Libertad de
contratar, normas imperativas y orden público en la Ley 16.060
Por Nuri
Rodríguez Olivera & Carlos López Rodríguez
El principio de la
libertad de contratar tuvo su máxima expresión a partir de la Revolución francesa. El Código
civil francés sólo restringía la libertad de contratar
por normas de orden público y por las buenas costumbres.
Con el correr del
tiempo, este principio fue sufriendo distintas restricciones de diverso grado,
según el país y sus concepciones políticas y sociales. En algunos países y en
determinados momentos históricos, se impusieron sistemas de dirigismo total. Se
anuló el principio de la autonomía y de la libertad de contratar. En lugar de
leyes supletivas, se organizó un réimen basado en normas imperativas, de tal modo que las partes
estuvieran obligadas a aceptar lo que predispuso la Ley y no se pudieran
suscitar efectos jurídicos diversos a los legalmente previstos.
Nuestro Derecho reconoce
los principios de autonomía de la voluntad y libertad de contratación, pero
contiene normas imperativas que restringen estos principios. Esto, por supuesto,
no es una novedad. En nuestro Derecho
positivo, la libertad de contratar siempre tuvo restricciones en normas legales
imperativas. Hubo y todavía se mantienen restricciones en el Código de comercio y en el Código civil, y las hay en las leyes más modernas dictadas en nuestro país. Ha
variado la extensión, número y consecuencias de los condicionamientos, pero
siempre han existido.
En la Ley
16.060 y en otras leyes que regulan contratos, encontramos normas que son
supletorias de la voluntad de las partes, que contienen previsiones para salvar las
omisiones padecidas al contratar, y, tambien, normas que son imperativas,
debiendo ser acatadas por las partes, sin admitirse que en un contrato se las
contraríe. Por ello consideramos que en la Ley 16.060 se ha consagrado la libertad de contratar pero con
restricciones, siguiendo la orientación general de nuestro Derecho y de los
Derechos positivos de otros países.
I.
Sobre las normas imperativas
La norma imperativa tiene
un rango preferente, una jerarquía superior sobre el precepto privado. Su carácter
coactivo impide que el sujeto haga lo que prohíbe
hacer o no haga lo que manda hacer.
Su
necesidad surge de la paradoja de que los contratos estructurados al amparo del
dogma liberal emanado de la Revolución francesa y plasmados en los Códigos
napoleónicos, han sido el vehículo utilizado para la negación o la
limitación de la libertad. Garrigues
explicaba esta paradoja en los términos siguientes:
“Estudiando
esa evolución desde el punto de vista jurídico podemos comprobar el hecho, a
primera vista desconcertante, de que las mismas instituciones jurídicas creadas
al amparo del dogma liberal sirvieron de vehículo para la negación o la
limitación de la libertad.
Tomemos
como banco de prueba el instrumento preferido por el capitalismo liberal: la
sociedad por acciones...”
La necesidad de normas
imperativas que dispongan una protección específica, se justifica en razón de
la existencia de intereses conflictivos en las
relaciones internas y externas de la sociedad. Existe, desde la
contratación, durante la ejecución del contrato y hasta su liquidación final,
la posibilidad de conflictos de intereses.
Las normas imperativas
son necesarias para poner un freno a los abusos que pueden partir tanto de la
mayoría como de las minorías en el negocio societario. Precisamente
para evitar el exceso del más fuerte, es que se han dictado normas legales
limitativas de la autonomía de la voluntad en la contratación en general y en
la Ley 16.060, en particular.
Se
señala, asimismo, la necesidad de tutelar al individuo contra la prepotencia de las grandes
organizaciones, dando como ejemplo al pequeño inversor que aplica su dinero en
acciones. Se justifica la existencia de normas
imperativas para la tutela del mercado de crédito y de capitales. Ello explica,
por ejemplo, las normas que atañen al capital social y al patrimonio social y
las normas de tutela al inversor, accionista o debenturista.
El negocio societario,
con la puesta de capital a disposición de terceros o por el endeudamiento por
emisión de obligaciones, aumenta el riesgo de inversionistas y acreedores. El
Derecho debe prever que se disminuyan esos riesgos, por medio de normas que den
seguridad respecto a la integración del capital, a los derechos de participación
y de voto y a los derechos de control y de información, con especiales
protecciones a las minorías. Las normas coercitivas en ese sentido, estimulan
la inversión privada. Las normas coactivas elevan la eficiencia de los
mercados. Frente a la multiplicación y complicación de las relaciones de
mercado, crece la necesidad de eliminar las incertidumbres.
A.
Artículo
8 del Código civil
El
artículo 8 del Código civil dispone que lo hecho contra leyes
prohibitivas es nulo, salvo que en esas leyes se disponga lo contrario:
"La
renunciaq general de las leyes no surtirá efecto.
Tampoco
surtirá efecto la renuncia especial de leyes prohibitivas: lo hecho contra
éstas será nulo, si enlas mismas no se dispone lo contrario."
Entendemos que lo dispuesto en el artículo 8 es aplicable tanto a las normas
prohibitivas como a las normas imperativas, puesto que éstas contienen, en sí, una prohibición de
hacer lo contrario a lo que se impone. Tal como dice el artículo 8 del Código
civil la Ley prohibitiva puede contener una sanción distinta a la nulidad como,
por ejemplo, la ineficacia o responsabilidades personales. Si no contiene esa
salvedad, lo hecho contra ella es nulo (art. 8 C.C.).
No
corresponde la distinción entre normas imperativas y prohibitivas. La norma imperativa, que impone un hacer, es implícitamente una norma
prohibitiva. Al imponer una determinada estipulación en el contrato o al
imponer una determinada manera de proceder, está prohibiendo un comportamiento
contrario.
La doctrina, entre nosotros Gamarra,
no distingue entre normas imperativas, por un lado, y prohibitivas, por el otro.
Sólo señala la existencia de dos categorías: imperativas y supletivas.
La
terminología usada en la Ley 16.060 con respecto a normas imperativas y
supletivas es variada. Hay disposiciones en que se establece una norma y se
admite el pacto contrario de los contratantes. Se trata de normas dispositivas
(ej. art. 16).
Encontramos
normas imperativas en que se establece que no se admite el pacto contrario o en
que se establece que el pacto contrario es nulo. Se trata de normas prohibitivas
que reiteran la sanción del artículo 8 del Código civil (ej. art.
352).
En
otras normas se dispone una regla y no se establece una sanción para el caso de
violación. Entendemos que, en estos casos, en general, se trata de normas
imperativas (ej. art. 14 y art.
210). La cláusula contraria a lo dispuesto por la
Ley o la resolución adoptada contradiciendo la norma será anulable. En ese
sentido se pronuncia Messineo: "salvo
que la Ley disponga expresamente en el sentido de la derogabilidad, las normas
sobre el contrato en general son imperativas e inderogables".
B.
