiliaria; 2º El Derecho Comercial, que es especial sea a ciertas categorías de personas, sea a ciertas especies de convenciones. Refiriéndose a las fuentes del Derecho Comercial y al Código Civil agrega: “Su aplicación a las materias comerciales no es más que subsidiaria. Ella se ejerce en defecto del Código de Comercio o de una ley especial. El Código de Comercio reenvía implícitamente al Código Civil, allí donde se abstiene de estatuir”[3].

Vivante, en su Tratado de Derecho Mercantil dice: “Las leyes mercantiles, a menos que no tengan un específico carácter excepcional (art. 4, disp. prelim.) son capaces de extensión analógica; por consiguiente, antes de recurrir a la fuente subsidiaria de los usos y del Derecho Civil se deberá agotar la fuente primordial del Código de Comercio. Si el artículo 1 del Código de Comercio dijese a falta de una norma expresa se aplica la fuente subsidiaria, esta última, sin disputa, debería colmar la laguna del Código. Pero el Código dice únicamente que a falta de leyes mercantiles y de usos se aplica el Derecho Civil, y las leyes según el artículo 3 de la disposición preliminar se refieren, no sólo a los casos que caen concretamente dentro de los términos legislativos, sino también a los que entran en estos por razón de analogía. Si la aplicación análoga no fuese empleada antes de recurrir a la fuente subsidiaria, se daría preferencia a los usos y al Código Civil (a este último generalmente) en contra de la disposición analógica del Código de Comercio, alejando la materia comercial de su disciplina legislativa más congruente y específica tal cual le es dada por este último Código. Al no poderse llevar a cabo la aplicación analógica del Código de Comercio y de los usos antes de aplicar el Código Civil, faltaría una norma de ley que permitiere la vuelta a aquél Código y por tanto, donde estuviesen agotadas las disposiciones expresas del Código de Comercio y de los usos, se iría a parar definitivamente al Derecho Civil (a falta se aplica el Derecho Civil), el cual tendría una interpretación analógica con exclusión del Código de Comercio que es, sin embargo la fuente principal en las controversias comerciales”[4].

Como otro ejemplo de esta tesis, Bolaffio, refiriéndose a la legislación civil y a la comercial dice: “Las mismas forman en su conjunto, nuestra legislación privada de las obligaciones; constituyen las dos partes en las cuales se divide esta legislación. Son legislaciones especiales ambas, porque regulan categorías distintas y diversas de relaciones privadas, designadas precisamente con la calificación de materias”. Luego agrega sobre los dos Códigos, Civil y Comercial:

“no están el uno frente al otro como la regla frente a la excepción. Cada uno regula más bien, una categoría particular de relaciones privadas, si bien el Código Civil contiene también las normas generales del Derecho Privado de las obligaciones que se aplican tanto a las obligaciones civiles como a las comerciales, si la Ley comercial no contiene derogación.

No constituyendo el derecho especial civil un derecho general, y el derecho especial comercial un derecho singular, excepcional, un derecho de derogaciones, de ello deriva que no se debe recurrir al Derecho Civil, ley integrante, mientras no se hayan agotado todos los medios de interpretación – literal, lógica y analógica de la Ley comercial”. Y sigue “a la Ley subsidiaria no se recurre mientras ... no esté agotada (por medio de una imagen podría decirse exprimida) la fuente inmediata del Derecho Comercial constituida por le Ley comercial y por los usos”.

Más adelante, precisa que el Derecho Civil se aplica a la materia comercial, de la que es un complemento cuando falte la precisa disposición del derecho especial comercial para resolver la controversia y la aplicación analógica de este derecho sea insuficiente para proporcionarla. El autor da como fundamento de su posición “la unidad orgánica del Derecho Privado de las obligaciones”[5].

