Por Carlos López Rodríguez[1]
En general, competencia o concurrencia, es la conducta humana consistente en el esfuerzo por conseguir una misma meta u objetivo[2]. Supone coincidencia en el deseo de obtener una misma cosa[3].
Se considera que las bases ideológicas de la competencia se empiezan a gestar en el período mercantilista. Sin embargo, los comercialistas entienden que en esta época no existía un principio general de libertad de acceso al mercado. El ejercicio de la actividad industrial y comercial, estaba sujeto a una estructura corporativa o a la concesión de un privilegio real, que mal puede compadecerse con el concepto actual de competencia[4].
Son las ideas de la fisiocracia las que generan los presupuestos indispensables para concebir tanto una disciplina de la libre competencia como la de la competencia desleal[5].
Para los fisiócratas[6] existiría una “ley natural”, por la cual el buen funcionamiento del sistema económico estaría asegurado, sin la intervención del gobierno. Por otra parte, la finalidad de la economía sería el bienestar de toda la población[7].
La Revolución francesa llevó a la práctica las ideas de la fisiocracia, provocando transformaciones que condujeron, en el plano económico, al desarrollo del capitalismo liberal primero en el continente europeo y, luego, en los países latinoamericanos.
En el plano del Derecho público, el nuevo sistema se asentó en el reconocimiento constitucional de la propiedad privada y de la libertad de industria y de comercio[8]. Se proclamó la igualdad de los ciudadanos. Consecuentemente, se declararon disueltas las corporaciones y se suprimieron privilegios concedidos a éstas.
En el plano del Derecho privado, los códigos consagraron al derecho de propiedad como un derecho sagrado y absoluto. Se estableció el principio de la libertad contractual, que eleva al contrato a la categoría de Ley entre las partes[9] y da paso a la libre constitución de sociedades[10].
En este sistema, al Estado le correspondía el papel de protector de los derechos y libertades consagradas por el Derecho. Se creó un Estado gendarme, con poderes reducidos a la seguridad. Se enmarcó su actuación de manera de evitar la arbitrariedad del Poder Estatal. Se excluyó cualquier intervención estatal en la economía. Se entendió que la libertad económica era un presupuesto del progreso social.
El abandono del intervencionismo estatal y el reconocimiento de las ideas económicas liberales, dieron paso a un nuevo sistema económico, cuyo principio rector estuvo constituido por la competencia[11].
Se desarrollaron, entonces, un conjunto de hechos económicos, desde mediados del siglo XVIII y principios del XIX, que dieron lugar a un capitalismo industrial y financiero, que se sumó al capitalismo comercial que venía de la Edad Media[12].
A consecuencia de este fenómeno, desde mediados del siglo XIX, se manifiesta una progresiva y creciente tendencia hacia la concentración económica. Como la doctrina liberal no admitía que la autonomía de la voluntad pudiera ser limitada por ninguna regulación estatal de la economía, inicialmente, los gobiernos toleraron los acuerdos restrictivos de la competencia[13].
Sin embargo, la transformación de la sociedad civil y agraria en una sociedad industrial, caracterizada por la realización de actos en masa[14], exigió una renovación del sistema que no podía ser realizada sólo con los medios de que disponía el Derecho privado[15]. Comenzó a desarrollarse, entonces, un principio de regulación de la competencia, sobre la base de la protección de los derechos de propiedad industrial y, en especial, de los derechos marcarios, en el que ya aparecen zonas grises en la tradicional dicotomía entre Derecho público y Derecho privado[16].
Los acontecimientos sociales y económicos de principios del siglo XX, considerados síntomas de la decadencia de la organización económica liberal, provocaron la profundización del recurso a las leyes especiales y excepcionales, en el entendido que ni el Código civil ni el comercial estaban en condiciones de garantizar la unidad del sistema. Las leyes ya no se presentaron, entonces, como simples desarrollos de los códigos; al contrario, contenían principios opuestos que las separaban de toda conexión con ellos[17].
La insuficiencia del Derecho privado tradicional, en la tutela y restauración de la competencia económica y la defensa de los consumidores, determinó la elaboración de normativas específicas[18]. Entre éstas se destaca un conjunto de normas que la doctrina denomina Derecho industrial[19], que en sentido amplio abarca no sólo la regulación de la propiedad intelectual, marcas y patentes sino, también, el Derecho de la competencia desleal y el Derecho de defensa de la competencia. Más recientemente, el Derecho del consumidor aparece estrechamente vinculado a este sistema normativo[20].
Sea cual fuere la denominación que se le confiera, es evidente que los Derechos mencionados tienen en común una serie de elementos que permitiría considerarlos como un sistema normativo especial[21]. En primer lugar, su distanciamiento de las figuras personales típicas de la codificación que, en el caso del Derecho comercial presentaban por un lado al comerciante y, por otro, a un sujeto indiferenciado que era propio del Derecho civil: la persona. Las nuevas leyes se presentan como estatutos de otras figuras típicas, como el consumidor y el competidor o empresario, con una lógica sectorial propia[22].