Alcance
de las normas imperativas
La
norma imperativa es aquella que restringe la libertad de contratar. Como dice Gamarra,
fija los límites de la autonomía de los particulares y, eventualmente, la
corrige o la modifica.
Según
Messineo, la libertad de contratar
significa que las partes pueden fijar el contenido del contrato, determinando
cada una de las cláusulas concretas del contrato pero respetando las normas
legales imperativas del régimen contractual general y particular. Existiendo
una norma imperativa los particulares no pueden estipular, en el contrato, una
disposición contraria.
Existen
restricciones a la libertad de contratar en las normas generales sobre contratos
y obligaciones nacidas de los contratos y, luego, en las normas particulares que
regulan cada contrato. El principio general se establece en el artículo 11 del
Código civil que dispone que no pueden derogarse por convenios particulares,
las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas
costumbres: "No pueden
derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya observancia están
interesados el orden público y las buenas costumbres."
El
artículo 198 del Código de comercio establece que son ilícitos
los contratos cuyo fin fuese manifiestamente ofensivo de la sana moral o de las
buenas costumbres.
1.
Orden público
El
principio general se establece en el artículo 11 del Código civil, que dispone
que no pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya
observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres. El artículo
198 del Código de Comercio establece que son ilícitos los contratos cuyo fin
fuese manifiestamente ofensivo de la sana moral o de las buenas costumbres.
En
el Código civil francés, el ejercicio de la libertad de contratar sólo tenía
como límite el orden público. Las leyes de orden público eran sólo aquellas
que tutelaban los intereses esenciales del Estado o de los individuos, por
ejemplo, las leyes sobre la libertad e igualdad de las personas o sobre la
capacidad de las personas o sobre el derecho de propiedad. Ellas no podían ser
derogadas por la voluntad particular.
Alguna
doctrina todavía sostiene que son normas de orden público sólo las que
tutelan intereses de carácter público. Si la norma protege un interés de
naturaleza privada, como los pecuniarios, el dueño del interés protegido puede
renunciar al beneficio de la norma.
Contrariamente,
la doctrina moderna ha ampliado la noción de orden público. Para Messineo,
son normas de orden público, no sólo las normas de Derecho público, sino,
también, las de Derecho privado que tengan carácter imperativo.
Lo contrario al orden público, es lo contrario a los principios fundamentales y
los intereses generales deducibles de las normas coactivas.
Planiol
sostiene, comentando una disposición similar a nuestro artículo 11 del Código
civil, que muchas veces una norma establece una regla sin decir que se pueda
derogar y por ello interesa saber lo que es orden público. Sostiene que son de
orden público las leyes de Derecho público pero, también, lo son las normas de
Derecho privado y da los siguientes ejemplos: las normas relacionadas con el
estado y la capacidad de las personas; las normas relacionadas con el derecho de
propiedad; las norma dictadas en interés de los terceros. También, lo son las
normas de protección a los contratantes y, al respecto, señala que ello se
involucra en una concepción moderna del orden público. El legislador,
considerando que las partes de un acto jurídico no están en pie de igualdad
para defender sus intereses, impone reglas de las cuales no se pueden apartar
los contratantes. También, señala la existencia de un orden público económico,
que se manifiesta en normas imperativas, dictadas por el Estado en su intervención
en las actividades económicas.
De
estas expresiones surge que existe un doble juego de normas de orden público,
que se agregan a las tradicionales. Por un lado, un orden público de protección,
que tutela a los más débiles en las relaciones jurídicas contractuales. Ha
quedado de manifiesto, en el examen de la realidad, la necesidad de que existan
normas imperativas para la contratación y para la ejecución del contrato. La
desigualdad de los contratantes puede existir antes del perfeccionamiento del
contrato o sobrevenir en etapa funcional. Por ello, las normas imperativas se
dictan para proteger a quien es desigual en la génesis o para restablecer el
equilibrio perdido.
Por
otro lado, un orden público de dirección, que trata de imprimir un designio a
la economía, dando cierta orientación a la producción y al cambio y
distribución de la riqueza, influyendo entonces en la regulación del contrato.
El contrato ha dejado de ser un acto que sólo interesa a los celebrantes y se
ha transformado en un instrumento que, cada vez más, traduce un modelo político,
social y económico.
En
definitiva, examinado el Derecho positivo de los diversos países se constata
que en ningún país se ha retornado a una libertad de contratar absoluta. Por
distintas razones, se ha incorporado a las legislaciones limitaciones a la
libertad de contratar. La doctrina, en general, sostiene que en cualquier régimen
contractual son indispensables normas inderogables por la voluntad de las
partes, tanto por razones de técnica jurídica como por razones de inspiración
política. Stiglitz, por ejemplo, sostiene:
"La
evolución alcanza una etapa en que se hace necesario ahondar en torno de la
noción de orden público; 'las circunstancias económicas' facilitan la tarea
pues al acentuar las desigualdades hacen evidente el conflicto entre la
'eficiencia' y la 'equidad'.
De
manera que, doctrinariamente, se ha extendido el concepto de orden público que
abarca no sólo intereses públicos sino, también, intereses particulares, como
en el caso de socios o de terceros, que se quieren tutelar.
En
esta línea, nosotros entendemos que las normas del Derecho societario revisten
carácter de orden público, aun cuando regulan intereses privados. La Ley
16.060 ha introducido normas imperativas que tutelan esos intereses y que deben
ser respetadas por los contratantes, quienes no pueden renunciar a los derechos
que ellas les acuerdan.
2.
Precisión de importancia
Los
socios no pueden renunciar a las normas que los tutelan, por anticipado. Podría el
destinatario de la norma, renunciar al derecho después de adquirido. Damos un
ejemplo. El derecho a la ganancia que tiene el socio no puede ser renunciado en
el contrato social. Resuelto el pago de ganancias al fin del ejercicio anual, un
socio podría renunciar a su percepción en beneficio de la sociedad como, también,
podría ceder su derecho a un tercero.
El
estatuto no puede privar al accionista del derecho al voto. Luego, cuando la
sociedad entra a funcionar, el accionista puede no concurrir a asambleas, puede
concurrir y no votar, puede delegar en otra persona su derecho a votar.
3.
Sanciones
La
sanción por la transgresión a normas imperativas será la nulidad absoluta o
relativa del contrato social, que podrá ser o no subsanada, o la nulidad o la
ineficacia de una estipulación o la nulidad del vínculo del socio afectado. En
algunos casos la sanción será un especial régimen de responsabilidad.
C.
Condicionamientos a la libertad de contratar en
materia societaria
1.
Normas imperativas relacionadas con el contrato societario
a.
En relación a los elementos comunes de todos los contratos
Son
normas imperativas las referentes a los elementos comunes a todos los contratos
(consentimiento, capacidad, causa y objeto). Si se transgrede la disciplina
legal sobre los elementos esenciales de los contratos, el contrato será nulo o
anulable. Tratándose de un contrato de sociedad, como éste puede haber sido
celebrado por más de dos personas, en determinados casos, la Ley sólo prevé
la nulidad del vínculo del socio (arts. 22 y 23).