Rodríguez Rodríguez, en el Curso de Derecho Mercantil, comentando la legislación mejicana expresa:

“Independencia del Derecho Mercantil frente al Derecho Civil. Si el derecho mercantil es derecho privado, es urgente plantear la cuestión de sus relaciones con la otra amplísima rama del mismo: el Derecho Civil. Precisa preguntarse si ambos ordenamientos privados son dos todos herméticos, impenetrables el uno al otro, o dos sistemas de normas que se complementan. Y si sucede esto último, debemos preguntar qué influencia  recíproca ejerce el uno sobre el otro y por qué existen como entidades distintas.

La doctrina más antigua ha venido reconociendo el carácter general del Derecho Civil y el particular del Derecho Mercantil, como una especialización del primero.

El artículo 2 del Código de Comercio mejicano plantea la relación íntima de los dos ordenamientos, al disponer que, en defecto de normas mercantiles aplicables, los actos de comercio se rijan por las del derecho común. Se viene a demostrar así que el legislador mejicano los consideró como dos ordenamientos que funcionan como regla general y como caso particular de la misma. Por esto debe concluirse que la separación legislativa y doctrinal del Derecho Civil y Mercantil no funda una separación radical de ambos puesto que son dos derechos complementarios, de los cuales el mercantil es en gran parte un simple fragmento desprendido de aquél y aplicable a relaciones particulares.

El Derecho Civil es el derecho supletorio del mercantil ya que conceptos fundamentales como los de persona jurídica, negocio jurídico, contrato, declaración de voluntad, representación, etc., están fundamentalmente dadas en el Código Civil y se presuponen en la regulación del mercantil”[6].

Oyuela, comentando el Código de Comercio argentino dice:

“El Derecho Comercial no es derecho de excepción frente al civil; sus normas  no se contraponen como la regla general y la excepción. Antes bien, regulan relaciones privadas de distinta naturaleza. Esto no significa que ambas disciplinas sean independientes enteramente, desvinculadas entre sí. Su origen común y la analogía presente en algunas materias constituyen un nexo de dependencia compatible con la relación señalada.

El Código Civil no es fuente del Derecho Mercantil sino ley subsidiaria a que debe acudirse cuando las materias o relaciones comerciales no pueden regirse por el Código de Comercio. En un extremum remedium legis. La observancia de este orden es congruente con el concepto de rama autónoma asignado a nuestra materia, considerada como completitud orgánica que se basta a sí misma en la mayoría de los casos y sólo busca en último término llenar sus lagunas o deficiencias con la Ley civil.

Consecuentemente, si una cuestión no se halla resuelta especialmente por la Ley mercantil – entendiendo por tal no sólo el Código de Comercio sino también las leyes análogas y, a falta de éstas, los principios generales del Derecho Comercial – deberá aplicarse supletoriamente el Código Civil, cuyo artículo 16 remite, asimismo, a leyes análogas y, en último término, a los principios generales  del derecho”[7].

B. Excepcionalidad

En otra tesis, se sustenta que el Derecho Comercial es excepcional. RIPERT, en el Derecho Comercial, dice así:

“El Derecho Comercial forma parte del Derecho Privado. Pero no debe considerarse, como se hace con frecuencia, pero equivocadamente, que el Derecho Privado se divide en dos ramas: Derecho Civil y Derecho Comercial. Esta división bipartita supondría una igualdad que en realidad no existe. El Derecho Civil constituye el derecho común; el Derecho Comercial comprende las reglas de excepción establecidas en interés del comercio.

Durante mucho tiempo estas reglas no han tenido la suficiente importancia para ser agrupadas en una disciplina especial.

Fue únicamente durante la Edad Media, bajo la doble influencia de un movimiento comercial intenso y de una organización corporativa de los comerciantes, que nacieron instituciones y reglas peculiares del comercio. El Derecho Comercial ha sido creado por el uso; ha sido aplicado por jurisdicciones especiales. Posteriormente fue codificado y lo ha sido antes que el Derecho Civil. Esta prioridad de redacción ha influido en el mantenimiento de su autonomía.