Frente a estas nuevas normativas, los códigos deben resignarse a poseer un carácter residual. En el caso de una laguna, el intérprete debe procurar colmarla con los recursos internos del propio micro-sistema. Sólo en el caso de no encontrar allí la solución, estaría habilitado a recurrir a las normas contenidas en los códigos[23].
El empresario, por su parte, deja de ser considerado como individuo abstracto y aislado, para pasar a vérselo como miembro de una comunidad. En el ejercicio de su derecho al libre ejercicio de la actividad comercial o industrial, y en el uso de su propiedad no goza ya de poderes incondicionales sino limitados intrínsecamente por una valoración que atiende a la función social de esos derechos[24].
Para posibilitar la efectiva realización de la función social de la competencia, el ordenamiento jurídico eleva a la categoría de presupuesto de la libertad de competencia, el mantenimiento de la igualdad entre los competidores y el respeto de los intereses de los consumidores[25].
La competencia mercantil se ha definido como el esfuerzo por conseguir una ventaja en la disputa con otros competidores, por la clientela o los proveedores de un mercado determinado[26].
La libre competencia es un fenómeno jurídico, pues toda forma de convivencia humana está sometida a Derecho y éste supone, siempre, una limitación dentro de la libertad. Libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad de los competidores ante el Derecho[27].
La libre competencia consiste en la posibilidad de que industriales y comerciantes accedan al mercado en forma igualitaria para ofrecer sus bienes y servicios.
La libertad de competir incluye la de utilizar todos los medios para afirmarse en el mercado, atraer la clientela y fijar las características de la oferta y la demanda. Se considera, también, incluida la libertad para adquirir los factores de producción, decidir su organización, elegir con quién se contrata y con quién no. Asimismo, es libre la búsqueda y conservación de la clientela, a través de los mecanismos de marketing que se consideren más adecuados[28].
Como contrapartida de esta libertad, el daño concurrencial infligido a los competidores no es ilícito, puesto que deriva del ejercicio de un derecho, en tanto se atenga a los límites permitidos por la Ley. Estos límites, por otra parte, deben interpretarse restrictivamente[29].
Se denomina “competencia perfecta” a la situación en que los competidores tiene total libertad de acceso y salida del mercado, y en la cual, una vez en él, ninguno de ellos puede influir sobre el comportamiento de los demás, ni en las condiciones del mercado. Éstas son transparentes para competidores, proveedores y consumidores[30].
En el caso de “competencia oligopolística”, el mercado - sea en cuanto a la oferta (No hay nombre raro para este caso? De no haberlo, no te parece sacar el correspondiente a la demanda?), la demanda (oligopsonio) o ambas – se encuentra repartido entre un número escaso de agentes, sin que ninguno tenga una posición de privilegio. El comportamiento de cualquiera de ellos incide necesariamente sobre el de los otros, si no quieren ser barridos del mercado.
Según un enfoque estructural, existe monopolio de hecho cuando un comerciante cuenta con el 100 % del mercado.
Según un enfoque basado en el poder de mercado, se tiene en cuenta la incidencia determinante de un competidor sobre el comportamiento del mercado[31]. En este segundo sentido, el monopolio se produce cuando un competidor, líder por su participación en el mercado, es capaz de decidir las condiciones de la oferta o de la demanda, forzando a los demás a alinearse, con o sin un entendimiento expreso. En el caso límite, existe un único oferente o el único adquirente (monopsonio)[32].
Vinculados al concepto de libre competencia se encuentran otros dos: la “actuación anticompetitiva” y la “concurrencia desleal”.
La actuación anticompetitiva es inhibitoria de la libre competencia. A combatirlas se dedica una rama del Derecho que se conoce como “Derecho de defensa de la competencia”.
La concurrencia desleal, en cambio, es un fenómeno que tiene lugar en un ámbito de libre competencia. Es dentro de un sistema de libre competencia, exacerbada, que se producen fenómenos de competencia desleal. Para lograr que la competencia no sólo sea libre sino, también, leal es que se instrumenta otra rama del Derecho, a la que se denomina como “Derecho contra la concurrencia desleal”.
El Derecho de defensa de la competencia, también llamado Derecho antitrust o Derecho de las restricciones a la libertad de competencia, surge en Canadá y en Estados Unidos, como refuerzo a las soluciones de common law contra los abusos monopolísticos[33].
Tradicionalmente, al conjunto de normas que procuran impedir que los propios competidores limiten o impongan prohibiciones a los demás operadores, se lo conoce como Derecho de defensa de la competencia[34].
Este Derecho identifica determinados actos que impiden, restringen o distorsionan la libre competencia, en la categoría que la doctrina denomina como “actos anticompetitivos”.
El Derecho contra la concurrencia desleal nace jurisprudencial y legislativamente como respaldo al Derecho de la propiedad industrial[35]. Luego, se extiende su ámbito de aplicación.
La concurrencia desleal supone la realización de actos que tienen como objetivo el atraer o desviar la clientela ajena a los que se considera desleales. Tradicionalmente, al conjunto de normas que limitan la libertad de competir, mediante la prohibición de conductas irregulares o deshonestas, se lo denomina Derecho de la competencia desleal[36].