En
materia de capacidad hay normas especiales en los artículos 44 a 46 de la Ley
de sociedades, que revisten carácter imperativo. Es nula una obligación contraída
bajo condición meramente potestativa de parte del obligado (art. 238 C.Com.).
b.
En relación a los elementos específicos del contrato de sociedad
Desde la sanción de
nuestros Códigos Civil y Comercial, estamos dotados de una disciplina general
para los contratos y las obligaciones que de ellos nacen y una disciplina
particular para determinados contratos: contratos nominados (art. 1.260 C.C.).
El Código Civil reconoce
la existencia de figuras contractuales no normadas: contratos innominados.
Existe, en este aspecto, una libertad amplia para contratar, pues las personas
puede celebrar cualquier modalidad de convenio, aun cuando no se encuentre
prevista dentro de los normados por el Derecho positivo.
c.
Aplicación del régimen legal del contrato nominado
Si los particulares
quieren celebrar un determinado contrato regulado por Derecho, los elementos
caracterizantes y específicos de ese contrato deben coincidir con el normado.
Si tales elementos no coinciden, el contrato será válido pero no se le aplicarán
las normas dictadas para aquel contrato que se pretendió celebrar. Por dar un
ejemplo claro: si dos partes acuerdan celebrar un contrato de arrendamiento y así
lo estampan en el contrato; pero se pacta que el arrendatario nada ha de pagar,
es obvio que no estamos ante un contrato de arrendamiento.
Con otras palabras quien
quiere celebrar un contrato nominado y que sus normas se le apliquen, debe
ajustar su elementos de tal manera que el contrato que celebre se corresponda
con el nominado. Se trata de un condicionamiento a la libertad de contratar.
Aplicando estas
consideraciones generales, señalamos que, desde luego, el contrato social es un
contrato nominado. Quienes estén interesados en celebrar un contrato de
sociedad deben ajustarse a las normas que lo regulan, en cuanto establecen los
requisitos o elementos que lo caracterizan.
Si no se incluye algún
elemento, al contrato celebrado, no se le aplicarán las normas del contrato
normado. Así, por ejemplo, si se contrata sociedad pero se estipula que alguno
o algunos de los socios no harán aportes, no estaremos ante un contrato de
sociedad y no se le aplicará la Ley 16.060.
En
la hipótesis de objeto ilícito, el contrato societario será anulable (art.
198 C.Com. y art. 23 Ley 16.060), pero además y como sanción subsidiaria, el
patrimonio de la sociedad ingresará al patrimonio estatal (art. 26). Se trata
de una nulidad insubsanable.
2.
Condicionamiento relacionado con los tipos societarios
a. El contrato societario
comercial se diversifica en distintos tipos: existe una normativa general
aplicable a todos los tipos y una regulación especial y particular para cada
tipo. Para cada tipo societario, hay especiales reglas de juego, en especial, en
materia de responsabilidad de socios, de aportes posibles, de administración.
En el negocio societario,
debe seguirse la misma regla señalada para la contratación en general, con
respecto a los contratos normados. Los interesados en asociarse deben elegir un
tipo de los regulados. Al contrato societario en que no se adoptó un tipo se le
aplica la disciplina de la sociedad irregular (art. 3 Ley 16.060). Se trata de
una nueva limitación a la libertad de contratar.
Se respeta, de todos
modos, la autonomía de las partes. Puede celebrarse un negocio con los
elementos específicos del contrato societario: aportes para realizar una
actividad económica y pacto de distribución de ganancias y pérdidas y luego
crear soluciones diferentes a las que tipifican cada tipo societario. Existe
libertad para ello e incluso a ese nuevo tipo se le reconoce personería jurídica;
pero la Ley resguarda a los terceros, con un régimen de responsabilidad
personal de los socios y a los socios con la posibilidad de una disolución
anticipada, si resulta que - cuando se comienza la ejecución del negocio
secretario - la nueva formulación les resulta perjudicial y se ven envueltos en
consecuencias que al contratar no pudieron prever o se encuentran sometidos al
dominio abusivo de quien ha tomado las riendas del poder en la gestión.
Con lo que hemos dicho
estamos justificando lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley. La Ley reconoce
la libertad de contratar. Quien quiera celebrar un negocio societario atípico,
puede hacerlo, pero existen sanciones para el apartamiento de los negocios
societarios normados.
Se ha dicho que la
restricción comporta un estancamiento para la concreción de nuevos tipos
societarios, pero se ha contestado que siempre queda dentro de la competencia
del legislador arbitrar nuevas figuras asociativas. En otras legislaciones, como
la argentina, la sanción es más grave aún que la nuestra: la nulidad del
contrato y la solución es justificada por la mayor parte de la doctrina.
b. Son normas imperativas
las normas que determinan los caracteres particulares de cada tipo social.
Cuando se celebra un contrato de sociedad de un determinado tipo, los socios no
pueden incluir estipulaciones que lo desvirtúen. Las cláusulas que desvirtúen
el tipo social elegido, serán nulas (art. 25, 1). Se trata de otra restricción
a la libertad de contratar, con su correspondiente sanción. Si en un contrato
de sociedad colectiva, por ejemplo, se estableciera que un socio no responderá
por las deudas sociales en forma personal, solidaria y subsidiaria, la
estipulación será nula, manteniéndose vigente las demás estipulaciones del
contrato (art. 25).
Las normas sobre tipos
sociales que hemos mencionado se justifican por una razón de certeza y
seguridad - dos valores sustanciales en el comercio - en tutela de los socios y
de los terceros. Unos y otros, al relacionarse con la sociedad, deben conocer cuáles
son las condiciones fundamentales de su relacionamiento. Por ello, la Ley ha
dispuesto que la sociedad atípica se rige por las normas de la sociedad
irregular y se anula la cláusula que desvirtúa el tipo elegido.
c. No siempre existe
libertad para elegir el tipo social. La Ley ha impuesto la adopción de
determinados tipos sociales para ciertos
giros. Así para la actividad bancaria, debe adoptarse el tipo sociedad anónima
o el de bancos cooperativos (art. 17 Decreto Ley 15.322, modificado por Ley
16.327).
Las sociedades de
responsabilidad limitada no pueden tener por objeto operaciones de intermediación
financiera o de seguros (art. 518). Se ha considerado que se justifica la
restricción a la autonomía de la voluntad para determinados giros, por su
especial relevancia o incidencia en la economía u otros factores de interés y
para someter a las sociedades que los pretendan explotar a los más severos
controles a que están sometidas las sociedades anónimas.
d.
El artículo 4 impone la sumisión
a la Ley comercial a las sociedades con objeto no comercial, que adopten alguno
de los tipos previstos por la Ley. En esta norma se limita la posibilidad de
elegir por el particular la Ley que quiere se le aplique. Los contratantes
hicieron uso de su libertad para celebrar un contrato de acuerdo a un tipo
regulado por la Ley 16.060 y entonces no pueden disponer en el contrato su
voluntad de que se le aplique la Ley civil. Celebrado un contrato se le aplican
los efectos que la Ley quiere para ese contrato.