Pero todo ello no impide que el Derecho Comercial sea un derecho dependiente del Derecho Civil. Para comprender sus reglas, es preciso referirse a los principios generales de este derecho y especialmente de las obligaciones y contratos”[8].

Más adelante agrega: “El Derecho Civil es el derecho común y por lo tanto debe ser aplicado siempre que no sea derogado por una disposición expresa. El Código Civil declara, a veces, que las leyes civiles son aplicables a las transacciones comerciales (art. 1107) y el Código de Comercio remite también, en algunas ocasiones, a las reglas del Código Civil (art. 18). Son éstas, disposiciones inútiles. Un informe del Consejo de Estado de 13 de diciembre de 1811, que se declara favorable a una remisión general a las leyes civiles, no ha tenido fuerza de ley por no haberse publicado oficialmente, pero sin embargo demuestra el sentimiento general que existía después de la promulgación del Código de Comercio”[9].

Rocco expresa al respecto: “podemos afirmar desde ahora que allí donde falta la norma excepcional de Derecho mercantil, pasa por la necesidad lógica a suplirla la norma de Derecho común, o sea, la disposición ordinaria del Derecho Civil, como dispone expresamente el artículo 1º del Código de Comercio, que dice: En materia comercial se aplicarán las leyes mercantiles; si no hay disposición aplicable se observarán los usos mercantiles ... y en su defecto se aplicará el Derecho Civil. Pero esto último sin necesidad de precepto expreso, se induciría igualmente de las relaciones existentes entre Derecho Mercantil Objetivo y Derecho Objetivo Civil; las relaciones mercantiles antes que comerciales son relaciones entre particulares; por consiguiente, cuando no hay normas dictadas para su especial naturaleza mercantil y cumplidas las exigencias de su índole especial, es lógico que se les aplique el derecho común o general; si no existe norma de derecho singular entra en vigor la de derecho común; de suerte que el artículo 1º no hace sino confirmar una vez más el carácter excepcional del Derecho Comercial respecto al Civil; ni puede pensarse de otra manera, según el principio que acabamos de exponer, de que, a falta de disposiciones de Derecho Comercial escrito o consuetudinario, deba recurrirse al Derecho Civil”[10].

Se ha sostenido en nuestro medio, la tesis de que es un Derecho excepcional sobre la base de un importante argumento histórico. En la exposición de motivos del Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires[11] de fecha 18 de abril de 1.857, firmado por Vélez Sarsfield y Acevedo se decía, entre otras cosas, refiriéndose a la dificultad que tenían ante sí al tener que elaborar un Código de Comercio sin tener un Código Civil: “... porque las leyes comerciales suponen la existencia de las leyes civiles, son una excepción de ellas y parten de antecedentes ya prescriptos en el Derecho Común”. Se trata de la opinión de los autores del Código; pero entendemos que no se puede imponer al intérprete como solución única y terminante del problema.

Pérez Fontana sustentaba al respecto, en tesis extrema, que después de la sanción del Código Civil, las normas del Código de Comercio sobre obligaciones y contratos quedan derogadas.

“Resulta también que, tanto en la Argentina como en el Uruguay, el Código de Comercio fue Código único de obligaciones y contratos hasta que entraron en vigencia los Códigos Civiles que cada país se dio dado que por las razones expuestas por los autores del Código de Comercio, en él se incluyó la disciplina de las obligaciones y contratos.

Después de entrar en vigencia los Códigos Civiles, durante un tiempo se mantuvieron esas disposiciones en el Código de Comercio, aun cuando quedaron derogadas. En la Argentina, la mayor parte de esas disposiciones fueron eliminadas al reformarse el Código de Comercio en el año 1889 y en la República Oriental del Uruguay todavía se mantienen, porque no solamente no se hizo una reforma general sino también porque no se hizo una nueva edición del Código, después de la del año 1865. En nuestro país, las disposiciones sobre obligaciones y contratos que contiene el Código de Comercio fueron derogadas por el Código Civil que entró en vigencia el 1º de enero de 1869. Esas disposiciones se repiten en las ediciones no oficiales”.