La doctrina ha sostenido que actos anticompetitivos y actos desleales discurren por compartimentos estancos (independientes?). Se señala que, mientras las normas que sancionan las restricciones de la competencia persiguen la ordenación del mercado para lograr el máximo de eficiencia dentro del mayor grado de libertad económica, las normas sobre competencia desleal persiguen, fundamentalmente, la ordenación de la profesión. El bien jurídico protegido sería, en el primer caso, la libertad de empresa - entendida como derecho al libre ejercicio de cualquier actividad económica - mientras que, en el segundo, lo sería la deontología profesional.
En cuanto al interés protegido, se entendía que, mientras las normas sobre la libertad de competencia persiguen la protección de un interés general (el llamado orden económico), las normas sobre competencia desleal persiguen la defensa de los intereses privados de los comerciantes en conflicto[37].
Estas diferencias justificarían un diverso tratamiento: administrativo en el caso de las prácticas restrictivas de la libre competencia y judicial, de naturaleza civil, en caso de los actos de competencia desleal.
En las legislaciones más recientes, los principios inspiradores del Derecho de la competencia comienzan a generalizarse y, en consecuencia, los criterios de valoración de los comportamientos anticompetitivos empiezan a aplicarse en el ámbito de la competencia desleal. Este fenómeno se produce, de modo fundamental, al detectar la presencia de un elemento común en la base de ambas normativas, un elemento consistente en que las dos tienen como objetivo el buen funcionamiento del mercado.
El Derecho de la competencia, entonces, evoluciona desde un modelo corporativo (preocupado por la defensa de los privilegios y usos corporativos y los intereses de los comerciantes competidores) hacia un cambio de función de sus normas que se dictan para proteger la competencia o, dicho en otros términos, el orden público económico. De ese modo, la competencia desleal deja de configurarse como una pura norma ordenadora de los conflictos entre comerciantes, para pasar a ser una norma de control del abuso del derecho de la libertad económica. De conformidad con esta línea evolutiva, se empieza, también, a considerar que los intereses tutelados no son tan solo los particulares de los comerciantes sino los de todos los partícipes en el mercado, incluidos los consumidores[38].
Por todo lo expuesto, en la actualidad resulta difícil mantener la separación. Una y otra disciplina jurídica, presuponen la existencia de una situación de competencia y, siendo esta competencia un factor esencial del sistema económico, ha de ser objeto de idéntica protección jurídica.
Desde el punto de vista conceptual, no existen impedimentos para que se utilice la legislación sobre competencia desleal con el fin de defender al mercado y combatir los comportamientos abusivos que pudieran perturbarlo y, a la inversa, la legislación de defensa de la competencia puede ser utilizada para reprimir aquellos actos de competencia desleal que afecten al interés general por alterar el sistema concurrencial.
En resumen, se ha producido un acercamiento conceptual entre ambas figuras y no hay obstáculos insalvables que impidan configurar un sistema unitario de Derecho de la Competencia[39].
En nuestro país, a partir de la Ley 17.243 y, recientemente, con la sanción de la Ley 18.159, al elenco de los comportamientos prohibidos se ha incorporado el falseamiento de la libre competencia por actos desleales permitiendo, de este modo, el entronque del tema de la libre competencia con la concurrencia desleal[40].
La legislación de defensa de la competencia en Uruguay estaba conformada por las normas siguientes: artículos 13 a 15 de la Ley 17.234; artículos 72, literal d, 157 y 158, de la Ley 17.296; artículo 89 de la Ley 17.556 del 2002. Todas ellas fueron derogadas por la Ley 18.159.
La nueva Ley establece, en su artículo 32, que el Poder ejecutivo debe reglamentar la Ley, estableciendo un plazo de 120 a contar de su promulgación. En función de ello se dictó el Decreto 404/007 que, en muchas de sus normas, repite el texto legal.
La Ley 18.159 contiene un capítulo primero, dedicado a disposiciones generales.
El capítulo comienza con la atribución del carácter de orden público a la Ley y una declaración respecto de su finalidad (fomentar el bienestar de consumidores y usuarios) y el medio a través del cual alcanzará dicha finalidad (la promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso a los mercados).
Sus artículos 2, 3 y 5, los dedica a la enunciación del principio de libre competencia, la prohibición general del abuso de posición dominante (que, luego, se define en el artículo 6) y de las prácticas anticompetitivas, y a la enunciación de criterios valorativos (“eficiencia económica” y “mercado relevante”).
En el artículo 4 aparece una enumeración de las prácticas prohibidas por anticompetitivas y los artículos 7 al 9 se refieren a los actos de concentración económica.
El artículo 1 de la Ley 18.159 establece: “La presente ley es de orden público...”.
Esta declaración tiene como consecuencia la nulidad de los actos o acuerdos que contradigan sus disposiciones. El artículo 11 del Código civil dispone que no pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres[41].