Se
impone la aplicación de la Ley 16.060 a las sociedades que a la vez tengan por
objeto actividades comerciales y no comerciales (art. 4).
3.
Otras normas imperativas
a.
Normas imperativas relacionadas con el contenido de las estipulaciones del
contrato
El contenido del contrato
está dispuesto con carácter general por los artículos 6, 12 y siguientes así
como en la regulación particular para cada tipo social (arts. 200, 226, 251).
Las normas citadas fijan el contenido mínimo que debe tener el contrato. Para
algunas estipulaciones, hay normas supletivas para el caso de omisión. Por
ejemplo, si nada se estipuló sobre la forma en que se distribuyen utilidades y pérdidas, hay una norma supletoria (art. 16).
Para algunos tipos hay normas
supletorias para imprevisiones en materia de administración (art. 200 para
sociedades colectivas). Lo mismo sucede respecto a las sociedades anónimas
y sus órganos sociales.
El capital debe
expresarse en moneda nacional. Se trata de norma imperativa, cuyo fundamento se
encuentra en el orden público, puesto que responde a la política económica
del Estado al sancionarse la Ley.
En el Derecho societario
se impone para las sociedades de responsabilidad limitada capitales mínimos y máximos
y para las sociedades anónimas capital mínimo, todo para seguridad de
terceros, pues se trata de tipos en que el socio no asume responsabilidad por
negocios sociales.
Se impone especiales
exigencias sobre los aportes para ciertos tipos sociales: sociedad de
responsabilidad limitada y sociedad anónima para asegurar la realidad del
capital social, disponiendo sanciones de responsabilidad (arts. 62.3, 66, 69 y
228).
El plazo del contrato
social no puede ser superior a 30 años. En las sociedades anónimas se puede
estipular plazo mayor.
Se impone que la sociedad
tenga una denominación seguida de la indicación del tipo. Se trata de una
exigencia imperativa impuesta por la técnica jurídica. La sociedad como
persona necesita una denominación que la distinga y que debe usar para
relacionarse con terceros. Hay libertad para elegir la denominación pero se
prohibe el uso de una denominación igual o semejante a la de otra sociedad
preexistente y ello por una razón de la seguridad en el comercio. El control de
esta norma será efectuado por el Registro Nacional de Comercio, que no
inscribirá a la sociedad que no cumpla con este requisito formal y por el Órgano
de Control Estatal si se trata de una sociedad anónima.
También, hay
restricciones a la libertad cuando se limita la posibilidad de participación de
una sociedad en otra con sanciones especiales, incluso de nulidad para alguno de
los casos previstos (art. 47, 49 y 52). Existe una limitación a la libertad
cuando se establecen especiales obligaciones y responsabilidades a las
sociedades controlantes y a los administradores de controlantes, controladas y
vinculadas (art. 50 y 51). En las normas que mencionamos, las limitaciones se
refieren al acto de contratar sociedad como a la adquisición de calidad de
socio por un acto ulterior y también se refieren a la gestión social, ulterior
a la contratación.
Es, también, un rasgo
del contrato societario: el formalismo y la publicidad registral o en diarios
del contrato societario y de otros actos que se celebran durante la vida social.
En algunos casos se requiere, también, la intervención estatal a los efectos
de control de legalidad. El formalismo y la publicidad son restricciones a la
libertad de contratar. No son exclusivos del contrato societario. En otros órdenes
de negocios jurídicos comerciales, también, se constata lo que se ha dado en
llamar el retorno al formalismo o neoformalismo. Así, por dar un ejemplo, es
extremadamente formalista la disciplina de los títulos valores en todos los
derechos positivos y aun en el ámbito internacional.
El formalismo se
justifica para preservar la seguridad de quien ha celebrado el contrato y para
los terceros que se relacionan con la sociedad. El incumplimiento, en ocasión
de contratar sociedad, de las exigencias de forma, publicidad y control estatal,
cuando corresponda, no se sanciona con nulidad pero si con la irregularidad,
cuyas consecuencias son de suma gravedad (arts. 6, 7, 227, 252, 253, 255, 273).
Cuando se trata de modificaciones del contrato de sociedad, el incumplimiento de
los requisitos formales, de registro, publicidad y control estatal, cuando
correspondieran son sancionados con la ineficacia total (art. 10).
Las normas que imponen la
inscripción de los contratos sociales en el Registro Nacional de Comercio y el
control estatal, en materia de sociedades anónimas, exceden el ámbito del
Derecho Privado. Son normas de Derecho Público.
En determinadas
situaciones, el Estado realiza una actividad comercial en régimen de monopolio
con lo cual se restringe la posibilidad de que los particulares realicen la
actividad monopolizada. En el caso, la limitación de la libertad - no contenida
en la Ley societaria – viene impuesta por una razón de orden público.
En ocasiones se limita la
posibilidad de contratar. Así por ejemplo, la Ley de Intermediación
financiera, prohibe a los bancos realizar actividades ajenas a su giro y aun
efectuar inversiones en acciones de otras sociedades con ciertas excepciones
(art. 18, Decreto Ley 15.322). La norma tiene su razón de ser. En épocas
permisivas, las actividades especulativas de algunos bancos los arrastraron a
situaciones de quebranto, con perjuicio de miles de ahorristas.
También, es una norma
imperativa la que impone la aplicación de la Ley a los contratos de sociedad
celebrados antes de su vigencia (art. 511 de Ley 16.060). Stiglitz
explica la norma de ese tipo, como un supuesto de contrato revisado por obra del
legislador y en consideración al bien común. Si la nueva norma introduce
normas que se entiende más justas, correctas y adecuadas que las derogadas, con
protecciones y tutelas a socios, a inversores, a terceros dentro del marco en
que se dirige la economía del país, parece razonable aplicarla a las
sociedades ya constituidas antes de su vigencia y que subsisten después de
ellas.
b.
Normas imperativas relacionadas con la ejecución del contrato
El contrato societario da
nacimiento a un nuevo sujeto de Derecho y por ello crea una especial estructura
organizativa para cada tipo social. Esa estructura no puede ser alterada por los
contratantes sin perjuicio de que, en este aspecto, se deja mucho librado a la
voluntad de los contratantes. Damos un ejemplo: no se podría constituir una
sociedad anónima en que se vedara el funcionamiento de asambleas de
accionistas. Ello iría contra los rasgos caracterizantes del tipo.
Hay limitaciones a la
libertad en las normas que regulan el funcionamiento de sus órganos, en
especial, cuando se trata de sociedades anónimas. En la reglamentación, se
atribuyen distintas competencias a los órganos sociales y se disciplina su
funcionamiento, todo en resguardo de los accionistas, con normas de carácter
imperativo.