Mezzera Álvarez ha sustentado una posición ecléctica: “Sobre este particular puede decirse que no todas las situaciones que se planteen han de ser similares. En efecto existen actos, contratos o institutos enteros que se hallan regulados simultáneamente por el Derecho Civil y por el Derecho Comercial. Ejemplos típicos del primer caso son las sociedades y del segundo los seguros y la letra de cambio. En el primer caso, a falta de una norma mercantil o de una solución que resulte del contexto de las normas mercantiles, habrá que recurrir a los fundamentos de las disposiciones análogas que regulan ese mismo contrato o instituto en Derecho Civil. Luego de agotado ese recurso de analogía cabrá remontarse a los principios generales y doctrinas más recibidas en materia mercantil. En el segundo caso la solución no parece que deba ser igual porque, agotada la Ley mercantil, no puede recurrirse a los fundamentos análogos de ninguna ley civil – que no existe – y deberá por lo tanto recurrirse enseguida a los principios generales y doctrinas más recibidas en materia mercantil”[12].

Nosotros hemos pensado que quizás pudiera adoptarse una posición ecléctica como la de Mezzera. En el Derecho Comercial se encuentran instituciones desconocidas en el campo civil; se regulan actividades no previstas por ese derecho; en consecuencia, no tiene sentido considerar las normas que las regulen como excepciones de una regla que no existe[13]. Damos como ejemplo las normas jurídicas sobre títulos valores, el Derecho Marítimo, etc. En todas esas materias el Derecho Comercial reviste  el carácter de especial. Existen otras en que las normas del Derecho Comercial constituyen un apartamiento excepcional de normas del Derecho Civil. Nos referimos al campo de la regulación de las obligaciones o de los contratos. Sobre todas esas materias encontramos una regulación completa en el Derecho Civil pero el Código de Comercio las disciplina, también, incorporando ciertas normas diferentes que se justifican por su aplicación en el campo de las actividades mercantiles. Muchas de esas normas del Código de Comercio incluyen remisiones expresas al régimen del Derecho Común. Entendemos que en este segundo grupo de normas, el Derecho Comercial reviste el carácter de excepcional[14].

III. Conclusión extraída del análisis de posiciones

Del examen de las distintas posiciones y sus consecuencias, resulta que no afecta mayormente la toma de una u otra tesitura. En efecto, sea cual fuere la posición que se adopte, la conclusión común es que el Derecho Civil cumple una función integradora del Derecho Comercial; mediata si se le considera derecho especial o inmediata si se le considera excepcional.

Tal es la conclusión a que arriba el maestro español Langle. En su Derecho Mercantil Español después de hacer una exposición de las distintas concepciones sobre el punto, concluye:

“Después de asistir a tan empeñado debate, el buen sentido obtiene la conclusión de que no hay problema. Es una querella artificiosa, provocada por equívocos.

Ni se puede sostener en serio la pretendida independencia del Derecho Mercantil ni las palabras ‘especial’ y ‘excepcional’ encierran una divergencia de sustancia (sino de simples términos), ni siquiera deben producir resultados heterogéneos esas doctrinas en cuanto a las fuentes y a la interpretación.

Lyon-Caen y Renault lo razonan así, con insuperable claridad: La legislación comercial no puede bastarse a sí misma, puesto que presupone principios que ella no establece, deja sin resolver muchas cuestiones y pasa en silencio importantes materias. El Código de Comercio necesita el complemento del Código Civil. El comercio ha sentido la necesidad de tener reglas diferentes de las admitidas para los actos ordinarios y para los no comerciantes. Estas derogaciones han integrado el Derecho Mercantil. Ha quedado siendo el civil un Derecho aplicable allí donde tal necesidad no ha exigido su modificación; y en tal sentido, se le llama Derecho ‘común’. Después de esto, poco importa decir que es especial y no excepcional”[15].