La Ley 18.159 de promoción y defensa de la competencia, posee una clara impronta de Derecho público. Responde a una nueva concepción del Derecho, en la cual la economía domina toda la vida social. En buena medida - tal como reconocen los integrantes del Ministerio de Economía y Finanzas en la exposición que realizaran ante la Comisión de Hacienda[42] - se trata de un instrumento usado por el Estado para regentear la economía nacional[43]. En concordancia con esta concepción, la tutela del régimen establecido es conferida a un órgano desconcentrado[44] del Ministerio de Economía y Finanzas, denominado Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (artículo 21)[45].
La preeminencia que se le da a este principio, coloca al consumidor como centro de un sistema normativo, que se integra, por supuesto, también, por la Ley de relaciones de consumo 17.250 de 2000[46]. Ésta, como contrapartida, contiene normas sobre la oferta y la publicidad, por ejemplo, que constituyen una normativa regulatoria de la competencia.
De modo que, dados los términos en que plantea la cuestión la Ley en estudio, se podría decir que en Uruguay existen hoy dos leyes de tutela del consumidor: la Ley 17.250, de relaciones de consumo, y la Ley 18.159, llamada de promoción y defensa de la competencia.
El artículo 1 advierte que la Ley tiene por “objeto” fomentar el bienestar de los actuales y futuros, consumidores y usuarios[47].
La promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados (tradicionalmente considerados como un fin), quedan relegados a la función de meros instrumentos para alcanzar el bienestar de consumidores y usuarios. No se los reconoce como una de las finalidades de la Ley.
De lo expuesto se deduce que las actuaciones anteriormente valoradas según un modelo profesional o industrial, se someten ahora a una valoración social, con la consecuencia de que lo que antes era incompatible con las buenas costumbres y usos profesionales, deja de ser ilícito cuando se revela favorable a los intereses generales del consumidor. Esto es: el elemento clave de la deslealtad, de la ilicitud concurrencia radica, en lo esencial, en una agresión al consumidor[48].
El artículo 2 de la Ley 18.159 establece la libertad de competencia como principio general. En el inciso primero se establece:
“Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general.”
El artículo 2 admite que la Ley establezca limitaciones a la libre competencia pero excepcionalmente y sólo “por razones de interés general”.
Este artículo parecería incurrir en contradicción con el artículo 1. En aquél la única finalidad reconocida sería “fomentar el bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios”, por lo tanto, la Ley 18.159 regularía la competencia no en función de un interés general sino en función del interés de un colectivo en particular: los consumidores y usuarios.
Esto responde, evidentemente, a una concepción corporativista del funcionamiento del mercado y del papel del Estado, que aleja nuestro sistema del modelo liberal[49]. En el mismo sentido, la Ley 17.935, aprobada en el 2005, crea al Consejo de Economía Nacional, cuya finalidad es la orientación y fomento de la actividad comercial e industrial del Estado[50]. .
El artículo 3 de la Ley establece:
“Todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro, en el territorio uruguayo, están obligadas a regirse por los principios de la libre competencia.
Quedan también obligados en idénticos términos, quienes desarrollen actividades económicas en el extranjero, en tanto éstas desplieguen total o parcialmente sus efectos en el territorio uruguayo.”
El ámbito de aplicación de la Ley es de la máxima extensión. Se aplica a todas las personas que desarrollen actividades económicas, en nuestro país. Deben acatarla las personas jurídicas de Derecho público, esto es, los entes autónomos o servicios descentralizados, y otros organismos estatales.
La Ley comprende a quienes desarrollen actividades económicas con o sin fines de lucro. En general, las actividades económicas se realizan con fines de lucro. Si una persona realizara una actividad económica con fines filantrópicos, igual está comprendida.
En el inciso final se aclara que alcanza a las personas que desarrollan sus actividades en el extranjero pero no se hace con claridad. Esta referencia, abarca a quien explota una industria fabril en otro país y comercializa sus productos total o parcialmente en el nuestro. Así mismo, quedan incluidos actos de concentración económica celebrados en el extranjero con repercusión en nuestro país[51].
La “eficiencia económica” o la “mayor eficiencia”, ha sido consagrada por la Ley 18.159, como un principio a tener en cuenta para la valoración de conductas que objetivamente podrían calificarse como anticompetitivas. La Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia puede tomar en cuenta este principio, para determinar si sanciona o no, y en qué medida, una conducta colusoria o el abuso de posición dominante, bajo la premisa, además, que la mayor eficiencia no constituye una conducta restrictiva de la competencia. En el caso de los actos de concentración monopólica, debe incorporar este principio entre los factores del análisis en que fundará su autorización o no.
El principio de eficiencia se encuentra expresado, en varias formulaciones de la Ley 18.159.
El artículo 2, inciso 3, establece que, a efectos de valorar las conductas colusorias y el abuso de posición dominante, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia podrá tomar en cuenta si generan “ganancias de eficiencia económica” de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas:
“A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores…”
A continuación, el mismo artículo 2, inciso 3 (in fine), establece:
“La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia.”[52]
Es indiscutible la legitimidad de la conquista del mercado – esto es, del daño producido al competidor - siempre y cuando ésta provenga de la mayor eficiencia. La única condición sería que no se contradijese el “proceso natural”.
Esta norma no parece más que una concreción, para el ámbito de la defensa de la competencia, de lo que establece el artículo 1.321 del Código civil desde hace 150 años:
“El que usa de su derecho no daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El daño que le puede resultar no le es imputable.”