En todo este campo
normativo, existen múltiples restricciones, que se justifican por la necesidad
de viabilizar el funcionamiento de la sociedad. Cabanellas
explica que no se configura una verdadera limitación de la libertad contractual
sino un mecanismo para conciliar ésta con la flexibilidad que requiere la vida
societaria a lo largo de su duración.
* Normas
imperativas en materia de asambleas
En el artículo 340 hay
normas referentes a funcionamiento de las asambleas que responden a la necesidad
de proteger a los accionistas. Sólo se admite que la asamblea se reúna en la
sede social o en otro lugar de la misma localidad. Si se admitiera que se
celebrara en otras localidades se obligaría al desplazamiento de los
accionistas. Es una tutela para los accionistas. El legislador no consideró
correcto que la asamblea se convoque para sesionar fuera de su sede, para
garantizar la presencia de todos los accionistas.
En el artículo 344 se
establecen normas respecto a la celebración y convocatoria de las asambleas.
Obsérvese que la disposición del inciso 3 de ese artículo, sobre quién debe
convocar constituye una norma de carácter claramente imperativo: “Serán
convocadas por el órgano de administración o de control”.
Esa disposición reconoce
algunas excepciones. En primer lugar, si accionistas que representan, por lo
menos, el 20 % del capital integrado, hayan requerido la convocatoria y ni el órgano
de administración ni el de control hubieran procedido a convocar a asamblea en
el plazo de cuartenta días. En esa hipótesis – y sólo en esa hipótesis –
la convocatoria podrá hacerla cualquiera de los directores, de los miembros de
la comisión fiscal, la Auditoría Interna de la Nación o un juez.
La segunda excepción la
constituye que la sociedad estuviese en liquidación. En ese caso, la
convocatoria la efectúa el órgano de liquidación.
De modo que el estatuto
no puede habilitar a los accionistas a convocar a asamblea. Tampoco, el contrato
puede establecer la posibilidad de que la convocatoria la realice uno solo de
los directores, de motu propio, omitiendo la solicitud de los accionistas que
representen 20 % del capital integrado.
Obsérvese que el inciso
4 del artículo 344 prevé la posibilidad de que el estatuto establezca una
exigencia menor a la legal respecto del porcentaje del capital integrado que
deben representar los accionistas que soliciten la convocatoria. La Ley, sin
embargo, no admite que se obvie este requisito o que el contrato exija una mayoría
más alta.
De modo que en este artículo
344, cuando el legislador quiso dejar librado a la voluntad de los contratantes
algunas de las condiciones de la convocatoria, lo hizo a texto expreso. El resto
de las disposiciones fueron enunciadas en tono claramente imperativo.
No cabe entonces, en el
caso de este artículo en particular, discurrir acerca de si el apartamiento de
la norma vulneraría o no el orden público y ni siquiera respecto de cuál podría
haber sido la intención del legislador. En este caso, claramente, se
establecieron normas imperativas, con alguna salvedad que expresamente se deja
librada a la autonomía de la voluntad. Fuera de esa salvedad, las disposiciones
estatutarias contrarias al artículo 344 son nulas.
En
el artículo 345 se impone la anticipación mínima y máxima con la cual se
deben convocar a las asambleas y las publicaciones mínimas que se deben hacer.
Se quiere asegurar que la convocatoria sea conocida y con tiempo razonable, para
permitir la mayor concurrencia de accionistas. Ni demasiado inmediata ni
demasiado lejana.
* Otras
normas imperativas relacionadas con la ejecución del contrato social
En la Ley 16.060 existen
limitaciones a la libertad de contratar para la defensa de la parte más débil
de la relación contra el más fuerte, pero también encontramos limitaciones a
la autonomía de la voluntad y a la libertad de contratar, para impedir los
excesos de las partes más débiles en una contratación y para viabilizar la
actividad societaria, mediante sus órganos. Así es que la Ley, si bien otorga
derechos a las minorías sociales, a la vez, impone limites y condiciones para
su ejercicio.
Además, la Ley da normas
imperativas: a) para las relaciones futuras de los socios con el sujeto
societario y de los socios entre sí; b) para establecer responsabilidades de
socios, administradores y representantes en las distintas etapas sociales y c)
para regular las etapas finales o cruciales de la vida societaria: la rescisión
parcial, la disolución, la fusión, la transformación.
Hay normas inderogables
en el régimen de relaciones entre sociedad y socios. Así
por ejemplo, el derecho de receso es inderogable y, también, lo es el
derecho de los socios de excluir a un socio
por justa causa.
Otro
ejemplo se encuentra en el artículo 323. Se pueden emitir acciones con
preferencias, pero se limita el elenco de las preferencias que se pueden
acordar. También, existe una reglamentación imperativa en relación a los
debentures, como forma de tutela a la inversión.
Las normas que tutelan la
integridad del patrimonio social, son tuteladoras de los intereses de los socios
y fundamentalmente de los acreedores y de los terceros que contratan con la
sociedad. Son normas de orden público las normas dictadas para regular a las
sociedades anónimas abiertas porque interesan a la economía general.
La Ley incorpora normas
de contabilidad, también, imperativas que imponen conductas a los
administradores sobre la formación anual de estados contables y sobre su
sometimiento a la consideración de los socios y de los órganos internos de
control, si los hubiere. Esas
normas escapan a la disponibilidad de los contratantes.
La Ley impone
obligaciones de publicidad para ciertos negocios sociales y
en algunos casos para los estados contables anuales.
La Ley regula ciertas
acciones relacionadas con la vida societaria: como la prescindencia de la
personería jurídica y la intervención judicial, que quedan fuera del campo de
la negociación de los particulares, al momento de contratar y luego en la etapa
de ejecución del contrato.
Las sanciones para la
trasgresión de todas esas normas son variadas: responsabilidad de directores,
nulidad de resoluciones de asamblea, responsabilidad de accionistas, posibilidad
de solicitar una intervención judicial.
II.
Crítica a la existencia de normas imperativas
Cuando se discutía la
sanción de la Ley, hubieron críticas a lo que parecía como una protección
excesiva a los derechos de las minorías. Así se publicitó, por ejemplo, en Guía
Financiera, una crítica de Echevarría
Leúnda.
A. Opinión de
Echevarría
Leúnda
Criticaba Echevarría
Leúnda la norma que impone el dividendo obligatorio, por cuanto sostiene
que colide con el sistema de autofinanciamiento de las sociedades y critica que
se le haya dado a un porcentaje de accionistas el derecho a solicitar la
exhibición de libros o a convocar a una asamblea o a impugnar una resolución,
etcétera, porque sostiene que ellas pueden ser maniobras para perjudicar el
funcionamiento de la sociedad; pero sin advertir que cada uno de esos derechos
se atribuye siempre bajo ciertas condiciones. La Ley consagró el derecho de las
mayorías a tomar decisiones sociales pero habilitando algunos instrumentos para
la información de la minoría e instrumentos para defensa de sus derechos si le
fueren denegados.