Los competidores tienen derecho a prevalecer en la conquista del mercado, por la cual pugnan legítimamente. Sólo incurrirían en responsabilidad si hubiera exceso de su parte. Según la Ley 18.159 habría exceso cuando la conquista del mercado no fuese producto de un “proceso natural fundado en la mayor eficiencia”.
La Ley no establece cuál es ese “proceso natural” de conquista del mercado. Nos parece claro que ese “proceso” involucra algo más que la no realización de las conductas restrictivas de la competencia referidas en la Ley. Si así fuera, la declaración del artículo 2, inciso 3, sería una mera tautología[53].
Nos parece interesante que la Ley considere que existe un “proceso natural” de conquista del mercado. Esta expresión recuerda la concepción fisiocrática de que las leyes humanas deberían estar en armonía con las leyes de la naturaleza[54]. Existiría una “ley natural”, por la cual el buen funcionamiento del sistema económico estaría asegurado, sin la intervención del gobierno[55].
Las “ganancias de eficiencia” constituyen, también, uno de los factores que deberá evaluar la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, al considerar la autorización del acto que implique la conformación de un monopolio de hecho. El artículo 9 dispone:
“(Autorización de concentración monopólica). En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación. El análisis de estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia…”
El artículo 44 del Decreto reglamentario, define lo que considera como “ganancias de eficiencia”, con relación a la referencia que realiza este artículo 9. No obstante, entendemos que puede ser utilizada esa definición, también, con un alcance general.
El artículo 44 establece:
“En particular, se considerarán ganancia de eficiencia, los ahorros para la empresa que permita producir la misma cantidad de bienes y servicios a menor costo, o una mayor cantidad de bienes y servicios al mismo costo, la reducción de costos derivados de la producción conjunta de dos o más bienes y servicios, los ahorros por gastos administrativos derivados del rediseño de la actividad productiva de la empresa, la disminución de costos de producción o comercialización derivados de la racionalización del uso de la red de infraestructura o distribución, entre otras.
No podrán invocarse como ganancias de eficiencia aquellas disminuciones de costos que impliquen una transferencia entre dos o más agentes, como por ejemplo las que deriven del mayor poder de negociación que posea la empresa concentrada como consecuencia de la operación.”
El segundo inciso del artículo 2 establece:
“Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.”
La norma se refiere al abuso de posición dominante y a otras prácticas, para prohibirlas, tanto cuando se realicen en forma individual o concertada. La prohibición rige cuando esas conductas tengan la finalidad de afectar la competencia en el mercado relevante.
Los actos de concentración económica, en cambio, no están prohibidos. La Ley establece, en general, que deben ser notificados a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (artículo 7). En particular, respecto de los actos de concentración económica que impliquen la conformación de un monopolio de hecho, se exige la autorización previa de la Comisión (artículo 9).
La Ley 18.159 provee un concepto de lo que en doctrina y leyes extranjeras se denomina “conductas colusorias”[56], al prohibir “todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante” (artículo 2).
Las conductas colusorias son caracterizadas legalmente no por la utilización de un medio en especial – puesto que se refiere genéricamente a “prácticas, conductas o recomendaciones” – sino por sus efectos: “restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia”. Es indiferente para la Ley que el efecto sea actual o potencial pero sí exige que recaiga sobre lo que denomina “mercado relevante”.
El impedimento, restricción o distorsión de la competencia y el libre acceso al mercado, no pueden ser establecidos de un modo abstracto sino en relación con un producto y un área territorial, concreta y determinada. Es preciso determinar el mercado afectado[57].
El mercado relevante del producto estará compuesto por la totalidad de los bienes y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características y precio o el uso que se prevea hacer de ellos. El mercado geográfico de referencia será aquella zona territorial donde los comerciantes afectados desarrollen las actividades de suministro de los bienes o prestación de los servicios[58].
El artículo 4 de la Ley 18.159 enuncia actos o conductas anticompetitivas a vía de ejemplo. Se establece expresamente que la enumeración es a título enunciativo.
“A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva.
B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores.
C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.
D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.
E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados.
F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos.
G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.
H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma.
I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.
J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.”
Las hipótesis establecidas son, en muchos casos, producto de una posición dominante en el mercado.
Es llamativo el último literal, puesto que en él no se hace referencia a una práctica en particular, sino a un determinado sujeto: las asociaciones o gremiales de agentes económicos. Correspondería, entonces, que hubiera sido incluida esta cuestión en el artículo 3, que ese refiere al ámbito subjetivo.
Las conductas referidas en el artículo 4 no constituyen per se ilícitos civiles. El artículo 4, al enunciarlas, contiene una remisión al artículo 2 y, en consecuencia, serán ilícitas si tienen por objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.
Advertimos que, en los casos en que se configuren los elementos contenidos en los ejemplos que proporciona el artículo 4, la distorsión del mercado está implícita en ellos. Sin embargo, en varias de las hipótesis previstas se describen situaciones objetivamente determinables, pero se agrega el adverbio injustificadamente, lo que impone un calificativo que tendrá que ser objeto de apreciación en cada caso que se plantee.