Echevarría
Leúnda anunciaba que la Ley generaría conflictos innecesarios.
Entendemos que en los diez años de vigencia de la Ley, no hemos visto el
planteamiento de conflictos mayores ni que se haya obstaculizado la buena marcha
de muchas empresas ni las nuevas inversiones, como se anunciaba en ese artículo.
El fracaso de muchas empresas, que se ha verificado en los últimos años, no se debió a problemas creados por minorías, sino a su
mala gestión o a coyunturas económicas que afectaron al país o a un sector de
la producción o de la industria o del comercio. En muchos casos la crisis de
ciertas empresas se debió a razones extrañas a nuestro sistema nacional. La
globalización de la economía y de los mercados determina que la crisis o
inestabilidad financiera de otros países influyan en el nuestro.
B. Opinión de
Olivera
García
En un artículo publicado
por el Colegio de Abogados en la Tribuna del Abogado, Octubre-Diciembre de 1999, Olivera García dice, en algunos pasajes que transcribimos:
“Sin
embargo, a pesar de sus buenas intenciones, la Ley de Sociedades Comerciales no
ha consagrado un sistema eficiente de protección de minorías y, lo que es
mucho peor, ha creado un entramado de normas que, la mayoría de las veces,
impide que las propias partes establezcan un sistema eficiente de protección de
sus propios derechos, pactando los mecanismos de salvaguarda de sus derechos que
mejor se adapten a sus necesidades.
Cuando
se habla de socios y accionistas minoritarios se tiende muchas veces a pensar en personas desvalidas, viudas y huérfanos de antiguos socios
activos, a merced de los maliciosos designios de quienes ostentan el control
social, empeñados en conculcarles sistemáticamente sus derechos, con la
finalidad de comprar su participación a un precio vil; o en el comprador
desprevenido de una acción que cotiza en bolsa, poco consciente de los manejos
sociales a los cuales se encuentra expuesto.
Si
bien no podemos negar que a veces tropezamos en la práctica con esta
imagen caricaturesca del socio minoritario, no debemos olvidar que existe
también otro socio o accionista minoritario: el empresario que libre y
conscientemente decide asociarse con otro u otros empresarios para desarrollar
juntos una nueva actividad. O, lo que es cada vez más frecuente en este mundo
económico globalizado: el empresario que vende parte de su actividad a una
entidad del exterior, conservando una participación minoritaria en el negocio y
muchas veces el propio management del mismo.
Estos
'minoritarios' no son precisamente desvalidos. Buscan realizar un negocio, son
conscientes de sus riesgos, contratan asesores de primera línea y, lo que es más
importante, tienen en el momento de realizar el negocio el mejor mecanismo de
protección que pueda imaginarse: la posibilidad de aceptar o de rechazar las
condiciones que se le ofrecen.
Para
estos 'minoritarios', su libre
capacidad de negociación, el manejo irrestricto de su voluntad autónoma
constituye, sin lugar a dudas, el mecanismo de protección más eficiente.
La
Ley de Sociedades Comerciales, preocupada
por la protección del 'desvalido' se olvida de este otro 'minoritario'
que es el que construye empresas, convoca inversiones, genera fuentes de
trabajo, crea valor económico e impulsa la actividad productiva nacional.
Muchos
de estos pactos estatutarios, necesarios para la protección del socio o del
accionista minoritario presentan en nuestro Derecho serias dificultades de
adopción. Para poner solamente un ejemplo, basta citar el caso del artículo
362 inc. 1, que regula la modificación de determinadas disposiciones
estatutarias esenciales para la sociedad anónima, el cual exige que sean
resueltas por el voto favorable de la mayoría absoluta de acciones con derecho
a voto. Parte de la doctrina y la jurisprudencia administrativa de la Auditoría
Interna de la Nación han interpretado que esta norma es de orden público, por
lo que no pueden las partes establecer en los estatutos sociales ni una mayoría
menor (mayoría simple) ni una mayoría especial” (los destaques en
negrita son nuestros).
Sobre sindicatos de
accionistas Olivera García dice:
“Sin
embargo, el legislador se preocupó, también en este caso, de restringir la
aplicación de este instrumento, estableciendo para los mismos una vigencia máxima
de cinco años (art. 331, inc. 5). Si bien este plazo puede ser luego
prorrogado, requiere para esto el consentimiento expreso o tácito de los
otorgantes.
El
ejemplo planteado – al cual podrían agregarse muchos otros -
es elocuente para demostrar que la mala
técnica legislativa o la incorrecta interpretación que la misma habilita,
lejos de representar un mecanismo de protección de socio o accionistas
minoritarios, se transforma en muchos casos en una limitante de sus
posibilidades de defensa y autoprotección en la etapa de negociación del
contrato, cuando ostentan su mayor posición de poder.
La
situación planteada respecto a la
deficiente protección de las minorías en la Ley de Sociedades Comerciales
nos mueve la reflexión sobre cuál es la función del legislador al regular
relaciones jurídicas de carácter comercial o económico.
Dicha
función deberá necesariamente limitarse a remover los obstáculos para la
contratación lícita entre los particulares, condicionar la voluntad de éstos
en aquellas situaciones excepcionales en las que exista un interés público
claramente comprometido y, a lo sumo, aprobar un elenco de soluciones de carácter
subsidiario a la voluntad de las partes, que reduzca los costos de transacción.
No
corresponde, en cambio, al
legislador sustituirse a los operadores económicos en sus decisiones
comerciales, decidiendo caprichosamente por ellos sobre la forma en que mejor
habrán de defender sus intereses”
(los destaques en negrita son nuestros).
Olivera
García atribuye al legislador una mala técnica legislativa y
deficiencia en la normativa y luego alecciona sobre cuál debe ser la función
del legislador. Como hemos colaborado en la redacción de esta ley, podemos señalar
que quienes participamos en la redacción del proyecto de esta Ley y los
legisladores que lo aprobaron con importantes modificaciones, no tuvieron la
concepción estrecha y caricaturesca
que se les atribuye, sobre los intereses de las minorías.
Tal como señalamos en
las páginas precedentes, son muchos y variados los intereses en juego en el
contrato societario y todos ellos se quisieron contemplar por quienes trabajaron
en la redacción de la Ley. El legislador quiso impregnar de certeza y seguridad
al negocio societario. El legislador tuvo presente la figura del socio
minoritario y además todos los intereses en juego en la contratación
societaria. Muchas de las normas se incorporaron, precisamente, para defender al
mercado de valores y la inversión. Tal como señala la doctrina, la formación
de grupos de gran poder económico, que hasta se posicionan frente al Estado y
lo enfrentan, impone el dictado de normas tuteladoras para otros grupos de menos
poder y normas de tutela de intereses generales y sociales. La Ley ha querido
evitar el abuso de poder. Por otra parte, como destaca la doctrina, el dictado
de normas imperativas implica, precisamente,
una disminución en los llamados “cost transactions”, por las cuales
se preocupa el profesor mencionado.
Luego, cuando Olivera
García formaliza críticas, las reduce sólo a dos normas.
1. Critica el artículo
362, que impone mayoría absolutas de acciones con derecho a voto en las
asambleas extraordinarias que resuelven fusión, escisión, transformación, etcétera.
¿Qué se quiso con la norma? Se quiso dar seguridad a los accionistas. Se quiso
que ciertas reformas sustanciales no puedan ser resueltas por una minoría,
pero, también, se quiso evitar que, por la vía de exigir una mayoría más
severa se frustre la posibilidad de hacer modificaciones que puedan tener interés
social.
Las decisiones relevantes
para la vida social se deben tomar por mayoría de capital. Una minoría no
puede adoptarlas. La estipulación de una mayoría más severa puede frustrar
una modificación propiciada por la mayoría, dando un instrumento de presión a
una minoría. Se trata de una defensa contra eventuales abusos de las minorías.
2. También, critica que
se haya fijado plazo para el convenio de sindicación de acciones. Entendemos
que nuestro sistema legal no admite relaciones perpetuas o indefinidas en el
tiempo porque ello significa una limitación a la libertad de los individuos que
es contraria al orden público. Desde luego, admitimos que el plazo justo o con
vencimiento razonable podrá ser menor o mayor, pero debe existir plazo. Esta
solución fue entendida como justa por el legislador.
C.
Nuestra opinión
Al leer la página citada
de Olivera García recordamos
palabras de Garrigues, sobre la
resistencia a las modificaciones de las leyes en materia societaria. Se refiere
al capitalismo en que el “hombre se
convierte en instrumento del capital, en vez de ser el capital el instrumento de
los hombres para la producción”.
Señala que frente a tales excesos “Todo
intento de reforma escandalizaba a los bien hallados en este régimen de una
malentendida libertad. Malentendida porque era sólo libertad para los poderosos
y para los grupos de mando que les seguían. Se estimaba que el Derecho de
propiedad y el Derecho contractual vigentes eran una especie de Derecho divino,
que debía quedar al margen del poder que, paradójicamente, había creado esas
leyes, es decir, del poder del Estado...
Pero no hay que dar demasiada importancia a lo que no pasa de pura estrategia.
Ante cualquier reforma del 'statu quo',
los beneficiarios del sistema se sienten heridos y profieren grandes lamentos.
Después se van acomodando y hallan que la nueva legislación no era tan
vituperable como creían”.
Garrigues,
luego, señala los excesos del poder. Se refiere a la participación de unas
sociedades en otras, que tienen como consecuencia una enorme concentración de
poder, concluyendo:
“Los
legisladores se dieron cuenta de que el dogma de la libertad había llevado a
excesos inadmisibles. Y en su reacción no pudieron escapar a la paradoja de
tener que negar la libertad precisamente para poder defenderla”.
1. Sobre
el paternalismo de la Ley 16.060
La Ley de sociedades
comerciales 16.060 mantiene la tendencia de nuestro Derecho y de los derechos
que siempre han inspirado el nuestro: se recoge el principio de la libertad de
contratar, pero se le restringe con normas imperativas. La intención del
legislador, al sustraer del Código de Comercio la normativa societaria, fue la
de modernizarla y acompasarla con las legislaciones de otros países.
Se ha criticado muchas
veces las normas imperativas contenidas en la Ley, atribuyéndole un excesivo
paternalismo. Entendemos que se debe mantener las soluciones intermedias a las
cuales antes nos referimos. No creemos, como
solución adecuada a nuestro tiempo, la
vigencia plena de la autonomía de la voluntad: una autonomía en que la
sociedad se constituya, con quien se quiera, con las estipulaciones que se
deseen, libre de formalismos y luego se maneje, se modifique, se disuelva, etcétera,
con las normas que las partes hayan querido darse.
Consideramos, sin
perjuicio del debido respeto a las demás opiniones, que la libertad de
contratar debe ser, como lo ha sido siempre y como lo sigue siendo hoy,
condicionada. Se podrá opinar sobre determinadas condiciones, que parezcan
excesivas, pero creemos que corresponde su corrección, la Ley puede ser siempre
mejorada. Sin embargo, también, creemos que no se puede eliminar todos los
condicionamientos y limitaciones a la libertad de contratar, por todas las
razones que surgen de la exposición precedente.
Si dos o más personas
desean constituir una sociedad para realizar una actividad económica, beneficiándose
del marco jurídico que dota de personalidad al grupo que se forme, es razonable
que esas personas se sometan a ciertas regulaciones mínimas por varias razones:
la certeza de las relaciones jurídicas, no sólo en cuanto a las personas que
celebran el contrato sino respecto a los terceros que se relacionarán con el
objeto societario; la seguridad jurídica; la libertad de cada uno tiene como
limite la libertad del otro. Si
habilitamos un régimen de total libertad, quizás quien la disfrute sea el que
- por cualquier razón - esté dotado de mayores poderes. En un contrato de
ejecución sucesiva y de duración, podemos dar libertad y autonomía a las
partes, pero quizás las empujemos a una contratación en que pierda la libertad
y la autonomía que se le quiso otorgar, no en beneficio de principios
generales, de la certeza o seguridad o de intereses dignos de tutela, sino en
provecho de la parte fuerte en la relación creada.
El Derecho tutela no sólo
los intereses de los socios sino, también, los intereses generales, social-económicos,
involucrados. Muchas de las normas imperativas de la Ley, se dicta para mantener
la confianza necesaria en el negocio societario y motivar el ahorro y la inversión
de capital. Hacen a la credibilidad de las sociedades. La tendencia que acentúa
las limitaciones a la autonomía está determinada por la propia dinámica de
los procesos económicos. Con la multiplicación y complicación de las
relaciones de mercado, crece la necesidad de estabilizar las condiciones básicas
necesarias eliminando incertezas.
La Ley 16.060 contiene
521 artículos. Se puede pensar que es demasiado extensa y reglamentarista,
respecto a la preexistente. Quizás lo sea. No lo es más que las legislaciones
de nuestros vecinos del Mercosur y de los países de la Comunidad Económica
Europea. Nuestra Ley es menos reglamentarista que las legislaciones mencionadas.
2.
Reflexiones finales
Couture
hace referencia a la libertad del hombre en su dimensión interior:
“La
libertad de su epidermis para adentro. Pero el hombre no solo vive, sino que
convive y convivir es limitar la libertad en la ciudad temporal. Nuestro
semejante es nuestro límite. Convivir, vivir con otros, es necesariamente una
nueva forma de ejercicio de la libertad. Es la libertad contemplada en su
dimensión exterior: la libertad de la envoltura humana para afuera.
La
libertad interior pertenece al orden de la naturaleza, al ser del hombre, a sus
posibilidades y a sus imposibilidades al ser tal cual es. La libertad exterior
no pertenece a la naturaleza sino a la sociedad, no al ser sino al deber ser, no
al ser tal cual es, sino al ser tal cual debe comportarse”.