El artículo 6 define, en un inciso, lo que considera “posición dominante” y en otro, lo que considera “abuso de posición dominante”.
La posición dominante ha sido definida como la posibilidad que tiene una empresa de desarrollar un comportamiento independiente que le permite actuar en el mercado, sin tener en cuenta a los proveedores, clientes o competidores.
La Ley, en su artículo 6, inciso primero, proporciona la definición siguiente:
“... uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores.”
La definición legal se distancia del concepto doctrinario, en tanto no bastaría con desarrollar un comportamiento independiente sino que sería necesario tener el poder de “afectar sustancialmente las variables relevantes” del mercado, para que se pueda considerar configurada la posición dominante[59]. La exigencia de relevancia supone que el competidor se encuentra en condiciones de falsear la competencia, de modo de causar una grave perturbación en los mecanismos que regulan el funcionamiento del mercado[60].
La Ley 18.159, entonces, introduce un umbral de relevancia mínima para entender configurada la posición de dominio. Este posicionamiento de la Ley es muy adecuado, en tanto el legislador, que no puede ni debe regularlo todo – especialmente en materia de libertades – sólo debe intervenir ante comportamientos significativos o relevantes[61].
En la concepción social del Estado, su intervención sólo se justifica cuando se afectan variables relevantes del mercado. Si no existe ese elemento, se trata de un asunto privado, que las partes deben dirimir ante el Poder judicial.
Insistimos, si el perjuicio sólo atañe a un comerciante o a un grupo de comerciantes, no se ve afectado el mercado, única hipótesis en que es admisible en nuestro Derecho la intervención directa de la Administración. La Administración sólo puede interferir en la actuación de los particulares cuando se afecte en forma relevante las variables del mercado, debiendo abstenerse de actuar en problemas que afecten a particulares. La Ley, prudentemente, para evitar que la Administración se vea tentada a intervenir en asuntos privados, exige la constatación de la afectación de variables relevantes del mercado, acentuando con ese calificativo el ámbito restringido de actuación de la Administración.
La Ley 18.159, en su artículo 6, inciso segundo, determina cuando existe “abuso de posición dominante”:
“Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio.”
Sobre esta configuración del “abuso de posición dominante”, corresponde hacer algunas observaciones.
Según surge del tenor literal de la norma transcripta, para que se verifique una situación de abuso de posición dominante, deben darse tres condiciones acumulativamente: actuar de manera indebida, la finalidad de obtener ventajas o causar perjuicios, y que esas ventajas o perjuicios no fueran posibles si no hubiere existido la posición de dominio.
La Ley contiene tres artículos relacionados con los “actos de concentración económica”. Los dos primeros se refieren a la notificación que el competidor debe realizar antes de llevar a cabo un “acto de concentración económica”. El tercero se refiere al caso en que el “acto de concentración económica” implique la conformación de un monopolio de hecho[62].
Con esos tres artículos se establece un sistema que sólo exige la notificación previa de concentraciones que superen determinados umbrales y que limita la exigencia de autorización a aquellas concentraciones que instauren un monopolio de hecho[63].
El artículo 7 da un concepto de “actos de concentración económica”: podrán considerarse como tales aquellas operaciones que supongan una modificación de la “estructura de control” de las “empresas” partícipes. Así se establece en su segundo inciso:
“A los efectos de la interpretación del presente artículo, se considerarán posibles actos de concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes…”
De acuerdo con la norma que acabamos de transcribir, quienes pueden participar en actos de concentración económica serían “empresas”.
La “modificación de la estructura de control de las empresas partícipes” es el elemento nuclear de la definición legal de “acto de concentración económica”. Los actos que el artículo 7 de la Ley 18.159 enumera después de referirse a este elemento, son simplemente medios posibles por los cuales se pude llegar a producir la modificación de la estructura de control. Si esos actos no tienen como consecuencia la modificación de la estructura de control, no pueden ser considerados como actos de concentración económica.
El propio inciso segundo del artículo 7 realiza una enumeración de los actos que pueden suponer una modificación de la “estructura de control”: fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales de “activos empresariales”, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de “unidades económicas” o “empresas”.[64]
No todos los actos de concentración económica deben ser notificados a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. El artículo 7 cuáles de estos actos deben ser notificados a la Comisión y en qué condiciones[65].
En los literales A y B del artículo 7, se establece que la notificación debe realizarse cuando se dé por lo menos una de las condiciones siguientes:
“Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración del mismo por las empresas participantes cuando se dé por lo menos una de las condiciones siguientes:
A) Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 50 % (cincuenta por ciento) del mercado relevante.
B) Cuando la facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los últimos tres ejercicios contables, sea igual o superior a UI 750:000.000 (setecientos cincuenta millones de unidades indexadas).”
Corresponde señalar que los umbrales de participación en el mercado, sea medido en porcentaje (50 %) o en facturación (U.I. 750:000.000), son muy elevados. Adviértase, por ejemplo, que en la Ley española de defensa de la competencia, 15 de 2007, el umbral se ubica en el 30 % del mercado relevante (artículo 8)[66].
En el artículo 8 de la Ley 18.159 se establecen casos en que la notificación impuesta por el artículo 7 no se ha de aplicar[67].
La Ley 18.159 se refiere a la notificación de concentraciones en su artículo 7, estableciendo el plazo en que debe ser efectuada:
“Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración...”
El artículo 40 del Decreto 440/007 establece los requisitos formales para la notificación y el procedimiento.
En caso de omisión, corresponderá la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 17, 18 y 19 de la Ley, en función de la remisión expresa que realiza el inciso tercero del artículo 7:
“El órgano de aplicación reglamentará… las sanciones correspondientes en concordancia con lo dispuesto por los artículos 17, 18 y 19 de la presente ley.”
Para el caso en que la concentración implique la formación de un monopolio de hecho, se requiere la previa autorización del órgano de aplicación. El artículo 9 establece:
“En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación…”
Es una exigencia mayor a la establecida en el artículo 7 para los actos de concentración económica en general, en que sólo se exige su notificación a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia[68].
El Decreto reglamentario se ocupa de definir lo que se considera como “monopolio de hecho” y los detalles del procedimiento[69].
El monopolio de hecho, en la concepción adoptada por la Ley 18.159 y su Decreto reglamentario 404/007, es aquella situación en la que existe un único oferente en el mercado relevante[70]. A esta situación se llega a partir de uno o más actos de concentración económica. El monopolio de hecho, entonces, sería el resultado de un proceso de concentración económica.
El artículo 42, inciso segundo, del Decreto establece que “se entenderá que se ha generado un monopolio de hecho cuando del proceso de concentración económica surja la presencia de una única empresa en el mercado relevante...”.
En el inciso primero del artículo 9 de la Ley 18.159, se establece que el análisis de los casos de concentración monopólica, deberá incorporar, entre otros factores, los siguientes: la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia.
“… El análisis de estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia.”
Según establece el mismo inciso segundo del artículo 42, el mercado relevante lo determina el propio empresario solicitante de la autorización o la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. La Comisión podrá tomar en cuenta la determinación efectuada en el mismo año de la solicitud o en alguno de los dos años previos a la solicitud o notificación[71].
Para el caso en que existan diferencias entre la determinación realizada por el solicitante y la realizada por la Comisión, el Decreto establece que prevalecerá la determinación que haga la Comisión[72].
Ni la Ley ni el Decreto reglamentario le imponen ningún plazo a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, para la delimitación del mercado relevante. No obstante, parece razonable que esa delimitación sea efectuada dentro de los noventa días de la notificación pues, transcurrido ese plazo, la conformación del monopolio de hecho estará tácitamente aprobada[73].
La consideración de la competencia externa supone que, en el mercado relevante, el único oferente es quien solicita la autorización pero que existirían competidores que todavía no han ingresado al mercado. La eventualidad de que ese competidor externo ingrese al mercado, opera como una limitante al poder de mercado del monopolista y, por lo tanto, reduce sus posibilidades de abuso en perjuicio de los consumidores[74].
Advertimos que la Ley no se refiere a competencia “extranjera”. Competencia “externa” puede ser, también, de un empresario nacional que opera en un mercado relevante diferente a aquel en el que opera el monopolista.
El artículo 44 del Decreto define lo que debe considerarse como “ganancias de eficiencia”, a los efectos del artículo 9 de la Ley. Dicho concepto fue analizado en páginas antecedentes de este trabajo.
En particular, respecto de las concentraciones económicas, el artículo 44 del Decreto reglamentario establece que sólo podrán “computarse” si las ganancias surgen directamente del acto de concentración económica y si no existe una vía alternativa para alcanzar el mismo resultado[75].
El Decreto considera ganancia de eficiencia, a los ahorros que permitan producir la misma cantidad de bienes y servicios a menor costo, o una mayor cantidad de bienes y servicios al mismo costo; la reducción de costos derivados de la producción conjunta de dos o más bienes y servicios; los ahorros por gastos administrativos derivados del rediseño de la actividad productiva de la empresa; y la disminución de costos de producción o comercialización derivados de la racionalización del uso de la red de infraestructura o distribución.
Según el Decreto, no pueden invocarse como ganancias de eficiencia aquellas disminuciones de costos que impliquen una transferencia entre dos o más agentes, como, por ejemplo, las que deriven del mayor poder de negociación que posea la sociedad resultante de una fusión.
Está claro, entonces, que un acto de concentración, aunque tenga por resultado un monopolio de hecho, puede perseguir la obtención de ventajas competitivas que, en definitiva, reduzcan costos, mejoren la calidad de sus productos o servicios, fomenten las inversiones en innovación y aumenten la producción. Siempre que esos efectos beneficiosos se transfieran a los consumidores (“pass-on requirement”), el acto de concentración debiera resultar aprobado. Si, en cambio, el acto es simplemente un instrumento para consolidar una posición de dominio en el mercado, no se debiera obtener la autorización, a menos que se diera cumplimiento a condiciones que neutralicen los efectos negativos sobre la competencia[76].