Luego, Couture
se refiere a una limitación necesaria de la libertad en la convivencia
que es la justicia. No basta convivir; es necesario convivir en un orden justo.
La Ley procura crear un régimen
de equilibrio entre los contratantes tutelando, a la vez, a los terceros que
contratan con la sociedad e intereses generales, como los del mercado. El
contrato cumple una función económica para los socios, quienes celebran el
contrato, porque mediante su aporte, tienen expectativa de explotar una
actividad y recibir utilidades. También, cumple una función económica en el
medio social en que se desarrolla la actividad.
Garrigues
define el tema con la mayor precisión, al comenzar su análisis de la Ley española
de sociedades anónimas:
“Desde
hace un siglo los legisladores mercantiles y los hombre de empresa coinciden al
pensar que la elección por los fundadores de una sociedad de la forma anónima
lleva consigo la necesidad de someterse a ciertos esquemas legales
insustituibles por el arbitrio individual. Así lo exige el privilegio de la
limitación de la responsabilidad del accionista y la conveniencia de proteger
la ingente masa del ahorro que se canaliza hacia la inversión en forma de
acciones de sociedad. Y si es justo reconocer que, a causa del ambiente de
honestidad en que generalmente se desenvuelve la vida de los negocios en España,
esta insólita libertad de que gozaron hasta hoy los fundadores y las mayorías
de los accionistas no ha producido graves escándalos, tampoco sería justo ni
razonable empeñarse en mantener, frente al Derecho universal de la sociedad por
acciones, un régimen de excepción que sólo puede producir frutos de
inseguridad y de incertidumbre en las relaciones jurídicas nacidas en torno a
este tipo de sociedad... y, en cambio, todos estamos convencidos de que la
sociedad por acciones, por ser la pieza maestra de la economía industrial
moderna, debe ser sometida a una ley que, sin atentar a la libre iniciativa
privada de empresariado, la encauce por normas jurídicas inspiradas en la mayor
garantía de accionistas y acreedores y, en definitiva, en el bien común al
que, por principio, ha de subordinarse el interés privado, por respetable que
sea”.
En la doctrina argentina,
Fargosi sostiene:
“Ello
particularmente acontece respecto de las sociedades por acciones, que siendo
originariamente instrumentos del Estado para la expansión de su política económica
(período del mercantilismo) adquieren, durante el siglo XIX, las connotaciones
de un instituto de derecho privado que, como tal y dentro de la técnica
legislativa de la época, no ofrecía problemas en cuanto centros de eventual o
efectivo ejercicio de poder.
Recordemos
que aun su propia estructura se basaba en un presupuesto de identificación del
poder y de la propiedad y naturalmente organizaba partiendo de la base de un régimen
escalonado de aquél.
La
disociación que los hechos iban a demostrar se produce, un cambio entre el
poder y la propiedad, conllevó el fracaso de la estructuración fincada en el
escalonamiento del poder porque la realidad socio económica demostró la
virtualidad del principio jerárquico.
Es
por ello que en la actualidad no
puede negarse que la disciplina de las sociedades en general y de las sociedades
por acciones en particular, y con especial connotación en éstas, debe hacerse
con clara asunción de que se trata de la regularización de instrumentos de la
política económica y social y no como una simple organización técnica y políticamente
neutra”.
III.
Margen de Libertad Contractual en la Ley 16.060
No obstante la existencia
de normas imperativas, en la Ley 16.060 predomina el principio de la libertad de
contratar. Damos ejemplos.
Existe, desde luego,
libertad para contratar y elegir a los contratantes. Existe la posibilidad de
elegir tipos sociales y luego de fijar el contenido del contrato: determinando
libremente los montos y forma de los aportes, la participación en utilidades y
en pérdidas, con la salvedad de los pactos desproporcionados, la actividad a
desarrollar, el plazo de duración y sus prórrogas, el régimen de administración.
Todo con alguna limitación; pero como principio general rige la libertad.
Se acuerda a los socios
el derecho de subsanar nulidades (art. 30) y de regularizar a la sociedad
irregular (art. 42) o de pedir su disolución (art. 43). Los socios pueden
receder cuando por decisión de mayoría se regularice una sociedad irregular y
en otras hipótesis taxativamente establecidas.
Se confiere la
posibilidad de pactar causales de disolución y rescisión además de las
previstas legalmente (art. 143). Se reconoce como causal de disolución el
acuerdo de los socios según lo que se establezca en el contrato social (art.
159, inc 11).
Otro signo de la libertad
de contratar es la posibilidad de reactivación de una sociedad merced a la
cual, por voluntad de los socios, puede dejarse sin efecto un proceso de
disolución. Ello está reconocido, con enorme amplitud, hasta el momento de la
extinción de la sociedad (art. 166).
Es frecuente la remisión
al pacto en contrario de los aspectos reglados por la Ley. Por efecto de ese
pacto en contrario gran parte de las previsiones legales quedan reducidas al área
de lo supletorio salvo los casos en que está involucrado el orden público. Lo
dice expresamente la norma o lo impone un funcionamiento coherente del sistema
normativo. A vía de ejemplo, citamos los artículos 81, 143, 235, 231, 239,
200, 201, 211, etc..
Entre nosotros, Olivera
García expresa:
“Claro
está que, a lo largo del presente siglo, toda la materia societaria –
fundamentalmente en el caso de las sociedades anónimas - se ha ido cargando de
una serie de preceptos de derecho público, tendientes a proteger en algunos
casos a los acreedores y en otros a los accionistas minoritarios. Esto ha
determinado que el legislador haya incluido en la norma una serie de
disposiciones que recogen un interés que trasciende el de las partes en el
contrato y que resultan indisponibles por las mismas, revistiendo el carácter
de normas de orden público.
En
algunos casos, se trata del interés de los acreedores sociales o de otros
terceros que contratan con la sociedad. En otros, se trata del interés social
de que la actividad empresarial realizada a través de las sociedades
comerciales se desarrolle, para lo cual se busca proteger en ciertas situaciones
especiales a los socios o accionistas minoritarios, a los efectos de darles
seguridad sobre algunos aspectos esenciales del negocio.
Como
afirma uno de los redactores del proyecto original, la reforma siguió una
filosofía especial, abandonando el concepto de liberalismo clásico para dar
una mayor seguridad jurídica y asegurar la protección legal de los económicamente
más débiles.
Sin
embargo, esto no implica sostener que el derecho societario haya abandonado las
tiendas del derecho privado para transformarse en una disciplina de derecho público,
sino que resulta impregnado de una serie de disposiciones de derecho público,
que trascienden el interés de los socios y que, en consecuencia, resultan
indisponibles por los mismos.
Corresponderá
al intérprete, en cada caso, indagar cuál ha sido el objeto perseguido por el
legislador con la aprobación de la norma y, en consecuencia, discernir cuál es
el interés que la misma protege”[24].