En este último sentido, se ha entendido que la autorización debiera denegarse si tiene por finalidad eliminar a un competidor o si se constituye en una barrera de entrada a nuevos competidores[77].
La Ley 18.159 no regula el procedimiento que ha de seguirse para la obtención de una autorización para la conformación de un monopolio de hecho. Debemos remitirnos, entonces, a lo dispuesto en el Decreto reglamentario.
Adviértase que lo que la Ley somete autorización no es el acto de concentración económica sino el proceso de conformación de un monopolio de hecho. Así surge del primer inciso del artículo 9 de la Ley:
“En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso deberá ser autorizado por el órgano de aplicación.”
El artículo 42 del Decreto confirma esta consideración y agrega que la autorización deberá ser previa:
“En los casos en que el acto de concentración económica, definida en los términos establecidos en el artículo 7 de la ley que se reglamenta, implique la conformación de un monopolio de hecho, ésta deberá ser autorizada previamente por el Órgano de Aplicación.”
El acto de concentración, entonces, podrá celebrarse. Esta tesitura resulta confirmada por lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 42, referido a ciertas condiciones y efectos del registro de los actos de concentración inscribibles en el Registro Nacional de Personas Jurídicas, sección Comercio.
El inciso referido asume que el acto ya se celebró. Asumido este hecho, simplemente, exige que los otorgantes hayan declarado, bajo juramento, la conformación de un monopolio de hecho y que se está tramitando la autorización correspondiente. El Registro, entonces, inscribirá provisoriamente el documento respectivo y comunicará a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia la presentación del mismo. La inscripción deviene definitiva una vez agregada la autorización que expida la Comisión (inciso séptimo).
La actuación de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, no inhibe la actuación jurisdiccional, sea para entender en una pretensión de nulidad de lo actuado en violación de la prohibición legal o de resarcimiento de los daños y perjuicios que, eventualmente, se hubiesen causado[78].
La existencia de una faceta privada del Derecho de defensa de la competencia es una cuestión fuera de toda duda[79]. La posibilidad de que un sujeto perjudicado por las prácticas prohibidas accione directamente, ha sido prevista en el artículo 28 de la Ley 18.159[80].
Tampoco inhibe, entendemos, la posibilidad de solicitar judicialmente el establecimiento de medidas cautelares que prevengan el daño causado por los actos anticompetitivos[81].
La competencia atribuida al órgano de aplicación es sin perjuicio de la competencia de la justicia para entender en las reclamaciones que por daños y perjuicios pudieran tener lugar, al amparo de los artículos 1.319 y del artículo 1.321[82] del Código civil, en la medida que las conductas colusorias causen un daño a un competidor.
Todo aquel que, al cometer un ilícito, causa un daño a otro, con dolo, culpa o negligencia, debe repararlo (artículo 1.319), y lo mismo quien abusa de su derecho (artículo 1.321). Hasta el momento, los daños derivados de las infracciones a las normas de defensa de la competencia, no han sido considerados como una excepción a estas reglas[83]. En definitiva, se tratará de casos de responsabilidad extracontractual o abuso de derecho que, generalmente, se consideran desde la perspectiva de la competencia desleal.
El artículo 4 de la Ley 18.159 establece una prohibición de realizar las conductas allí descritas. Lo hecho contra las leyes prohibitivas es nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario (artículo 8 Código civil). Por lo tanto, las cláusulas contractuales violatorias del artículo 4 son nulas. Eventualmente, la violación de la prohibición legal puede provocar la nulidad absoluta del contrato por la ilicitud en el objeto o la causa (artículo 1.560 Código civil).
Asimismo, en función de lo dispuesto en el numeral 3, del artículo 296 del Código de comercio, debe desecharse cualquier interpretación de las cláusulas contractuales, de la que pudiere resultar la obligación de realizar una conducta anticompetitiva o un acuerdo colusorio.
En definitiva, ningún comerciante puede invocar cláusulas contractuales nulas por violación del artículo 14, para justificar o escudar un comportamiento anticompetitivo.
Asimismo, un competidor podría requerir judicialmente la adopción de medidas cautelares que prevengan el daño o eviten una lesión grave o de difícil reparación (artículo 317 Código general del proceso).
El artículo 28 regula la prescripción, estableciendo un término de cinco años a contar la verificación de las prácticas prohibidas.
El término se aplica en cuanto a la potestad pública de investigar y sancionar a los responsables y, también, en cuanto al derecho de perjudicados para obtener el resarcimiento de daños sufridos.
La norma prevé causales de interrupción: con el acto que dispone iniciar un procedimiento de oficio o el acto que dispone dar vista de una denuncia al presento responsable.
Entendemos que también se interrumpirá con la iniciación de un juicio por resarcimiento de daños.
2. Modelos teóricos de competencia
B. Distinción entre Derecho de defensa de la competencia y Derecho contra la concurrencia desleal
1. Caracterización del Derecho de defensa de la competencia
2. Caracterización del Derecho contra la concurrencia desleal
3. La distinción en la actualidad
III. Ley 18.159 de 2007, de Promoción y Defensa de la Competencia
1. Declaración de orden público
2. Carácter público de las normas de defensa de la competencia